CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-31-000-2000-01910-01(4656-03)-2005

CESANTIA – Es una prestación social que también se reconoce a los empleados públicos / CESANTIAS DEFINITIVAS – No procede reconocerlas cuando el empleado no se encuentra retirado del servicio / INTERESES SOBRE CESANTIAS – Su reconocimiento depende del derecho principal que son las cesantías Las cesantías son una prestación social a que tienen derecho los empleados públicos, entre ellos los del orden territorial. Las cesantías definitivas, como su nombre lo indica, son las que se reconocen y pagan cuando se rompe el vínculo entre la administración y el funcionario, es decir cuando éste se retira del servicio. En este caso observa la Sala que el demandante no se encuentra retirado del servicio, tal como aparece probado en constancia del 9 de diciembre de 1999, expedida por el Director del Núcleo de Desarrollo Educativo del Municipio de Ortega y al solicitar el reconocimiento y pago de cesantías en las condiciones anteriores resultaría desacertado ordenar a la entidad el pago de la prestación reclamada. En lo tocante a los intereses que se solicitan sobre esta prestación, basta señalar que ellos también son objeto de pago en el momento en que se ordena el reconocimiento de la prestación principal, es decir, que no estando dadas las condiciones exigidas por la ley para que se reconozca el derecho principal, tampoco resulta viable el reconocimiento del accesorio. Consecuencialmente, si ante la entidad demandada no se probaron los supuestos necesarios para el reconocimiento de la cesantía y sus intereses, mal puede ella encontrarse en mora de pagar la prestación; por ello, no resulta procedente estudio alguno relacionado con el pago de la mora en el reconocimiento de esta prestación.

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –

Es un proceso de coordinación administrativa que compete a las entidades involucradas / JURISDICCIÓN CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA – No es competente para ordenar la afiliación de un trabajador al Fondo de Prestaciones del Magisterio / DOCENTE DEL SECTOR PUBLICO – Debe ser afiliado por su empleador al Fondo de Prestaciones del Magisterio De acuerdo con el libelo introductorio se pide pagar “(...) a mi mandante el valor de las cesantías y (que) estas sean consignadas al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Tolima (...)”, aspecto que se solicitó a la entidad en la petición remitida por el actor a la entidad accionada el 29 de febrero de 2000, por lo que la misma será considerada. De acuerdo con lo anterior, la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es un proceso de coordinación administrativa que compete a las entidades involucradas, por lo que no puede ser resuelto en el marco de la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Por ende, como la entidad accionada no se encuentra afiliada al Fondo en mención pues en el plenario no obra prueba de ello, esta sede judicial no se encuentra facultada para ordenar una afiliación de tal tipo y, lo que resulta fundamental, no se le ha reconocido al actor derecho a reclamar la cesantía, los intereses a la misma y la mora en que habría incurrido la entidad, se desestimará la pretensión de que se consignen las sumas reclamadas en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Cabe señalar que lo afirmado en los párrafos precedentes no implica que el empleador del sector público que no haya afiliado a sus docentes al Fondo Prestacional pueda desatender por

tal circunstancia la obligación que le compete de responder por el reconocimiento de las cesantías y los intereses porque, de llegar a ser exigibles, sería de cargo exclusivo del empleador el cubrimiento de esta obligación. GOBERNADOR – Le corresponde la categorización y modificación de las zonas de difícil acceso o de inseguridad / ALCALDE DISTRITAL – Le corresponde la categorización y modificación de las zonas de difícil acceso o de inseguridad / AUXILIO DE MOVILIZACIÓN PARA DOCENTES ESTATALES – Se requiere del acto por el cual el Gobernador determine a la zona como de difícil acceso o de inseguridad / DOCENTE DE LOS NUEVOS DEPARTAMENTOS EN LA CONSTITUCIÓN DE 1991 – Goza de un auxilio mensual de movilización / DERECHO A LA IGUALDAD – No se vulnera al reconocer un auxilio a los docentes de los Departamentos del artículo 309 de la Carta El Decreto 707 del 17 de abril de 1996, “Por el cual se reglamenta el otorgamiento de estímulos para los docentes que presten sus servicios en zonas de difícil acceso o en situación crítica de inseguridad o mineras y se dictan otras disposiciones”, preceptuó en su artículo 2, numeral 1, que corresponde al gobernador o alcalde distrital la determinación categorización y modificación de tales zonas por medio de acto administrativo, previa consulta con la respectiva junta de educación. La Sala rechazará la pretensión de que se reconozca al demandante el auxilio de movilización aludido porque no se acompaña al plenario el acto administrativo por el cual el Gobernador del Departamento del Tolima determine que el Municipio de

Ortega debe ser considerado como zona de difícil acceso o en situación crítica de inseguridad o minera. También se negará la pretensión en relación con el Decreto 45 de 1997, artículo 11, pues el demandante no demostró los supuestos de hecho de la misma. El Departamento del Tolima no se encuentra dentro de los departamentos a los que se refiere el artículo 309 de la Constitución ni probó que la autoridad competente hubiera determinado que el lugar donde prestaba sus servicios fuera área rural de difícil acceso o población apartada. Alega el apelante que al no reconocérsele el auxilio de movilización se viola el derecho a la igualdad, artículo 13 de la Constitución, pues tal emolumento sí le es reconocido a docentes que laboran en los departamentos a los que se refiere el artículo 309 de la Constitución y en áreas rurales de difícil acceso o poblaciones apartadas. El derecho a la igualdad no implica que todas las situaciones deban recibir el mismo trato; ello, antes bien, puede resultar contraproducente en determinados casos. Como son menos favorables las condiciones en las que se encuentran los docentes de los departamentos a los que alude el artículo 309 de la Constitución porque, en general, se encuentran en zonas de difícil acceso, resulta razonable que se haya establecido en favor de ellos el auxilio en mención. PRIMA DE VACACIONES – Su extemporaneidad debió ser planteada ante la administración / VIA GUBERNATIVA – Debe agotarse antes de ser llevada la discusión ante la jurisdicción Se encuentra probado, conforme a constancia que obra a folio 13 del cuaderno No.2, que la entidad le pagó al actor las primas de vacaciones por

lo que no le asiste derecho para reclamar esta prestación. El recurrente reconoce esta circunstancia pero arguye que las primas en mención le fueron pagadas en forma extemporánea, lo cual constituye una variación respecto de la pretensión planteada en el libelo que, además, no fue solicitada en la petición formulada ante la entidad. Como es sabido, la demanda y su contestación fijan el marco de la relación jurídico procesal por lo que la parte actora debe plantear las pretensiones en el momento oportuno, esto es, en la demanda o durante el término de fijación en lista. Adicionalmente debe decirse que la entidad tiene derecho al “privilegio de la decisión previa”, de acuerdo con el cual antes de ser llevada ante el juez de lo contencioso administrativo tiene derecho a que se le formulen en forma directa las reclamaciones, en este caso las relativas a salarios y prestaciones, con el fin de que pueda evitar la ocurrencia de un pleito y el administrado, por su parte, ahorrarse los costos derivados del mismo. Como el demandante no cumplió con la exigencia de agotar la vía gubernativa en relación con el pago extemporáneo de las primas de vacaciones ni formuló dicha pretensión como parte del libelo introductorio, la Sala desestimará el argumento del apelante de que se le reconozca la mora en que incurrió la entidad por el no pago oportuno de las primas de vacaciones.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil cinco (2005).-

Radicación número: 73001-23-31-000-2000-01910-01(4656-03)

Actor: JOSE ROLANDO ALVAREZ AUTORIDADES MUNICIPALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 19 de agosto de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las súplicas de la demanda formulada por José Rolando Alvarez contra el Municipio de Ortega, Tolima. 1 . La demanda José Rolando Alvarez, mediante apoderado, interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho encaminada a obtener la nulidad del acto administrativo presunto generado por la falta de respuesta a la petición presentada por el demandante a la Alcaldía Municipal de Ortega, Tolima

(Fls. 10 a 26). Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó el reconocimiento y pago de: El valor de las cesantías por los años 1996, 1997, 1998 y 1999 y las que se causen hasta dictar la sentencia. El valor de los intereses a las cesantías por los años 1996, 1997, 1998 y 1999. El valor de la mora en el pago de los intereses a las cesantías por los años 1996, 1997, 1998 y 1999. El valor del auxilio de movilización por laborar en zona de difícil acceso en los años 1996, 1997, 1998 y 1999, con grado ocho en el Escalafón Nacional Docente. El valor de la prima de vacaciones otorgada por el Decreto 1381 del 26 de mayo de 1997, correspondiente a los años 1997, 1998 y 1999, con Grado 8

en el Escalafón Nacional Docente. Adicionalmente solicitó condenar en costas a la parte demandada, dar cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos por los artículos 176 y 177 del C.C.A y por el principio de igualdad del artículo 13 de la Constitución Política, y ajustar las sumas resultantes conforme al artículo 179 (sic) del C.C.A. Fundamentó su demanda en los siguientes argumentos fácticos: Fue nombrado mediante Decreto O14 del 21 de enero de 1996 como docente de planta del Municipio de Ortega, Tolima. Presta actualmente sus servicios como docente en una escuela del Municipio demandado. Según Resolución No.2657 del 10 de septiembre de 1999 fue ascendido al Grado 8 en el Escalafón Docente. Presta sus servicios en una zona de difícil acceso y a la fecha el Municipio le adeuda auxilio de movilización, intereses a las cesantías, prima de vacaciones y el valor de la mora en el pago de las cesantías. El Municipio demandado no ha girado al fondo de pensiones los valores correspondientes ni ha afiliado al actor al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. El 29 de febrero de 2000, por medio de apoderado, agotó la vía gubernativa solicitando liquidación, reconocimiento y pago de las prestaciones sociales adeudadas, de los intereses a las cesantías, de la mora en el pago de cesantías y de las demás acreencias laborales correspondientes a los años indicados. El Municipio no contestó el derecho de petición formulado por el actor por lo cual operó el silencio administrativo.

2. Normas violadas

Constitución Política, artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 48, 53, 58, 83, 85, 90, 122, 123, 125, 209, 309, 356 y 357. Decretos 186 de 1925, artículo 1; 1960 de 1994, artículo 57; 1950 de 1973, artículo 8; 1381 de 1997 y 3118 de 1976. Decreto especial 45 de 1997 artículos 11, 12 y 18; decreto reglamentario 196 de 1995, artículo 7. Decretos leyes 3135 de 1968, artículo 11; 2277 de 1979; y 3118 de 1968, artículos 27 y 31. Pacto internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966, aprobado mediante la Ley 74 de 1968. Convenios 87,98,100 y 111 de la OIT, aprobados mediante las leyes 26 y 27 de 1976.

3. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Tolima, en sentencia del 19 de agosto de 2003, declaró no probada la excepción propuesta por el ente demandado de falta de legitimación en la causa por activa; declaró el silencio administrativo negativo; y negó las súplicas de la demanda formulada por José Rolando Alvarez. (Fls. 64 a 70).

Respecto a la excepción de falta de legitimación en la causa por activa estimó que el hecho de que el ente territorial haya celebrado convenio con el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para depositar allí las cesantías de todos los docentes, no lo releva de sus obligaciones

para con los empleados porque fue al Municipio de Ortega a quien se le formuló la petición de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales reclamadas. Desestimó las peticiones atinentes a cesantías, intereses a las cesantías y mora en el pago de intereses. Adujo que no había lugar a reconocer las cesantías definitivas porque el empleado aún se encontraba vinculado a la entidad accionada. Si bien aceptó que es posible su reconocimiento antes del retiro para el pago de adquisición o mejoramiento de vivienda; no se demostró tal circunstancia. Tampoco puede reclamar los intereses a las cesantías porque estos son un derecho accesorio. No tiene derecho a reclamar las primas de vacaciones porque ya le fueron pagadas según constancia expedida el 11 de septiembre de 2001 por el Tesorero del Municipio de Ortega, visible a folio 13, cuaderno 2. Le negó el derecho al auxilio de movilización porque el actor no aportó prueba de que el Municipio de Ortega pueda considerarse zona de difícil acceso, de conformidad con los decretos 707 de 1996 y 45 de 1997, articulo 309.

4. El recurso de apelación El actor impugnó la decisión anterior con base en los siguientes argumentos fácticos y jurídicos (Fls. 74 a 76): En la demanda se solicitó que las cesantías fueran consignadas en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Regional del Tolima, pues la Ley 91 de 1989 es clara en cuanto al pago de los intereses a las cesantías de los afiliados.

La indemnización moratoria por la falta de consignación oportuna de los

intereses a las cesantías debe reconocérsele porque también rige para el sector público el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, según el cual dicha indemnización equivale a un valor adicional igual al de los intereses causados, por una sola vez. Por lo tanto, el Estado o el empleador particular deben pagar los intereses legales de las cesantías al 31 de diciembre de cada año, si no lo hacen incurren en mora (sic). En cuanto al auxilio de movilización el impugnante se acoge al artículo 13 de la Constitución y al artículo 3 del Decreto 2277 de 1979 para afirmar que mal podría el Consejo de Estado decir que los docentes municipales para unas de las obligaciones o acreencias o sanciones son docentes oficiales y están regidos por el decreto aquí mencionado y para otros reconocimientos están por fuera del decreto, más cuando el Decreto especial 45 de 1997, en su artículo 11, dispone que los docentes oficiales que trabajen en los departamentos creados en el artículo 309 de la Constitución Política de Colombia o en áreas rurales de difícil acceso o en poblaciones apartadas recibirán durante los meses de labor académica un auxilio mensual de movilización. Respecto a la prima de vacaciones afirma que si bien es cierto existe constancia de pago de esta prestación social, este se hizo en forma extemporánea, razón por la cual solicita que se ordene la moratoria por el no pago en la fecha estipulada.

5. Consideraciones de la Sala 5.1. El problema jurídico Consiste en decidir si el demandante, JOSE ROLANDO ALVAREZ, tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales reclamadas.

Para ello la Sala deberá examinar la legalidad del acto ficto negativo, que se originó ante la falta de respuesta al derecho de petición remitido por el actor el 29 de febrero de 2000. 5.2. Hechos probados El demandante fue nombrado en propiedad mediante Decreto 125 del 6 de junio de 1996, como Docente, Grado 7, de la Planta Municipal de Educación de Ortega, Tolima (Fl. 8 cuaderno principal). Por Resolución No.2657 del 10 de septiembre de 1999 fue ascendido al Grado 8 del Escalafón Docente (Fl. 9 cuaderno principal). Según certificación del 9 de diciembre de 1999, expedida por el Director del Núcleo de Desarrollo Educativo No.055, presta sus servicios como docente en el Municipio demandado (Fl. 8 cuaderno principal). El 29 de febrero de 2000 el actor, por medio de apoderado, agotó la vía gubernativa solicitando liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías, intereses a las cesantías, mora en el pago de las mismas y demás acreencias laborales (Fls. 2 y 3 a 6 del cuaderno principal). 5.3. Análisis de la Sala El problema jurídico planteado se centra en determinar si al demandante le asiste el derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales reclamadas. Para tal efecto se abordará el estudio de cada una de ellas, tomando en consideración las normas aplicables y las pruebas aportadas al proceso. Cesantía, intereses a la cesantía y sanción por mora. Las cesantías son una prestación social a que tienen derecho los empleados

públicos, entre ellos los del orden territorial. Las cesantías definitivas, como su nombre lo indica, son las que se reconocen y pagan cuando se rompe el vínculo entre la administración y el funcionario, es decir cuando éste se retira del servicio. En este caso observa la Sala que el demandante no se encuentra retirado del servicio, tal como aparece probado en constancia del 9 de diciembre de 1999, expedida por el Director del Núcleo de Desarrollo Educativo del Municipio de Ortega (Fl.8) y al solicitar el reconocimiento y pago de cesantías en las condiciones anteriores resultaría desacertado ordenar a la entidad el pago de la prestación reclamada. En lo tocante a los intereses que se solicitan sobre esta prestación, basta señalar que ellos también son objeto de pago en el momento en que se ordena el reconocimiento de la prestación principal, es decir, que no estando dadas las condiciones exigidas por la ley para que se reconozca el derecho principal, tampoco resulta viable el reconocimiento del accesorio. Consecuencialmente, si ante la entidad demandada no se probaron los supuestos necesarios para el reconocimiento de la cesantía y sus intereses, mal puede ella encontrarse en mora de pagar la prestación; por ello, no resulta procedente estudio alguno relacionado con el pago de la mora en el reconocimiento de esta prestación. Indica el demandante que esta Corporación, en ocasiones anteriores, ha ordenado el pago de los intereses a la cesantía para cuyos efectos menciona la sentencia del 26 de julio de 2001, proceso No. 99-2026 (09652001), Consejero Ponente Dr. Jesús María Lemos Bustamante, actor James

Alfonso Tique, demandado Municipio de Cunday, Tolima. La Sala desestimará el argumento expuesto toda vez que los supuestos de hecho que sirvieron de base a la decisión aludida son distintos de los que se advierten en el sub lite. En efecto, en el caso que menciona el recurrente la petición ante la entidad accionada se agotó sólo respecto de los intereses a la cesantía por lo que se produjo el correspondiente pronunciamiento judicial, en tanto que en el presente caso se solicitó el pago de la obligación principal, la cesantía, así como la accesoria, dependiente de la anterior, los intereses a la cesantía. Por tratarse de supuestos de hecho distintos no puede solicitarse que se aplique en el presente caso el mismo sentido de decisión. El demandante invoca el artículo 1 de la Ley 52 de 1975 para que se le reconozca una indemnización moratoria ante la falta de consignación oportuna de los intereses a las cesantías. El artículo 1 de la Ley 52 de 1975, “Por la cual se reconocen intereses anuales a las cesantías de los trabajadores particulares”, dispone: “Artículo 1. 1º. A partir del primero de enero de 1975 todo patrono obligado a pagar cesantía a sus trabajadores conforme al Capítulo VII, Título VIII, Parte 1ª. del Código Sustantivo del Trabajo y demás disposiciones concordantes, les reconocerá y pagará intereses del 12% anual sobre los saldos que en 31 de diciembre de cada año, o en las fechas de retiro del trabajador o de liquidación parcial de cesantía, tenga éste a su favor por concepto de cesantía. 2º. Los intereses de que trata el inciso anterior deberán pagarse en el

mes de enero del año siguiente a aquel en que se causaron; o en la fecha del retiro del trabajador o dentro del mes siguiente a la liquidación parcial de cesantía, cuando se produjere antes del 31 de diciembre del respectivo período anual, en cuantía proporcional al lapso transcurrido del año. 3º. Si el patrono no pagare al trabajador los intereses aquí establecidos, salvo los casos de retención autorizados por la Ley o convenidos por las partes, deberá cancelar al asalariado a título de indemnización y por una sola vez un valor adicional igual al de los intereses causados. 4º. Salvo los casos expresamente señalados en la Ley, los intereses a las cesantías regulados aquí estarán exentos de toda clase de impuestos y serán irrenunciables e inembargables.”. Según se advierte la norma transcrita prevé su aplicación a los trabajadores particulares, por lo que no puede ser aplicada en el presente caso. Manifiesta el recurrente que la pretensión de la demanda va encaminada a lograr no el pago de las cesantías sino la consignación de las sumas respectivas en el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. De acuerdo con el libelo introductorio se pide pagar “(...) a mi mandante el valor de las cesantías y (que) estas sean consignadas al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Tolima (...)”, aspecto que se solicitó a la entidad en la petición remitida por el actor a la entidad accionada el 29 de febrero de 2000, por lo que la misma será considerada. El artículo 3 de la Ley 91 de 1989, “Por la cual se crea el Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio”, dispuso: “Artículo 3. Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos, serán manejados por una entidad estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen. La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional. El Fondo será dotado de mecanismos regionales que garanticen la prestación descentralizada de los servicios en cada entidad territorial sin afectar el principio de unidad. Artículo 4. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren afiliados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2º., y de los que se vinculen con posterioridad a ella. Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos del requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor

administración del Fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos. El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica.”. Posteriormente, el artículo 5 del Decreto 196 de 1995, “Por medio del cual se reglamentan parcialmente el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 y el artículo 176 de la Ley 115 de 1994, relacionados con la incorporación o afiliación de docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones.”, preceptuó: “Artículo 5. Docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios. Los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales que estén vinculados a la fecha de vigencia del presente Decreto, serán incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el procedimiento establecido en el capítulo IV de este Decreto y el cumplimiento de los requisitos formales establecidos para el efecto, quedando eximidos de los requisitos económicos fijados para afiliación, siempre y cuando se encuentren vinculados a una caja de previsión o entidad que haga sus veces. A estos docentes se les respetará el régimen prestacional que tengan al momento de la incorporación y no se les podrán imponer renuncias o exclusiones a riesgos asumidos por la ley y las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los

convenios interadministrativos a que se refiere el artículo 9º del presente Decreto.”. Según el artículo 9 del mismo decreto debe adelantarse un proceso de concertación, que culmina con un convenio interadministrativo entre los ministerios de Educación, Hacienda y Crédito Público y la respectiva entidad territorial, conforme al cual se fija la deuda en favor del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se establecen la modalidad de pago de la misma y las garantías y demás condiciones de cancelación de la deuda. De acuerdo con lo anterior, la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es un proceso de coordinación administrativa que compete a las entidades involucradas, por lo que no puede ser resuelto en el marco de la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Por ende, como la entidad accionada no se encuentra afiliada al Fondo en mención pues en el plenario no obra prueba de ello, esta sede judicial no se encuentra facultada para ordenar una afiliación de tal tipo y, lo que resulta fundamental, no se le ha reconocido al actor derecho a reclamar la cesantía, los intereses a la misma y la mora en que habría incurrido la entidad, se desestimará la pretensión de que se consignen las sumas reclamadas en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Cabe señalar que lo afirmado en los párrafos precedentes no implica que el empleador del sector público que no haya afiliado a sus docentes al Fondo Prestacional pueda desatender por tal circunstancia la obligación que le compete de responder por el reconocimiento de las cesantías y los intereses porque, de

llegar a ser exigibles, sería de cargo exclusivo del empleador el cubrimiento de esta obligación. En este sentido ya se ha pronunciado la Subsección, en sentencia del 20 de febrero de 2003, Consejero Ponente: Alejandro Ordóñez Maldonado, radicación No.7300123310001999225701, dijo: “Acorde con el párrafo anterior, solamente “incorporación” efectiva al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, liberaría al MUNICIPIO DE SANTA ISABEL de asumir el pago de la acreencia laboral reclamada. Mientras esto no suceda, le corresponde la carga de pagarle al docente los conceptos que se causen por intereses a las cesantías. En consecuencia, la Sala procederá a imponer la condena en contra del ente demandado derivada de la abstención en reconocerle a la actora los intereses a las cesantías los cuales se liquidarán en la forma como lo señala el artículo 15, numeral 3°, literal B) de la Ley 91 de 1989 vale decir, pagando sobre las cesantías causadas desde el 13 de mayo de 1996 hasta el 13 de mayo de 1999, la tasa de interés que de acuerdo con la certificación Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.”. Auxilio de movilización en zonas de difícil acceso El artículo 134 de la Ley 115 del 8 de febrero de 1994, derogado por el artículo 113 de la Ley 715 de 2001, disponía: “Los docentes estatales que presten sus servicios en zonas de difícil acceso o en situación crítica de inseguridad o mineras, disfrutarán,

además, de una bonificación especial y de una disminución en el tiempo requerido para el ascenso dentro del escalafón, según reglamentación que expida el Gobierno Nacional.”. El Decreto 707 del 17 de abril de 1996, “Por el cual se reglamenta el otorgamiento de estímulos para los docentes que presten sus servicios en zonas de difícil acceso o en situación crítica de inseguridad o mineras y se dictan otras disposiciones”, preceptuó en su artículo 2, numeral 1, que corresponde al gobernador o alcalde distrital la determinación categorización y modificación de tales zonas por medio de acto administrativo, previa consulta con la respectiva junta de educación. La Sala rechazará la pretensión de que se reconozca al demandante el auxilio de movilización aludido porque no se acompaña al plenario el acto administrativo por el cual el Gobernador del Departamento del Tolima determine que el Municipio de Ortega debe ser considerado como zona de difícil acceso o en situación crítica de inseguridad o minera. El actor invoca el artículo 11 del Decreto 45 de 10 de enero de 1997 como fundamento de su pretensión, norma que dispone: “Artículo 11. Los educadores oficiales que trabajen en los departamentos creados en el artículo 309 de la Constitución Política o en áreas rurales de difícil acceso o poblaciones apartadas, determinadas previamente por la autoridad competente, de conformidad con las normas que se encuentren vigentes, recibirán durante los meses de labor académica un auxilio mensual de movilización, a partir del 1 de enero de 1997 de nueve mil ciento setenta pesos ($9.170.oo).”.

También se negará la pretensión en relación con la norma transcrita