CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-31-000-2000-03228-01(2302-05)-2008

PENSION DE INVALIDEZ – La entidad empleadora debe asumir su pago por evadir el pago de las prestaciones sociales mediante contrato de prestación de servicios / PENSION DE INVALIDEZ - Requisitos. No cotización. Efectos / PRINCIPIO DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES – Aplicación / RELACION LABORAL – Existencia / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOSInexistencia. Pensión de invalidez. Reconocimiento entidad empleadora En relación con el requisito de cotización se observa que si bien es cierto en este caso el demandante no reúne el requisito mínimo de 26 semanas cotizadas al momento de producirse la invalidez pues su vinculación se realizó mediante un contrato de prestación de servicios, que no exigía encontrarse afiliado al Sistema de Seguridad Social, también lo es que en aplicación del principio de la realidad sobre las formalidades, tal contrato quedó desvirtuado y por ende debe dársele el trato que merece un empleado público. A la fecha de consolidación de la incapacidad, 23 de julio de 1997, el actor contaba con más de 26 semanas laboradas lo que implicaba que debía haber realizado las cotizaciones. Empero, como el Municipio evadió la relación laboral y por ende el pago de las cotizaciones en salud debe asumir tal riesgo. Así las cosas, el Municipio del Líbano, Tolima, deberá reconocer a favor del actor una pensión de invalidez en los términos de la Ley 100 de 1993 pues era ese ente territorial el que tenía la obligación de vincular al demandante a través de una relación legal y reglamentaria que le permitiera acceder al Sistema General de Seguridad Social y no disfrazar la relación a través de un contrato de prestación de servicios para evadir el pago de prestaciones

sociales. PENSION DE INVALIDEZ – Monto De conformidad con el artículo 40 de la Ley 100 de 1993 , el monto de la pensión de invalidez debe ser equivalente al 54% del ingreso base de liquidación, entendiendo por éste el fijado en el último contrato de prestación de servicios, $221.651. No hay lugar al reconocimiento de porcentaje adicional porque en este caso no existió afiliación al Sistema de Seguridad Social en pensiones.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., seis (6) de marzo de dos mil ocho (2008).- Radicación número: 73001-23-31-000-2000-03228-01(2302-05)

Actor: ISIDORO CASTELLANOS SUAREZ

Demandado: MUNICIPIO DEL LIBANO - TOLIMA AUTORIDADES MUNICIPALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 31 de agosto de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala de Descongestión, que negó las pretensiones de la demanda interpuesta por ISIDORO CASTELLANOS SUAREZ contra el Municipio del

Líbano, Tolima. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad del acto ficto o presunto producido por el silencio de la Administración frente a la petición de 11 de abril de 2000 mediante la cual solicitó el reconocimiento de una pensión de invalidez por incapacidad

permanente y el pago de las sumas gastadas en los medicamentos necesarios para el tratamiento debidamente indexadas. Como consecuencia de lo anterior solicitó a título de restablecimiento condenar a la entidad demandada a reconocerle y pagarle una pensión de invalidez por padecer una pérdida de la capacidad laboral superior al 80% desde el momento en que se configuró, cancelarle el valor de las incapacidades otorgadas por los médicos tratantes junto con el valor de los medicamentos formulados debidamente indexados y darle cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 177 del C.C.A. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El demandante prestó sus servicios en el Municipio de El Líbano desde el 28 de septiembre de 1995, en el cargo de celador en turnos diurnos (6 a.m. a 6 p.m.) y nocturnos. La relación laboral fue continua e ininterrumpida hasta cuando sufrió enfermedad cerebro vascular que le causó una pérdida de la capacidad laboral superior al 80%, en forma permanente y con graves secuelas. El actor no fue afiliado al Sistema de Seguridad Social ni al Sistema de Riesgos Profesionales, razón por la cual tuvo que asumir todos los gastos de su enfermedad. El Municipio aceptó la existencia de una relación laboral hasta el 31 de agosto de 1998, fecha anterior a la enfermedad. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 2, 5, 23, 25, 53, 58, 86, 90, 91, 214 y 215; Decreto

Reglamentario 2127 de 1945, artículos 1, 2 y 3; Decreto Reglamentario 1959 de 1973, artículo 123, y Ley 100 de 1993, artículos 1, 4, 15, 17, 46, 48. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo del Tolima, Sala de Descongestión, negó las pretensiones de la demanda (fls. 67 a 77). Manifestó que entre el demandante y el Municipio del Líbano se suscribió una orden de prestación de servicios que tenía por objeto la prestación del servicio de celador en el Palacio Municipal acordando que el contratista no tendría vinculación laboral alguna con el Municipio. La naturaleza jurídica del contrato de prestación de servicios se encuentra prevista en el Estatuto de la Contratación Estatal contenido en Ley 80 de 1993, según el cual este tipo de contratación no genera relación laboral ni prestaciones sociales. Además, a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993 las personas que celebren este tipo de contratos tienen que acreditar su afiliación al Sistema General de Pensiones, situación que no se demostró en este caso y que conlleva a que el demandante no quedara amparado por el Sistema. EL RECURSO El demandante interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído (fl.95). Manifestó que el a quo impuso el carácter de contratista frente al de trabajador o funcionario de planta que actuó por cuenta y riesgo del ente empleador pues realizó el servicio en forma personal, continua y subordinada, por tanto, en aplicación de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral y la prevalencia de los derechos

sustanciales habría que declararse la existencia de una relación laboral que lleva implícita la obligación, por parte del empleador, de realizar los aportes a salud y pensión. No puede entenderse que un celador tenga libertad en el ejercicio de su actividad y menos entratándose de horario es decir, que lo que busca la entidad al realizar este tipo de vinculaciones es burlar las garantías de igualdad de oportunidades, de remuneración y de beneficios mínimos que sí ostentan las personas pertenecientes a la planta de personal. Como no existe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema jurídico Debe la Sala determinar si el actor tiene derecho a que el Municipio del Líbano, Tolima, le reconozca y pague una pensión de invalidez teniendo en cuenta que padece una pérdida de la capacidad laboral equivalente al 80.3%. Acto Acusado Acto ficto o presunto producido por el silencio de la Administración frente a la petición de 11 de abril de 2000 en la que el demandante solicitó el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez y la cancelación de los medicamentos usados en el tratamiento médico (fl. 3). De lo probado en el proceso A folio 40 del expediente obra certificación expedida por el Profesional Universitario de Desarrollo Organizacional y Humano de la Alcaldía Municipal del Líbano, Tolima, en la que consta que el demandante prestó sus servicios al Municipio como ayudante de celaduría en la Alcaldía Municipal del 28 de septiembre de 1995 al 31 de agosto de 1998.

Mediante petición radicada el 23 de septiembre de 1998 (fl. 149 anexos), el actor solicitó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales adeudadas por el Municipio desde 1995 hasta 1998. A través de la Resolución No. 01109 de 23 de mayo de 2000 (fl. 35 anexos), el Alcalde Municipal del Líbano y el Secretario General reconocieron y ordenaron el pago a favor del actor de la suma de $7.560.580, por concepto de cesantías, prima de servicios, jornada de trabajo y vacaciones correspondiente al período comprendido entre el 28 de septiembre de 1995 y el 31 de agosto de 1998, debidamente indexadas. Mediante petición radicada el 12 de marzo de 1998 en la Alcaldía Municipal, el demandante solicitó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por vejez en razón a que cuenta con más de 75 años de edad (fl. 148 anexos). La petición anterior fue resuelta por el Alcalde Municipal mediante oficio de 30 de julio de 1998, en los siguientes términos (fl. 154 anexos): “Según los documentos anexados, usted empezó a trabajar con el municipio a partir del 28 de septiembre de 1995, o sea que lleva 2 años y 10 meses completos trabajando con nuestro municipio, por lo tanto al tenor de los dispuesto con el Decreto Ley 3135 de 1968 y al Decreto reglamentario 1848 de 1969 art 81 y tendría derecho a una pensión equivalente al 20% de su último sueldo devengado y un 2% más por cada año de servicio, previo cumplimiento de los requisitos de Ley.

En los anteriores términos queda resuelta su petición”. Mediante Dictamen de 20 de abril de 2002, la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Tolima, calificó la pérdida de la capacidad laboral del señor Isidoro Castellanos Suarez, nacido el 22 de noviembre de 1922, con motivo del diagnóstico de Hipertensión arterial, diabetes mellitus y trombosis cerebral secuelas, que aparecen en la historia clínica y epicrisis o resumen de historia. Determinó que la pérdida laboral es del 80.3%, con fecha de estructuración desde el 27 de julio de 1997 (fl. 298 anexos). La Vinculación Legal y Reglamentaria Como en el sub lite, fue el mismo Municipio del Líbano el que reconoció tácitamente la existencia de una relación laboral al ordenar el pago a favor del actor de las prestaciones sociales causadas entre septiembre de 1995 y agosto de 1998 (fl. 35 anexos) se entiende que es dicho ente territorial el que tendría que asumir el pago de la pensión de invalidez, si a ello hubiere lugar, pues, según el dicho del demandante, la enfermedad se presentó durante la prestación del servicio. Por lo anterior, atendiendo a la especificidad del caso pues se trata de una persona que supera los 80 años de edad, la Sala entrará al estudio del reconocimiento de la pensión de invalidez en los siguientes términos: Normatividad aplicable para el reconocimiento de la pensión de invalidez La Ley 100 de 1993, en sus artículos 38 y 39 reguló lo relacionado con el derecho a la pensión de invalidez por riesgo común con el siguiente tenor literal:

“ARTÍCULO 38. ESTADO DE INVALIDEZ. Para los efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral. ARTÍCULO 39. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez. b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez. PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley.”. La norma transcrita fue modificada por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, que no es aplicable al caso bajo estudio teniendo en cuenta que la situación de invalidez se consolidó con anterioridad, 23 de julio de 1997 (fl. 301). El requisito de invalidez, quedó demostrado mediante acta de 20 de abril de 2002, proferida la Junta Regional de Calificación de Invalidez que el demandante presenta una pérdida de la capacidad laboral del 80.3% (fl.298) distribuida así: HIPERTENSION ARTERIAL 22.4 % DIABETES MELLITUS 14.9 %

SECUELAS DE TROMBOSIS CEREBRAL 40 % En relación con el requisito de cotización se observa que si bien es cierto en este caso el demandante no reúne el requisito mínimo de 26 semanas cotizadas al momento de producirse la invalidez pues su vinculación se realizó mediante un contrato de prestación de servicios, que no exigía encontrarse afiliado al Sistema de Seguridad Social1, también lo es que en aplicación del principio de la realidad sobre las formalidades, tal contrato quedó desvirtuado y por ende debe dársele el trato que merece un empleado público. A la fecha de consolidación de la incapacidad, 23 de julio de 1997 (fl. 301 anexos), el actor contaba con más de 26 semanas laboradas lo que implicaba que debía haber realizado las cotizaciones. Empero, como el Municipio evadió la relación laboral y por ende el pago de las cotizaciones en salud debe asumir tal riesgo. Así las cosas, el Municipio del Líbano, Tolima, deberá reconocer a favor del actor una pensión de invalidez en los términos de la Ley 100 de 1993 pues era ese ente territorial el que tenía la obligación de vincular al demandante a través de una relación legal y reglamentaria que le permitiera acceder al Sistema General de Seguridad Social y no disfrazar la relación a través de un contrato de prestación de servicios para evadir el pago de prestaciones sociales. Monto de la pensión En relación con el monto de la pensión de invalidez el artículo 40 de la Ley 100 de 1993, establece: “El monto mensual de la pensión de invalidez será equivalente a: 1 El artículo 3 de la Ley 797 de 2003, modificó el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de incluir

como afiliados obligatorios al Sistema General de Pensiones a “las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes” (Aparte declarado EXEQUIBLE, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1089-03) a. El 45% del ingreso base de liquidación, más el 1.5% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral sea igual o superior al 50% e inferior al 66%. b. El 54% del ingreso base de liquidación, más el 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras ochocientas (800) semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral es igual o superior al 66%. La pensión por invalidez no podrá ser superior al 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso la pensión de invalidez podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual. La pensión de invalidez se reconocerá a solicitud de parte interesada y comenzará a pagarse, en forma retroactiva, desde la fecha en que se produzca tal estado.”. De conformidad con la norma en cita, el monto de la pensión de invalidez debe ser equivalente al 54% del ingreso base de liquidación, entendiendo por éste el fijado en el último contrato de prestación de servicios, $221.651 (fl. 40 anexos). No hay

lugar al reconocimiento de porcentaje adicional porque en este caso no existió afiliación al Sistema de Seguridad Social en pensiones. Por las razones expuestas la pensión de invalidez deberá ser reconocida teniendo como base lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, es decir, en monto equivalente al 54% de lo devengado durante el último mes de prestación del servicio, a partir del 31 de agosto de 1998, fecha en que cesó la actividad contratada (fl. 40). Como la petición de reconocimiento pensional fue presentada el 11 de abril de 2000 (fl. 3), y el retiro se produjo el 31 de agosto de 1998, no hay lugar a decretar la prescripción de derechos consagrada en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969. Con relación a la petición de ordenar el pago de las sumas gastadas en los medicamentos necesarios para el tratamiento dirá la Sala que esta procede sólo respecto de los recibos expedidos por el Hospital Regional del Líbano, Tolima, E.S.E. por estar discriminado el nombre del paciente y provenir de la institución en la que fue atendido en agosto de 1998 (fls. 9, 10, 13 y 14) por valor total de $35.260, suma que deberá ser indexada aplicando la formula plasmada en la parte resolutiva. En estas condiciones el fallo apelado que negó las súplicas de la demanda deberá ser revocado para en su lugar acceder parcialmente a lo solicitado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en

nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA

1. Revócase la sentencia apelada de 31 de agosto de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las súplicas de la demanda.

En su lugar se dispone:

2. Declárase la nulidad del acto ficto o presunto producido por el silencio de la Administración frente a la petición de 11 de abril de 2000 en la que el demandante solicitó el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez.

3. Condénase al Municipio del Líbano, Tolima, a reconocer y pagar a favor del señor Isidoro Castellanos Suarez, una pensión de invalidez en monto equivalente al 54% de lo devengado durante el último mes de prestación del servicio, a partir del 31 de agosto de 1998.

4. Condénase al Municipio del Líbano, Tolima, a pagarle al demandante la suma de $35.260 debidamente indexada, por concepto de los medicamentos que tuvo que comprar para el tratamiento de su enfermedad.

5. Ordénase a la entidad demandada que sobre las sumas de condena reconozca y pague a favor del actor los ajustes de valor, conforme al índice de precios al consumidor o al por mayor, tal como lo autoriza el artículo 178 del C.C.A. dando

aplicación a la siguiente fórmula: R= R.H. INDICE FINAL INDICE INICIAL En la que el valor presente ® se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que es lo dejado de percibir por el demandante por concepto de la pensión de invalidez hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el guarismo que

resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el Dane, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas, teniendo en cuenta los aumentos o reajustes producidos o decretados durante dicho período. Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente por cada suma correspondiente a la pensión de invalidez que dejó de devengar desde el 31 de agosto de 1998, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de causación de cada uno de ellas. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ