CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-31-000-2000-03355-01(4074-05)-2006

LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA - Contralorías territoriales Si bien las contralorías territoriales gozan de atributos de autonomía e independencia, según lo prevén normas constitucionales y legales, como forma de garantizar el ejercicio pleno del control fiscal, debe vincularse a las entidades territoriales respectivas por carecer aquellas de personería jurídica, no obstante lo cual se encuentran habilitadas para acudir a la defensa de sus intereses ante los tribunales de justicia. ACTO ADMINISTRATIVO - Tiene este carácter el que establece una situación jurídica determinada El acto transcrito sí tiene el carácter de acto administrativo toda vez que le niega la pretensión de reconocimiento de la prima técnica al actor, con base en lo dispuesto por la ordenanza, por lo cual le establece una situación jurídica determinada que puede ser impugnada ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. PRIMA TECNICA - Su reconocimiento no constituye una decisión discrecional del jefe de la entidad, se debe verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos por la ley La prima técnica, prevista por el Decreto 1661 de 27 de junio de 1991 fue concebida como un reconocimiento económico para atraer o mantener al servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados en el desempeño de cargos cuyas funciones demandan la aplicación de conocimientos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad. También se estableció la prima técnica como un reconocimiento al adecuado desempeño del cargo cuando el empleado se encuentre en niveles iguales o superiores al 90%,

según la correspondiente evaluación (Decreto 2164 de 1991). De acuerdo con lo anterior el referido Decreto 1661 de 1991 estableció dos criterios para otorgar la prima técnica, la acreditación de estudios especiales y la experiencia altamente calificada o la evaluación de desempeño. El reconocimiento de la prima técnica no constituye una decisión discrecional del jefe de la entidad sino que, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos establecidos por la ley, se impone su reconocimiento. PRIMA TECNICA – No puede extenderse a los empleados del nivel territorial Según el certificado de ingresos aportados y la Resolución No. 1329 de 1 de diciembre de 1994, expedida por el Contralor Departamental del Tolima, es un empleado del nivel departamental, motivo por el cual no tiene derecho a devengar la prima técnica, por las razones que pasarán a exponerse. El Decreto 2164 de 17 de septiembre de 1991, por el cual se reglamentó parcialmente el Decreto ley 1661 de 1991, dispuso en su artículo 13 el otorgamiento de la prima técnica en las entidades territoriales y sus entes descentralizados. Empero la disposición anterior fue anulada mediante sentencia de 19 de marzo de 1998 del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente Silvio Escudero Castro, radicación No.11.955, actor Félix Hoyos Lemus. Así resulta improcedente que se plantee por el demandante un restablecimiento del pago de la prima técnica que le fue reconocida porque dicho emolumento, según lo dispuso el Consejo de Estado, no puede extenderse a los empleados del nivel

territorial.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil seis (2006).

Radicación número: 73001-23-31-000-2000-03355-01(4074-05)

Actor: FRANCISCO RAUL GARAY VERA

Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Y OTRO AUTORIDADES DEPARTAMENTALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 17 de noviembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las pretensiones de la demanda incoada por Francisco Raúl Garay Vera contra el Departamento del Tolima y la Contraloría Departamental del

Tolima. La demanda Francisco Raul Garay Vera, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó declarar la nulidad del oficio No. DCD 0415 de 22 de agosto de 2000 (Fls. 5 a 17). A título de restablecimiento del derecho pidió condenar a la entidad demandada al pago de la prima técnica que le fue reconocida mediante la Resolución No.1329 de 1 de diciembre de 1994; al pago de los reajustes necesarios conforme al Indice de Precios al Consumidor, tal como lo dispone el artículo 178 del C.C.A.; al reconocimiento y pago de los intereses moratorios, de acuerdo con lo establecido

en el artículo 177 del C.C.A.; y dar cumplimiento a la sentencia dentro del término establecido en el artículo 176 del C.C.A. Fundamentó su petitum en los siguientes hechos: Mediante Resolución No. 1329 de 1 de diciembre de 1994 se le reconoció la prima técnica en cuantía del 20% de su asignación básica mensual. A partir del 1 de septiembre de 1997 la administración, de manera unilateral, suprimió el pago de la prima técnica desmejorándolo salarialmente. El 9 de agosto de 2000 solicitó a la Contraloría Departamental del Tolima reconsiderar la cesación del pago de la prima técnica reconocida, solicitud que fue respondida por medio del oficio No. DCD 0415 de 22 de agosto de 2000. La Constitución ordenó que los derechos de los trabajadores no pueden ser menoscabados, lo cual le impuso a la administración que no podía entrar a variar unilateralmente los derechos de sus servidores, pues ella se encuentra limitada por factores tales como la autorregulación para la vinculación al servicio, los derechos que a partir de ella se derivan y la forma como ha de efectuarse el retiro, siendo, por tanto, la misma ley la que ha establecido los derechos y deberes de que gozan los diferentes tipos de servidores. Normas violadas De la Constitución Política, los artículos 6, 53, 121, 122, 123, inciso 2, y 125. Del Código Contencioso Administrativo, el artículo 73. De la Ley 4ª de 1992, el artículo 2. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Tolima, en sentencia de 17 de noviembre de 2004,

declaró probadas de oficio las excepciones de inepta demanda y de falta de legitimación en causa por pasiva y negó las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones (Fls.150 a 156). Declaró la excepción de inepta demanda ya que el actor solicitó la nulidad del Oficio DCD 0415 de 22 de agosto de 2000, que no contiene una manifestación de voluntad de la administración ni decisión de fondo alguna sino que es un mero acto informativo de supresión de la prima técnica reconocida al demandante. Declaró la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva puesto que “las Contralorías por expreso mandato constitucional, son organismos autónomos presupuestal y administrativamente, luego, como quiera que el acto administrativo objeto de controversia fuera expedido por el Contralor Departamental del Tolima, tendrá que declarase (sic) la prosperidad de la excepción incoada.”. El recurso de apelación Contra el anterior proveído la parte demandante interpuso recurso de apelación, con fundamento en los siguientes argumentos (Fls. 161 a 164). La resolución por medio de la cual se le asignó la prima técnica al actor es un ejemplo de acto administrativo particular y concreto, expedido legalmente y reglado en el artículo 73 del C.C.A. De acuerdo con lo anterior la vía legal para revocarlo es la manifestación escrita y expresa del titular, situación que no se presentó en el caso concreto. No es posible revocar un derecho subjetivo sin cumplir con el consentimiento del particular titular del mismo, como tampoco es posible que un incremento salarial ordenado por la administración, para una vigencia anual, desconozca otro derecho

legalmente reconocido, adquirido con justo título y de buena fe. La entidad demandada desconoció totalmente esta disposición al suspender el pago del porcentaje de la prima técnica reconocida a partir de 1997. Los medios probatorios allegados no se valoraron suficientemente ya que las constancias de salarios devengados por el actor para los años 1997 y siguientes no muestran de manera separada lo que corresponde a la prima técnica y lo que se recibe por asignación básica, como sucedía antes de la suspensión de dicho factor salarial. Alude a la sentencia de 27 de mayo de 1999, proferida por el Consejo de Estado, Expediente No 15571-2400/98, actor Alvaro Herrán Méndez, en la que se dijo que mientras subsistan las razones por las cuales se ha asignado prima técnica a un funcionario este reconocimiento constituye un derecho de carácter particular y concreto que no puede ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito de su titular. Consideraciones de la Sala El problema jurídico El Consejo de Estado deberá revisar la legalidad del oficio No. DCD 0415 de 22 de agosto de 2000, por medio del cual la Contraloría Departamental del Tolima le negó la petición de prima técnica. Los hechos probados Mediante la Resolución No. 1329 de 1 de diciembre de 1994, expedida por el Contralor Departamental del Tolima, se le asignó prima técnica al actor, en su calidad de Profesional Universitario, Nivel Profesional, Grado 2, en cuantía del 20% de la asignación básica mensual (Fl. 2). Se le suspendió el pago de la prima técnica a partir del 1 de septiembre de 1997,

según consta en certificado expedido el 14 de septiembre de 2000 por el Jefe de Tesorería de la Contraloría Departamental del Tolima (Fl. 3). Mediante escrito de 9 de agosto de 2000 el actor solicitó el restablecimiento de los pagos por concepto de prima técnica reconocida (Fls. 4 a 7). La entidad contestó por oficio No. DCD-0415 de 22 de agosto de 2000 en el que se le manifestó que por medio de la Ordenanza No. 19 de 19 de agosto de 1997 había sido suprimida la prima técnica y fue adicionada como factor salarial de la asignación mensual, motivo por el cual no hubo desmejora (Fl. 8). Mediante Ordenanza 018 de 18 de mayo de 2001 se suprimió el empleo desempeñado por el demandante (Fl. 3, cuaderno de pruebas). Análisis de la Sala Cuestiones previas El Tribunal declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del Departamento del Tolima porque, en su criterio, las contralorías territoriales gozan de personería jurídica y, por lo tanto, pueden comparecer solas ante los tribunales. La Sala discrepa del punto de vista del Tribunal pues, conforme a reiterada jurisprudencia1, ha considerado que si bien las contralorías territoriales gozan de atributos de autonomía e independencia, según lo prevén normas constitucionales y legales, como forma de garantizar el ejercicio pleno del control fiscal, debe vincularse a las entidades territoriales respectivas por carecer aquellas de personería jurídica, no obstante lo cual se encuentran habilitadas para acudir a la defensa de sus intereses ante los tribunales de justicia.

Por la razón expresada se revocará la sentencia del Tribunal en cuanto declaró probada la excepción de legitimación en la causa por pasiva respecto del Departamento del Tolima. De otro lado el a quo declaró probada la excepción de inepta demanda porque el acto acusado, en su entender, no es acto administrativo, sino un mero acto informativo de supresión de una prestación económica en cabeza del demandante. El siguiente es el texto del acto impugnado: “En respuesta al oficio del 8 de agosto de 2000, y en el cual solicita el pago de la Prima Técnica, que según usted, se le adeuda desde el mes de septiembre de 1997, me permito hacer las siguientes precisiones: - La ordenanza No.19 del 19 de agosto de 1997, en su artículo transitorio suprimió la prima técnica y la adicionó como factor salarial a la asignación mensual, de lo cual se deduce que no hubo desmejora del salario. La citada ordenanza es de obligatorio cumplimiento, según lo ordena el artículo 66 de del Código Contencioso Administrativo, por lo cual no es posible atender su solicitud.”. Según puede verse el acto transcrito sí tiene el carácter de acto administrativo toda vez que le niega la pretensión de reconocimiento de la prima técnica al actor, con base en lo dispuesto por la ordenanza, por lo cual le establece una situación jurídica determinada que puede ser impugnada ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 1 Auto del 7 de marzo de 2002 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, consejero ponente Dr. Tarsicio Cáceres Toro. Por lo tanto la Sala también revocará el ordenamiento conforme al cual declaró

probada de oficio la excepción de inepta demanda. Así las cosas la Sala entrará a estudiar el fondo del caso. Estudio del caso La prima técnica, prevista por el Decreto 1661 de 27 de junio de 1991 fue concebida como un reconocimiento económico para atraer o mantener al servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados en el desempeño de cargos cuyas funciones demandan la aplicación de conocimientos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad. También se estableció la prima técnica como un reconocimiento al adecuado desempeño del cargo cuando el empleado se encuentre en niveles iguales o superiores al 90%, según la correspondiente evaluación (Decreto 2164 de 1991). De acuerdo con lo anterior el referido Decreto 1661 de 1991 estableció dos criterios para otorgar la prima técnica, la acreditación de estudios especiales y la experiencia altamente calificada o la evaluación de desempeño. La Corte Constitucional, con motivo del examen de constitucionalidad del Decreto 1661 de 1991, señaló 2 : “Cabe advertir finalmente, que de conformidad con lo señalado en el literal c) del artículo 6º. del decreto materia de examen constitucional, cuando el candidato cumple con los requisitos respectivos, el Jefe del organismo está en la obligación de proferir en todo caso, la correspondiente resolución de asignación de prima técnica (...)” (Destacado por la Sala) De acuerdo con lo anterior el reconocimiento de la prima técnica no constituye una decisión discrecional del jefe de la entidad sino que, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos establecidos por la ley, se impone su

reconocimiento. En este mismo sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado3 cuando se reúnen los requisitos de ley para el reconocimiento del citado beneficio : 2 Sentencia de la Corte Constitucional C-018 del 23 de enero de 1996, magistrado ponente Hernando Herrera Vergara. 3 Sentencia del Consejo de Estado, Sección II, Subsección “A” del 1 de junio de 2000, consejera ponente Ana Margarita Olaya Forero, expediente No.2949-99 “(...) el jefe del organismo está en la obligación de proferir en todo caso la correspondiente resolución de asignación de prima técnica (...)” Al demandante, mediante la Resolución No. 1329 de 1 de diciembre de 1994, expedida por el Contralor Departamental del Tolima, se le asignó prima técnica en su calidad de Profesional Universitario, Grado II, en cuantía del 20% de la asignación básica mensual (Fl. 2). Según el certificado de ingresos aportados y la Resolución No. 1329 de 1 de diciembre de 1994, expedida por el Contralor Departamental del Tolima, es un empleado del nivel departamental, motivo por el cual no tiene derecho a devengar la prima técnica, por las razones que pasarán a exponerse. (Fls. 2 y 3). El Decreto 2164 de 17 de septiembre de 1991, por el cual se reglamentó parcialmente el Decreto ley 1661 de 1991, dispuso en su artículo 13: “Otorgamiento de la prima técnica en las entidades territoriales y sus entes descentralizados. Dentro de los límites consagrados en el decreto

– ley 1661 de 1991 y en el presente decreto, los gobernadores y los alcaldes, respectivamente, mediante decreto, podrán adoptar los mecanismos necesarios para la aplicación del régimen de prima técnica, a los empleados públicos del orden departamental y municipal, de acuerdo con las necesidades específicas y la política de personal que se fije para cada entidad.”. Empero la disposición anterior fue anulada mediante sentencia de 19 de marzo de 1998 del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente Silvio Escudero Castro, radicación No.11.955, actor Félix Hoyos Lemus: “Al confrontar el texto de la Ley 60 de 1990 y del Decreto 1661 de 1991, en específico de su artículo 9, con el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, se advierte, sin lugar a equívocos, como se indicó en la providencia que decretó la suspensión provisional y en el auto que confirmó tal determinación, que se desbordaron los límites de la potestad reglamentaria, al hacerse extensivo el otorgamiento del régimen de prima técnica a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados, cuando en realidad de verdad, la intención de (sic) Legislador ordinario, al conferir las potestades extraordinarias, fue únicamente englobar o comprender a los empleos del sector público del orden nacional.”. Así resulta improcedente que se plantee por el demandante un restablecimiento del pago de la prima técnica que le fue reconocida porque dicho emolumento, según lo dispuso el Consejo de Estado, no puede extenderse a los empleados del

nivel territorial. De otro lado, en cuanto al argumento del apelante en el sentido de que como se crearon derechos subjetivos la administración no podía sin el consentimiento del titular revocar los actos que reconocieron la prima técnica cabe recordar que conforme al artículo 66, numeral 2, del Código Contencioso Administrativo los actos administrativos pierden su fuerza ejecutoria cuando desaparecen los fundamentos de hecho o de derecho. Eso fue lo que ocurrió con el acto que le reconoció al demandante, en su momento, el derecho a la prima técnica; el mismo tuvo como sustento el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, norma que desapareció del ordenamiento jurídico como efecto del control de legalidad del Consejo de Estado, por lo que los actos que se expidieron con base en ella carecen de fuerza ejecutoria. El actor rindió interrogatorio de parte en el que indicó cuáles eran los montos pagados por asignación básica y por prima técnica; y que después de la suspensión de la prima técnica su asignación básica fue incrementada en la proporción de dicho emolumento, pero que el incremento no correspondió a la prima técnica sino a una nivelación salarial tendiente a equiparar los salarios de la Contraloría con los del nivel central del Departamento, por lo cual el salario no fue mejorado ni desmejorado (Fls. 1 y 2, cuaderno de pruebas). La declaración anterior no varía los argumentos expuestos para negar las pretensiones puesto que independientemente de que la prima técnica haya sido o no incorporada a la asignación básica del actor lo cierto es que por ser empleado del nivel territorial no tenía derecho a devengarla. Por las razones expresadas la Sala confirmará la decisión del Tribunal que negó

las pretensiones de la demanda. Decisión En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA REVOCASE la sentencia de 17 de noviembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, en cuanto declaró probadas las excepciones de inepta demanda y de falta de legitimación en la causa por pasiva en relación con el Departamento del Tolima. CONFIRMASE, por las razones expresadas, la sentencia anterior en cuanto negó las pretensiones de la demanda en relación con la Contraloría Departamental del Tolima y el Departamento del Tolima.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CUMPLASE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL

TRIBUNAL DE ORIGEN.

La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO JESUS MARIA LEMOS

BUSTAMANTE