CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-31-000-2000-03449-01(3074-05)-2009

CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Se desvirtúa cuando se demuestra la subordinación y dependencia / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Cuando se desvirtúa da lugar al pago de prestaciones sociales / PRINCIPIO DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADESAplicación a la relación de trabajo / RELACION LABORAL - Elementos / RELACION LABORAL - Su existencia no implica la condición de empleado público / EMPLEADO PUBLICO - Dicha calidad no se confiere por el hecho de trabajar para el Estado / CONTRATO REALIDAD – Existencia. Unificación El contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, artículo 53 de la Constitución Política. La relación de trabajo se encuentra constituida por tres elementos, a saber, la subordinación, prestación personal del servicio y remuneración por el trabajo cumplido. Es pertinente destacar que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, no implica conferir la condición de empleado público, pues, según lo ha señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se confiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado. A Juicio de la Sala, la labor desarrollada por la actora durante varios años, advierte la necesidad de sus servicios y la vulneración del artículo 53 de la Constitución que establece una “estabilidad en el empleo”, que jamás pudo ostentar en igualdad de condiciones a los empleados públicos del establecimiento demandado, configurándose la existencia del contrato realidad, pues se dieron los tres elementos que tipifican la relación laboral como son la subordinación, el

salario como retribución y la actividad personal del funcionario. NOTA DE RELATORIA: Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta Sección. Cita las sentencias de la Corte Constitucional del 19 de marzo de 1997 C-157, M.P. Hernando Herrera Vergara, del Consejo de Estado, Sección Segunda, de 15 de junio de 2006, Exp. 3130-04, M.P. Tarsicio Cáceres Toro y de 25 de enero de 2001, Exp. 1654-00, M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda, del Consejo de Estado, Sala Plena, de 18 de noviembre de 2003, Exp. IJ-0039, M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda. CALIDAD DE EMPLEADO PUBLICO - Requisitos. Presupuestos / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Una vez desvirtuado procede el restablecimiento del derecho. Límites No existe discusión en cuanto a que para ostentar la calidad de empleado público es necesario cumplir las previsiones del artículo 122 de la Constitución, como son que el empleo se encuentre contemplado en la respectiva planta, que tenga asignadas funciones y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. Adicionalmente se deben cumplir los presupuestos de ley: Nombramiento y Posesión. El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de

personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas. NOTA DE RELATORIA: Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta Sección. CONTRATO REALIDAD - Una vez aceptada su existencia el tiempo laborado debe ser reconocido para efectos pensionales / DERECHOS PENSIONALESUn vez acreditado el contrato realidad el tiempo laborado debe ser considerado para efectos pensionales Si se desvirtúa el contrato de prestación de servicios, y se acepta la existencia de una verdadera relación laboral es apenas lógico que produzcan plenos efectos, ello es, que el tiempo laborado sea útil para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación. NOTA DE RELATORIA: Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta Sección.

INDEMNIZACION EN EL CONTRATO REALIDAD - Debe ser integral.

Prestaciones sociales ordinarias. Prestaciones sociales compartidas. Prestaciones con fin social. Caja de Compensación. Subsidio familiar / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Una vez desvirtuado la indemnización debe comprender las prestaciones sociales ordinarias, las prestaciones sociales compartidas, Prestaciones con fin social. Caja de compensación familiar. Subsidio familiar / PRESTACIONES SOCIALESClasificación / VACACIONES - No tienen la calidad de prestación social La tesis que actualmente maneja esta Corporación al momento de indemnizar este tipo de controversias, se limita a condenar al pago de las prestaciones sociales ordinarias que devenga un empleado público en similar situación, pero liquidadas conforme se pactó en el contrato de prestación de servicios. Dicho argumento es justificado, en que como quien pretende demostrar el contrato realidad, no ostenta la calidad legal de empleado público, carece del derecho al

pago de todas las prestaciones sociales a las que tendría derecho un servidor en estas condiciones. La controversia gira en torno a las razones que expone la Jurisprudencia actual para acceder a una condena parcial en el sentido de ordenar el pago de prestaciones “ordinarias”, olvidándose de la indemnización integral de los perjuicios sufridos por el daño, tal como lo establece el artículo 16 de la Ley 446 de 1998. La Sala prohíja en esta oportunidad la tesis allí expuesta (salvamento de voto de la sentencia IJ-0039 del 18 de noviembre de 2003), porque si se desvirtúa el contrato de prestación de servicios, y se acepta la existencia de una verdadera relación laboral es apenas lógico que produzcan plenos efectos, ello es, que el tiempo laborado sea útil para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación. Asimismo, debe tenerse en cuenta el Sistema de Seguridad Social Integral previsto en la Ley 100 de 1993, aplicable al sub-lite, el cual garantiza el cubrimiento de las contingencias, tales como Pensión y Salud; por su parte, el Decreto 1295 de 1994, dispuso la afiliación de los trabajadores al Sistema General de Riesgos Profesionales y la Ley 21 de 1982 previó la afiliación a las Cajas de Compensación Familiar y el pago del subsidio familiar. Sobre el tema de las prestaciones sociales, han sido clasificadas, en general, dependiendo a cargo de quien está la obligación de efectuar el aporte, así, unas son a cargo del empleador (vr.gr. prestaciones comunes u ordinarias como primas, cesantías, riesgos profesionales, caja de compensación etc) y otras

compartidas con el trabajador (vr.gr. pensión y salud). Las vacaciones en cambio, no tienen la connotación de prestación salarial porque son un descanso remunerado que tiene el trabajador por cada año de servicios. NOTA DE RELATORIA: Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta Sección. INDEMNIZACION EN EL CONTRATO REALIDAD - Criterios de liquidación de las prestaciones sociales / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOSUna vez desvirtuado procede la respectiva indemnización. Criterios En lo relativo a las prestaciones sociales comunes u ordinarias, esta Sala no advierte dificultad para su condena y liquidación, pues están establecidas en las normas especiales que rigen dicha situación y su pago está a cargo del empleador, sin embargo, tratándose de las prestaciones compartidas y aquellas que cumplen un fin social, la situación debe ser analizada con otros criterios dependiendo del sujeto activo que efectúa la cotización. En efecto, en nuestro ordenamiento jurídico las prestaciones sociales referentes a pensión y salud son cubiertas por las partes que integran la relación laboral, así por ejemplo, en materia pensional durante la ejecución del último contrato de la actora, se destinaba el equivalente al 10% de la tasa de cotización, monto cubierto por el empleador con un 75% y el trabajador con un 25% (artículo 20 de Ley 100 1993 sin sus modificaciones posteriores), y en materia de salud la base de cotización de las personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, afiliados obligatorios al Sistema General de Seguridad Social en Salud, es la misma contemplada en el sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 (parágrafo primero art. 204 de la Ley 100 de 1993.). Por tanto, la

reparación del daño en el sub-lite no podrá ser la totalidad de dichos montos, sino la cuota parte que la entidad demandada no trasladó al respectivo Fondo de Pensiones o Empresa Prestadora de Salud, debiéndose pagar a la actora quien finalmente tenía la obligación de efectuar dichos aportes como contratista o trabajadora independiente. (Artículos 15 y 157 de la Ley 100 de 1993). En cuanto a los Riesgos Profesionales el Decreto Ley 1295 de 1994, establece que dicha obligación está a cargo del empleador (artículo 21 del Decreto Ley 1295 de 1994), sin embargo, como en el presente asunto la contratista, que fungió como empleada, no probó que hubiese sufragado esta especie de seguro que cubre los siniestros derivados de accidentes de trabajo, se infiere que jamás disfrutó de este beneficio, siendo inexistente el daño antijurídico. La Ley 21 de 1982 estableció la regulación de las Cajas de Compensación Familiar para cumplir las funciones propias de la seguridad social, hallándose sometidas al control y vigilancia del Estado en la forma establecida por la Ley; así como el subsidio familiar como aquella prestación social pagada en dinero, especie y servicio a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, para aliviar las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad. De conformidad con esta normativa la demandante no disfrutó, mientras duró su relación contractual desnaturalizada, de los beneficios que otorgan las Cajas de Compensación como son, percibir el subsidio familiar y acceder a los centros de

recreación, educación y cultura, entre otros, presentándose la imposibilidad de percibirlos por el transcurso del tiempo, por lo que los dineros que la Administración debió sufragar a ese ente deben ser pagados, a título de indemnización, para que la actora los disfrute, debiéndose ordenar su reconocimiento. NOTA DE RELATORIA: Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta Sección. PRESCRIPCION TRIENAL DE LOS DERECHOS DERIVADOS DEL CONTRATO REALIDAD - El término debe contarse a partir de la ejecutoria de la sentencia constitutiva del derecho Esta Sala en anteriores oportunidades, ha declarado la prescripción trienal de los derechos que surgen del contrato realidad, aceptando que dicho fenómeno se interrumpe desde la fecha de presentación de la solicitud ante la Entidad demandada. Sin embargo, en esta oportunidad replantea este criterio por las razones que a continuación se explican: De conformidad con algunos estatutos que han regido esta materia, los derechos prescriben al cabo de determinado tiempo o plazo contado a partir de la fecha en que ellos se hacen exigibles, decisión que se adopta con base en el estatuto que consagra dicho fenómeno. (Vr. Gr. Dto. 3135/68 art. 41). En situaciones como la presente en las cuales no hay fecha a partir de la cual se pueda predicar la exigibilidad del derecho, no es procedente sancionar al beneficiario con la prescripción o extinción del derecho que reclama; en efecto, en estos asuntos en los cuales se reclaman derechos laborales no obstante mediar un contrato de prestación de servicios, no hay un referente para afirmar la exigibilidad de salarios o prestaciones distintos al valor

pactado en el contrato. Es a partir de la decisión judicial que desestima los elementos de la esencia del contrato de prestación de servicios que se hace exigible la reclamación de derechos laborales tanto salariales como prestacionales, porque conforme a la doctrina esta es de las denominadas sentencias constitutivas, ya que el derecho surge a partir de ella, y por ende la morosidad empieza a contarse a partir de la ejecutoria de esta sentencia. NOTA DE RELATORIA: Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta Sección. Sobre la prescripción de los derechos derivados del contrato realidad se citan las sentencias del Consejo de Estado de 17 de abril de 2008, Exp. 2776-05, M.P. Jaime Moreno Garcia y de 6 de marzo de 2008, Exp. 2152-06, M.P. Gustavo Eduardo Gomez Aranguren.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil nueve (2009).

Radicación número: 73001-23-31-000-2000-03449-01(3074-05)

Actor: ANA REINALDA TRIANA VIUCHI Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 31 de agosto de 2004, proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las súplicas de la demanda incoada por Ana Reinalda Triana Viuchi contra el Instituto de Seguros Sociales.

LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad del Oficio 73.300 No. 862 de 18 de septiembre de 2000, proferido por el Director Jurídico de la Seccional del Seguro Social del Tolima, que negó el reconocimiento y pago de las acreencias laborales adeudadas a la actora. A título de restablecimiento del derecho, solicita el reconocimiento y pago de las acreencias laborales causadas entre el 12 de junio de 1995 hasta el 31 de mayo de 2000, incluyendo primas, vacaciones, cesantías, intereses sobre las cesantías, aportes a salud, pensión, ARP, caja de compensación familiar; sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías y la indexación de las sumas dinerarias, dando aplicación a los artículos 176 y 177 del C. C. A. Como hechos que sirvieron de sustento a las anteriores pretensiones narra los siguientes: La actora celebró múltiples contratos con la entidad demandada, el primero de los cuales se suscribió el 12 de junio de 1995 y el último el 1 de febrero de 2000. Dichos contratos fueron pactados conforme lo prevé la Ley 80 de 1993, para ejercer las funciones propias del cargo de Técnico Administrativo -Tesorero Pagador-, sin solución de continuidad. Su horario habitual de trabajo era de 8:00 a.m. a 12:00 M y de 2:00 a 6:00 p.m., aunque también cumplía la jornada asignada por necesidades del servicio. Su salario se pagaba de manera periódica y mensual, sin que se le cancelaran

recargos nocturnos ni horas extras. Las labores desempeñadas tenían carácter exclusivo, pues la dedicación y jornada no le permitían desempeñar otro contrato. Las funciones siempre las desempeñó bajo estrictas instrucciones, sin que existiera autonomía, sino total subordinación y dependencia de la institución. El cargo que desempeñó como Tesorera-Pagadora es de aquellos clasificados como de libre nombramiento y remoción, por lo que su desempeño no podía estar a cargo de una contratista. Afirma que si en realidad estuviera vinculada por las normas de la Ley 80 de 1993, la Contraloría General de la República no hubiere iniciado una investigación en su contra, demostrándose así que estaba sujeta al Régimen “disciplinario de los empleados del estado”. La realidad contractual indica, que cumplió funciones como si se tratara de un funcionario de hecho, por lo que deben ser reconocidas sus garantías labores en igualdad de condiciones a un empleado público de libre nombramiento y remoción. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas cita las siguientes: Artículos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 53, 90, 122, 123, 124 numeral 4, 125, 209, 229, 2269 (sic), 300 numeral 7 y 305 de la Constitución. Artículos 1, 5, 6 y 8 del Decreto 3135 de 1968. Decreto 1848 de 1969. Artículos 3 y 5 del Decreto 3130 de 1968. Ley 80 de 1993. Decreto 1950 de 1973. Decreto 1042 de 1978.

LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo del Tolima, negó las pretensiones de la demanda (fls. 365 - 378), con fundamento en las siguientes razones: Cita extensos apartes de la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado de 18 de noviembre de 2003, M. P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, donde se trató el tema del contrato realidad, concluyendo que el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades no se presentó en el sub-lite, pues las labores desempeñadas se cumplieron en coordinación sin que se demostraran los elementos propios de la relación laboral. Advierte que antes de la Ley 80 de 1993, se propugnaba por el ensanchamiento del Estado siendo consecuente la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones permanentes, empero la Ley 80 de 1993, busco un efecto contrario, es decir, la disminución del tamaño del Estado que por principio, no recurre con frecuencia a la creación de empleos, sino por el contrario tiende cada vez más a que las funciones públicas se cumplan a través de particulares o mediante contratos de prestación de servicios. Bajo estos lineamientos debe hacerse la lectura de la Ley 80 de 1993, en lo que tiene que ver con el contrato de prestación de servicios, siendo legítima su aplicación al sub-lite, dada la reducción del aparato estatal que pretende la citada ley. Pese a encontrarse situaciones coincidentes respecto de empleados públicos del Seguro Social, tales como lugar, tiempo y modo de la prestación del servicio, esas circunstancias fueron impuestas por las necesidades del servicio, sin que pueda desnaturalizarse su labor como contratista, ya que no podía ser prestada por el

personal de planta, sin que pueda deprecarse la existencia de una relación legal y reglamentaria. EL RECURSO La actora interpuso recurso de apelación (fls. 390 - 397) contra el anterior proveído, indicando que: El A-quo desestimó únicamente las pretensiones iniciales de la demanda, sin estudiar las que se presentaron con posterioridad en la adición respectiva. El Seguro Social jamás negó que la actora estuviera vinculada con dicha Entidad, ni que desarrolló funciones relacionadas con su Administración o funcionamiento, además en la contestación de la demanda afirmó que en efecto estaba obligada a cumplir órdenes. Está plenamente probado que la actora prestó sus servicios como PagadoraTesorera, cargo inexistente en la Planta de Personal, pese a que se trata de una función permanente que debe ser cumplida por un empleado público, y no por una contratista como sucedió en realidad. El artículo 32 de la Ley 80 de 1993, permite la celebración de este tipo de contratos siempre que se trate de una labor temporal o transitoria, que no pueda desempeñarse por personal de planta y amerite conocimientos especializados, conservando total autonomía sin subordinación alguna, situación no enmarcada en el presente caso, pues la demandante tuvo que cumplir un horario laboral, prestó personalmente el servicio y su trabajo se prolongó durante varios años. Visto lo anterior, la relación laboral se encuadra en lo contemplado por el artículo 53 de la Carta, primando la realidad sobre los formalismos. Cita la Ley 65 de 1967 y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, que

clasifican como Empleados Públicos todos aquellos cargos de libre nombramiento y remoción, y como Trabajadores Oficiales los que desempeñan funciones de manteniendo y construcción. Del mismo modo, advierte que el artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prohíbe la celebración de contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente. Respecto de la autonomía en el ejercicio de sus funciones, indica que como Pagadora Tesorera cumplía una labor totalmente subordinada y dependiente, sin que gozara de un nivel amplio de autonomía, demostrando así su evidente labor de manejo y confianza. Afirma que el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, estipula que las Empresas Industriales y Comerciales del Estado están conformadas por Trabajadores Oficiales, y excepcionalmente por Empleados Públicos cuando en sus Estatutos se determine que la labor es de Dirección o Confianza, como el caso de la demandante. Por su parte, el artículo 5 de la Ley 443 de 1998, consagra la clasificación de los empleos públicos, e indica que la generalidad es que sean de Carrera Administrativa, aunque exceptúa aquellos que implican la Administración y Manejo Directo de bienes y/o valores, considerándos en como de libre nombramiento y remoción, y en consecuencia con los derechos propios de los empleados públicos. Indica que los Estatutos del Seguro Social se encuentran en el Acuerdo No. 003 de 1993, aprobado por el Decreto 461 de 1994, sin que contenga los cargos según sus funciones, situación que en criterio de la actora fue derogada por el artículo 5 de la Ley 443 de 1998.

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir, previas las siguientes:

CONSIDERACIONES

PROBLEMA JURÍDICO.

Consiste en determinar si la actora tiene derecho a que el Instituto de Seguros Sociales le pague las prestaciones que le adeuda como consecuencia del contrato realidad, suscrito para el desempeño del cargo de Técnico Servicios Administrativos I, desempeñado sin solución de continuidad a partir del 12 de junio de 1995 hasta el 31 de mayo de 2000, incluyendo primas, vacaciones, cesantías, intereses sobre las cesantías, aportes a salud, pensión, ARP, caja de compensación, reajuste anual y sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, o si por el contrario se celebraron contratos de prestación de servicios sin que tenga derecho a prestación laboral alguna.

ACTO ACUSADO.

Oficio 73.300 No. 862 de 18 de septiembre de 2000, proferido por el Director Jurídico de la Seccional del Seguro Social del Tolima, que negó el reconocimiento y pago de las acreencias laborales adeudadas a la actora. (fl. 8) DE LO PROBADO EN EL PROCESO Vinculación con la Entidad demandada. De acuerdo con la Certificación de 15 de septiembre de 2000 (fl. 10 cdo principal), suscrita por la Profesional Universitaria del Departamento de Recursos Humanos de la Seccional del Seguro Social Ibagué, la actora suscribió contratos de prestación de servicios con dicha Entidad para desempeñar el cargo de Técnico

Servicios Administrativos I, durante los siguientes períodos y asignaciones:  Del 12 de junio al 11 de diciembre de 1995. $2032.800  Del 12 de diciembre de 1995 al 11 de febrero de 1996. $800.000  Del 12 de febrero al 11 de abril de 1996. $800.000  Del 12 de abril al 11 de mayo de 1996. $400.000  Del 13 de mayo al 12 de julio de 1996. $948.000  Del 15 de julio al 14 de septiembre de 1996. $948.000  Del 16 de septiembre al 15 de noviembre de 1996. $948.000  Del 18 de noviembre de 1996 al 28 de febrero de 1997. $1627.400  Del 7 de marzo al 6 de septiembre de 1997. $2844.000  Del 8 de septiembre de 1997 al 31 de marzo de 1998. $3917.000  Del 1 de abril al 30 de junio de 1998. $2031.000  Del 1 de julio al 11 de noviembre de 1998. $3385.000  Del 1 de diciembre de 1998 al 31 de marzo de 1999. $2708.000  Del 5 de abril al 30 de junio de 1999. $2212.133  Del 1 de julio al 30 de septiembre de 1999. $2337.000  Del 1 de noviembre de 1999 al 31 de enero de 2000. $2337.000

 Del 1 de febrero al 31 de mayo de 2000. $3116.000. Terminación del Vínculo Contractual. Por Oficio 73.510/RHC No. 028 de 3 de abril de 2000, suscrito por el Gerente y la Coordinadora del Departamento de Recursos Humanos de la Clínica Manuel Elkin Patarroyo, se informó a la actora que su contrato de prestación de servicios No. 596-2000 estaba vigente hasta el 15 de mayo de 2000. (fl. 59 cdo ppal) Funciones Desempeñadas. La Subgerente Administrativa I. P. S del Seguro Social Clínica Manuel Elkin Patarroyo (fl. 74 cdo ppal), mediante Oficio sin fecha informó a la actora que las funciones como Técnica Servicios Administrativos, son las siguientes: “1. Cumplir y hacer cumplir las normas y procedimientos sobre los recaudos y pagos y demás reglamentos internos del ISS.

2. Coordinar, supervisar y evaluar las actividades del personal bajo su inmediata responsabilidad.

3. Prepara y presenta informes sobre las actividades desarrolladas para el Nivel Nacional, Contraria General de la República, de acuerdo a requerimientos preestablecidos.

4. Distribución de giros de nómina.

5. Elaboración formato de retención en la fuente.

6. Coordinar las actividades a realizar de los giros de acuerdo a instrucciones del Nivel Nacional, Jefes inmediatos.

7. Custodia de documentos de valor.

8. Revisión, firma de cheques.

9. Dar trámite a la correspondencia de y hacia las diferentes dependencias del Nivel Nacional y local.

10. Revisión y firma de boletines de caja de bancos.

11. Atención al público en lo referente a consultas sobre las modalidades de pago, deudas del instituto.

12. Realización de las demás funciones que sean asignadas por el superior inmediato.” Jornada Laboral El señor Petter Polter Prada Oviedo, quien desempeñaba el cargo de Coordinador de Mantenimiento, respecto a la jornada de trabajo de la demandante afirmó en el testimonio obrante a folios 346 a 349 del cuaderno principal, que: “El sitio era el designado por la Institución como lugar de la Tesorería, en cumplimiento de un horario normal, permanente, el horario de oficina de 8 a 12:30 y de 2 a 6 p.m.” Con Oficio de 30 de noviembre de 1999 (fl. 30 cdo ppal), el Gerente y la

Subgerente Administrativa IPS, Seguro Social, Clínica Manuel Elkin Patarroyo, informaron a los celadores lo siguiente: “Nos permitimos informarles que durante los meses de diciembre de 1999 y enero de 2000, se autoriza a los funcionarios de La Tesorería de la IPS a laborar en horario adicional y sábados de acuerdo a las necesidades, ellos son: (…)

ANA R. TRIANA VIUCHE”

JURISPRUDENCIA RELACIONADA CON EL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS La Corte Constitucional, en sentencia C154 de 1.997, con ponencia del Dr. Hernando Herrera Vergara, estableció las diferencias entre el contrato de carácter laboral y aquel de prestación de servicios, así: “b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este

contrato. Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.” Lo anterior significa, que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, artículo 53 de la Constitución Política. La relación de trabajo se encuentra constituida por tres elementos, a saber, la subordinación, prestación personal del servicio y remuneración por el trabajo cumplido. Es pertinente destacar que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, no implica conferir la condición de empleado público, pues, según lo ha señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se confiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado: “Como ya lo ha expresado la Corporación, para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la Ley. La circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público.”.1 Al respecto, la Sala Plena del Consejo de Estado, en decisión adoptada el 18 de

noviembre de 2003, Radicación IJ-0039, Consejero Ponente Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, Actora: Maria Zulay Ramírez Orozco, manifestó: “6. Es inaceptable el criterio según el cual la labor que se cumple en casos como aquel a que se contrae la litis, consistente en la prestación de servicios bajo la forma contractual, está subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público por no haber diferencia entre los efectos que se derivan del vínculo contractual con la actividad desplegada por empleados públicos, dado que laboran en la misma entidad, desarrollan la misma actividad, cumplen ordenes, horario y servicio que se presta de manera permanente, personal y subordinada. Y lo es, en primer término, porque por mandato legal, tal convención no tiene otro propósito que el desarrollo de labores “relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad"; lo que significa que la circunstancia de lugar en que se apoya la pretendida identidad de la relación jurídica derivada del contrato (sitio donde se prestó el servicio) con la situación legal y reglamentaria, carece de fundamento válido. Son las necesidades de la 1 Sentencia del 25 de enero de 2001, expediente No. 1654-2000, Magistrado ponente Nicolás Pájaro Peñaranda administración las que imponen la celebración de contratos de prestación de servicios con personas naturales cuando se presente una de dos razones: a.) que la actividad no pueda llevarse a cabo con personal de planta; b.) que requiera de conocimientos especializados la labor (art. 32 L. 80/93). Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del

contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad. Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y