CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-31-000-2000-03740-01(0021-05)-2006

PRIMA TECNICA - Definición. Naturaleza salarial / SALARIO - Noción, efectos / NATURALEZA SALARIAL DE LA PRIMA TECNICA - Por tener un propósito retributivo constituye un ingreso personal habitual de naturaleza salarial / PRIMA TECNICA - Modalidades; Por mejores títulos académicos o por una alta evaluación de su desempeño La prima técnica fue creada como un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieren para el desempeño de cargos, cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o para la realización de labores de dirección de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo. Asimismo es un reconocimiento al desempeño en el cargo (D. L 1661 de 1991, art. 1º). Desde su origen se definió la prima técnica como un porcentaje del salario que la entidad debe asignar según criterios propios y atendiendo las condiciones personales del funcionario. Por ello el artículo 4° del Decreto 1661 de 1991 y 10° del decreto reglamentario 2164 de 1991 establecen que será “....un porcentaje de la asignación básica mensual ... que no podrá ser superior al 50% del valor de la misma...”. A juicio de esta Sala, el derecho de Prima Técnica tiene naturaleza salarial. Conviene precisar, que el concepto de salario ha sido definido en la ley laboral colombiana tradicionalmente, como la retribución por el servicio prestado. Por ello, todo pago recibido del empleador que además de tener un propósito retributivo constituya un ingreso personal del funcionario y sea habitual, tiene

NATURALEZA salarial. Esta precisión es particularmente trascendente tratándose de relaciones laborales de tipo legal y reglamentaria, pues para el empleado público, todo pago de NATURALEZA salarial, es decir, retributivo, habitual y que constituye parte del ingreso personal, debe considerarse salario para todos los efectos laborales y solo puede ser excluido válidamente como factor salarial -para la liquidación de ciertos derechos laboralespor una norma legal que expresamente así lo establezca. De igual forma mutatis mutandi, solo una norma legal puede asignar carácter salarial a pagos que por adolecer de alguna de las características señaladas, no lo son por naturaleza, para incluirlos en la base de liquidación de ciertos derechos laborales. En este orden de ideas, el valor recibido como prima técnica es evidentemente retributivo del servicio prestado, en cuanto se causa con ocasión del servicio personal que cumple el empleado, pues remunera con un porcentaje adicional el mejor servicio representado en su competencia, por mejores títulos académicos o por una alta evaluación de su desempeño; constituye un evidente ingreso personal en cuanto se recibe para su beneficio y no como un medio para el adecuado cumplimiento de las labores encomendadas; y es evidentemente habitual. En consecuencia, tiene carácter salarial por su propia naturaleza, sin importar que una norma expresa así lo establezca; e igualmente sin importar que cuando se trata de la prima técnica por evaluación de desempeño, sea excluido como “factor” para efecto de liquidar prestaciones sociales. REGIMEN SALARIAL DE EMPLEADOS PUBLICOS TERRITORIALES - Para su fijación existe una competencia concurrente entre el Gobierno Nacional y las

corporaciones territoriales / PRIMA TECNICA - Imputación a asignación básica; no afecta condición salarial / ENTIDAD TERRITORIAL - Límites para determinar escalas de remuneración de sus servidores / COMPETENCIA CONCURRENTE - Determinación de la escala salarial de servidores territoriales / PRIMA TECNICA - Legalidad del reconocimiento bajo la imputación de asignación básica / RECTIFICACION JURISPRUDENCIALIlegalidad del reconocimiento de prima técnica para servidor territorial En relación con los Departamentos y Municipios definió una competencia concurrente entre el Gobierno Nacional y las corporaciones territoriales en materia salarial y una competencia exclusiva del Gobierno Nacional en materia prestacional. En materia del régimen salarial de los empleados públicos de las entidades territoriales, corresponde a las respectivas corporaciones determinar las escalas de remuneración de los cargos de sus dependencias, según la categoría del empleo de que se trate, y de los gobernadores y alcaldes fijar los emolumentos de los empleos de sus dependencias, teniendo en cuenta las estipulaciones dictadas por las asambleas departamentales y concejos municipales en las ordenanzas y acuerdos correspondientes. Así pues, el pago de un concepto salarial como el de prima técnica puede tener soporte en una norma expedida por una corporación territorial, Asamblea o Concejo, dentro de los límites de su competencia concurrente; es decir el pago de la prima técnica, sumado a otros conceptos de naturaleza salarial, debe encontrarse dentro del límite que señale el Gobierno Nacional para los empleados del nivel territorial. Se observa en el caso bajo juicio, que al demandante le estaba siendo pagada hasta el mes de agosto de

1997, una Prima Técnica del 22lo/o cuyo reconocimiento fue realizado por la Contraloría del Tolima con fundamento en la Ordenanza N° 023 de 1993. Se indica asimismo que el soporte jurídico que permitía el pago de la mencionada Prima Técnica a la demandante, fue modificado con el contenido de la Ordenanza 019 de agosto de 1997 que, en presencia de los cambios normativos, y dentro de la órbita de su competencia, decidió imputar en el valor de la asignación básica de la demandante el porcentaje que se encontraba definido como Prima Técnica y aparece acreditado en el expediente que el valor de la remuneración mensual de la actora no disminuyó como consecuencia de la imputación del valor de la Prima Técnica al sueldo básico mensual No encuentra entonces la Sala que la entidad demandada haya desconocido las normas de carácter legal o constitucional como se acusa en la demanda, en cuanto está probado que el valor correspondiente a la prima técnica de la demandante se continuó reconociendo y no se afectó materialmente su condición salarial. El reconocimiento deprecado en presencia de las pruebas que acreditan la imputación del valor de prima técnica a la “asignación mensual” de la actora, implicaría, ese sí, un reconocimiento ilícito en cuanto se trataría del doble pago de un derecho de carácter salarial. La Sala advierte finalmente que si bien en casos similares a los de autos había accedido a las pretensiones de la demanda, varió su criterio para acoger el expuesto por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia proferida el 12 de agosto de

2002, expediente: S-418 con ponencia de la Dra. María Inés Ortiz. Por todo lo anterior se impone revocar el fallo apelado y en su lugar se denegaran las pretensiones de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil seis (2006).

Radicación número: 73001-23-31-000-2000-03740-01(0021-05)

Actor: AMPARO CERVERA BONILLA

Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Y CONTRALORIA DEPARTAMENTAL DEL TOLIMA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 26 de julio de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, dentro del proceso promovido por AMPARO CERVERA BONILLA contra el Departamento del Tolima y la Contraloría Departamental.

ANTECEDENTES AMPARO CERVERA BONILLA, por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instauró demanda contra el Departamento del Tolima y la Contraloría Departamental para que se declarara la nulidad del Oficio DCD 0388 de 22 de agosto de 2000, expedido por el Contralor Departamental del Tolima por el cual le fue denegado el reconocimiento de la prima técnica. Solicitó que como consecuencia de la nulidad se ordenara el pago de la prima técnica que en un 22% le había sido reconocida mediante Resoluciones Nos. 0395 y 0820 del 18 de julio y 19 de diciembre de 1996; y que

se dispusiera el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. La actora manifestó que mediante las Resoluciones Nos. 0395 y 0820 le fue reconocida prima técnica en cuantía total del 22% de su asignación básica; y que, a partir del 1º de septiembre de 1997, de manera unilateral, la entidad dejó de pagar los valores correspondientes al derecho reconocido en la resolución aludida. Consideró que el oficio demandado de fecha 22 de agosto de 2000, mediante el cual la entidad negó el pago deprecado en este proceso, es ilegal por constituir una violación al principio de legalidad y al respeto de los derechos adquiridos. Por su parte el Departamento del Tolima argumentó que en el acto demandado se refleja la voluntad del Contralor Departamental como quiera que fue proferido por éste, por lo que el Gobernador no es responsable de los perjuicios que reclama el demandante, razón por la cual propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa pasiva e inexistencia del derecho pretendido, así como otra que denominó “inconstitucionalidad del régimen jurídico de la prima técnica”, que fundamentó en el hecho de que las Asambleas Departamentales extralimitaron su competencia al proferir los actos que regulan la prima técnica a nivel territorial. A su vez, la Contraloría Departamental, en respuesta al escrito de demanda, manifestó que no es cierto que haya ocurrido una desmejora en los derechos del demandante pues la decisión de suprimir la prima técnica es consecuencia del cumplimiento de la Ordenanza 019 de agosto 19 de 1997,

expedida por la Asamblea Departamental, que dispuso en el artículo 50 transitorio: “Artículo transitorio. La asignación mensual de que trata este acto integra lo que se percibía como sueldo básico en los niveles ejecutivo y profesional de la codificación salarial de la planta de personal establecida mediante Ordenanza 023 de 1993, adicionándole como factor salarial, el componente de prima técnica que se venía reconociendo en virtud de la precitada ordenanza y las resoluciones... En consecuencia, la asignación básica prevista en la presente ordenanza será la única que percibirán los funcionarios de la Contraloría departamental del Tolima, una vez incorporados a la planta, quedando sin efecto alguno los reconocimientos expedidos al amparo de la Ordenanza 023 de 1993 y las resoluciones anteriormente citadas.” Estimó la Entidad que el acto impugnado no reconoce ni suprime una prestación periódica y que la acción debió dirigirse contra la ordenanza que fue el acto que pudo modificar la situación jurídica del demandante sobre el derecho a prima técnica. Consideró que la ordenanza citada tampoco reconoce o niega una prestación periódica por lo que una eventual acción sobre ella estaría caducada. Por último afirmó que de cualquier forma no puede ordenarse un reestablecimiento del derecho, porque nunca dejó de pagarse lo correspondiente a prima técnica pues desde septiembre de 1997 se incorporó el valor del derecho de prima técnica a la asignación mensual sin desmejora alguna de carácter salarial. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo del Tolima declaró de oficio la excepción de inepta demanda, en razón a que el acto demandado no constituye

pronunciamiento de fondo que suprima el pago de la prima técnica reconocida a la demandante. En efecto, consideró que el oficio DCD 0388 del 22 de agosto de 2000, no contiene una manifestación de la voluntada de la administración que cree, modifique o extinga la prima técnica, declaración que sí contiene la ordenanza que eliminó la referida prima y la convirtió en factor salarial, estatuto que a su juicio fue el que debió ser demandado. LA APELACIÓN La parte actora solicita la revocatoria del fallo apelado para que en su lugar “ (...) se despachen favorablemente todas y cada una de las pretensiones de la acción que fueron establecidas en la demanda.” (fl.169) CONSIDERACIONES Se demanda la nulidad del Oficio DCD 0388 de 22 de agosto de 2000 expedido por el Contralor Departamental del Tolima por el cual se comunicó a la actora que: “ En respuesta al oficio del 8 de agosto de 2000, y en el cual solicita el pago de la Prima Técnica, que según usted, se le adeuda desde el mes de septiembre de 1997, me permito hacer las siguientes precisiones: - La Ordenanza No. 19 del 19 de agosto de 1997, en su artículo transitorio suprimió la Prima Técnica y la adicionó como factor salarial a la asignación mensual, de lo cual se deduce no hubo desmejora del salario. La citada ordenanza es de obligatorio cumplimiento, según lo ordena el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, por el cual no es posible atender su solicitud” La Sala no comparte los planteamientos que llevaron al A quo a declarar probada la ineptitud de la demanda con el fundamento de que “ (...) lo

demandado por el actor (sic) no se trata de un acto administrativo, esto es, no contiene una manifestación de la voluntad de la Administración que cree, modifique o extinga una situación jurídica particular, luego, se aprecia que el demandante lo que solicita es que se declare la nulidad de un mero oficio de comunicación, el cual no contiene el pronunciamiento de fondo que concluyó en la supresión de una prestación económica en cabeza del demandante, denominada prima técnica”; en razón a que mediante esta determinación el Contralor Departamental, quien tenía a su cargo el reconocimiento de la prestación en comento, negó la petición formulada por la demandante respecto al reconocimiento de la prima técnica, conformando así un acto que contiene una decisión que produjo al peticionario efectos en el mundo jurídico; por tal razón, se revocará la sentencia en cuanto decretó la ineptitud de la demanda y en su lugar, se examinará el fondo del asunto. El debate en esta instancia se orienta a definir la legalidad del acto demandado en atención a que decidió adicionar el valor de la prima técnica de la demandante al valor del sueldo básico.

EN RELACIÓN CON LA NATURALEZA SALARIAL DE LA PRIMA

TÉCNICA.

La prima técnica fue creada como un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieren para el desempeño de cargos, cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o para la realización de labores de dirección de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo. Asimismo es un reconocimiento al desempeño en el cargo (D. L 1661 de 1991,

art. 1º). Desde su origen se definió la prima técnica como un porcentaje del salario que la entidad debe asignar según criterios propios y atendiendo las condiciones personales del funcionario. Por ello el artículo 4° del Decreto 1661 de 1991 y 10° del decreto reglamentario 2164 de 1991 establecen que será “....un porcentaje de la asignación básica mensual ... que no podrá ser superior al 50% del valor de la misma...”. A juicio de esta Sala, el derecho de Prima Técnica tiene naturaleza salarial. Conviene precisar, que el concepto de salario ha sido definido en la ley laboral colombiana tradicionalmente, como la retribución por el servicio prestado. Por ello, todo pago recibido del empleador que además de tener un propósito retributivo constituya un ingreso personal del funcionario y sea habitual, tiene NATURALEZA salarial. Esta precisión es particularmente trascendente tratándose de relaciones laborales de tipo legal y reglamentaria, pues para el empleado público, todo pago de NATURALEZA salarial, es decir, retributivo, habitual y que constituye parte del ingreso personal, debe considerarse salario para todos los efectos laborales y solo puede ser excluido válidamente como factor salarial -para la liquidación de ciertos derechos laboralespor una norma legal que expresamente así lo establezca. De igual forma mutatis mutandi, solo una norma legal puede asignar carácter salarial a pagos que por adolecer de alguna de las características señaladas, no lo son por naturaleza, para incluirlos en la base de liquidación de ciertos derechos laborales. En este orden de ideas, el valor recibido como prima técnica es evidentemente retributivo del servicio prestado, en cuanto se causa con ocasión

del servicio personal que cumple el empleado, pues remunera con un porcentaje adicional el mejor servicio representado en su competencia, por mejores títulos académicos o por una alta evaluación de su desempeño; constituye un evidente ingreso personal en cuanto se recibe para su beneficio y no como un medio para el adecuado cumplimiento de las labores encomendadas; y es evidentemente habitual. En consecuencia, tiene carácter salarial por su propia naturaleza, sin importar que una norma expresa así lo establezca; e igualmente sin importar que cuando se trata de la prima técnica por evaluación de desempeño, sea excluido como “factor” para efecto de liquidar prestaciones sociales.

COMPETENCIA PARA FIJAR SALARIOS Y PRESTACIONES.

La Corte Constitucional, en sentencia C-510 de 14 de julio de 1999 definió la orbita de competencias en materia de fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos. En relación con los Departamentos y Municipios definió una competencia concurrente entre el Gobierno Nacional y las corporaciones territoriales en materia salarial y una competencia exclusiva del Gobierno Nacional en materia prestacional. Estos son algunos de lo apartes de la sentencia en mención: “..4.2. Dentro de este contexto, se pregunta, ¿cuál es el marco de competencia de las corporaciones públicas territoriales en materia salarial y prestacional de los empleados de su administración? 4.2.1. La propia Constitución da una primera respuesta a este interrogante, cuando en el artículo 150, numeral 19, inciso final, establece que las funciones dadas al Gobierno Nacional en materia de prestaciones sociales son indelegables en las corporaciones públicas territoriales y que éstas tampoco podrán

arrogárselas. Debe entenderse, entonces, que corresponde única y exclusivamente al Gobierno Nacional fijar el régimen prestacional de los empleados públicos de los entes territoriales, siguiendo, obviamente, los parámetros establecidos por el legislador en la ley general. En tratándose de los trabajadores oficiales de estas entidades, al Gobierno solamente le corresponde regular el régimen de prestaciones sociales mínimas, según lo establece el literal f) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución. Es decir, que a partir de esos mínimos, las corporaciones públicas territoriales podrían establecer un régimen prestacional mayor al señalado por el Gobierno Nacional, sin que pueda entenderse que estos entes están usurpando competencia alguna en cabeza del ejecutivo central. 4.2.2. En cuanto a la asignación salarial, la respuesta se encuentra en el parágrafo del artículo 12 de la ley 4ª de 1992, cuando señala que “El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores -se refiere a los de las entidades territorialesguardando equivalencia con cargos similares en el orden nacional”...... 4.3. En estos términos, para la Corte es claro que existe una competencia concurrente para determinar el régimen salarial de los empleados de las entidades territoriales, así: Primero, el Congreso de la República, facultado única y exclusivamente para señalar los principios y parámetros generales que ha de tener en cuenta el Gobierno Nacional en la determinación de este régimen. Segundo, el Gobierno Nacional, a quien corresponde señalar sólo los límites máximos en los salarios de estos servidores, teniendo en cuenta los principios

establecidos por el legislador. Tercero, Las Asambleas Departamentales y Concejos Municipales, a quienes corresponde determinar las escalas de remuneración de los cargos de sus dependencias, según la categoría del empleo de que se trate. Cuarto, Los Gobernadores y Alcaldes, que deben fijar los emolumentos de los empleos de sus dependencias, teniendo en cuenta las estipulaciones que para el efecto dicten las Asambleas Departamentales y Concejos Municipales, en las Ordenanzas y Acuerdos correspondientes. Emolumentos que, en ningún caso, pueden desconocer los límites máximos determinados por el Gobierno Nacional. “ De acuerdo con lo señalado, en materia del régimen salarial de los empleados públicos de las entidades territoriales, corresponde a las respectivas corporaciones determinar las escalas de remuneración de los cargos de sus dependencias, según la categoría del empleo de que se trate, y de los gobernadores y alcaldes fijar los emolumentos de los empleos de sus dependencias, teniendo en cuenta las estipulaciones dictadas por las asambleas departamentales y concejos municipales en las ordenanzas y acuerdos correspondientes. Así pues, el pago de un concepto salarial como el de prima técnica puede tener soporte en una norma expedida por una corporación territorial, Asamblea o Concejo, dentro de los límites de su competencia concurrente; es decir el pago de la prima técnica, sumado a otros conceptos de naturaleza salarial, debe encontrarse dentro del límite que señale el Gobierno Nacional para los empleados del nivel territorial. En este sentido, la imputación de la prima técnica como uno de los componentes de la remuneración habitual y periódica denominada “asignación

mensual” tal y como ocurre en el presente asunto, no puede entenderse como una extralimitación de la competencia constitucional señalada a las corporaciones territoriales y el acto administrativo expedido por la corporación territorial que cambia la denominación del valor que se recibía como prima técnica, sin desmejorar la situación del funcionario en relación con valor de su remuneración, además de inocuo, resulta ajustado a derecho. Se observa en el caso bajo juicio, que al demandante le estaba siendo pagada hasta el mes de agosto de 1997, una Prima Técnica del 22% cuyo reconocimiento fue realizado por la Contraloría del Tolima con fundamento en la Ordenanza N° 023 de 1993. Se indica asimismo que el soporte jurídico que permitía el pago de la mencionada Prima Técnica a la demandante, fue modificado con el contenido de la Ordenanza 019 de agosto de 1997 que, en presencia de los cambios normativos, y dentro de la órbita de su competencia, decidió imputar en el valor de la asignación básica de la demandante el porcentaje que se encontraba definido como Prima Técnica y aparece acreditado en el expediente que el valor de la remuneración mensual de la actora no disminuyó como consecuencia de la imputación del valor de la Prima Técnica al sueldo básico mensual (fl. 99). No encuentra entonces la Sala que la entidad demandada haya desconocido las normas de carácter legal o constitucional como se acusa en la demanda, en cuanto está probado que el valor correspondiente a la prima técnica de la demandante se continuó reconociendo y no se afectó materialmente su

condición salarial. El reconocimiento deprecado en presencia de las pruebas que acreditan la imputación del valor de prima técnica a la “asignación mensual” de la actora, implicaría, ese sí, un reconocimiento ilícito en cuanto se trataría del doble pago de un derecho de carácter salarial. La Sala advierte finalmente que si bien en casos similares a los de autos había accedido a las pretensiones de la demanda, varió su criterio para acoger el expuesto por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia proferida el 12 de agosto de 2002, expediente: S418 con ponencia de la Dra. María Inés Ortiz. Por todo lo anterior se impone revocar el fallo apelado y en su lugar se denegaran las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección “A”, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A REVOCASE la sentencia de 26 de julio de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, dentro del proceso promovido por AMPARO CERVERA BONILLA. En su lugar se dispone: DENIEGANSE las pretensiones de la demanda Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA FORERO

JAIME MORENO GARCIA