CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-31-000-2001-00066-01(5520-03)-2007

INSUBSISTENCIA – Empleado de libre nombramiento y remoción / EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION – Puede ser retirado bajo las reglas de la discrecionalidad por acto que no requiere ser motivado Es necesario señalar que el empleado nombrado en un cargo de libre nombramiento y remoción, ostenta una posición diferente a la del vinculado y escalafonado en carrera administrativa, por no haber accedido al cargo mediante concurso. Por lo anterior, quien desempeñe un cargo en la condición que ostentaba el actor puede ser retirado del servicio, bajo las reglas de la discrecionalidad, pues admitir el status de la carrera administrativa implica conferir garantías no previstas por el legislador. En conclusión, la administración en virtud de la facultad discrecional, tenía la facultad de retirar al actor del cargo que venía desempeñando, sin necesidad de motivar el acto, toda vez, que se presume que el mismo fue proferido en aras al mejoramiento del servicio, gozando de la presunción de legalidad, lo cual genera la carga de la prueba al demandante, quien es el que debe demostrar o desvirtuar dicha presunción.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C., catorce (14) de junio de dos mil siete (2007).

Radicación número: 73001-23-31-000-2001-00066-01(5520-03)

Actor: FERNANDO GODOY BUSTOS

Demandado: CONTRALORIA MUNICIPAL DE IBAGUE

AUTORIDADES NACIONALES

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 26 de septiembre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima. A N T E C E D E N T E S FERNANDO GODOY BUSTOS, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo del Tolima la nulidad de la Resolución No.0284 del 8 de septiembre de 1999, proferida por la Contraloría Municipal de Ibagué, por medio de la cual declaró insubsistente al actor del cargo de Jefe de Oficina de Asesoría Técnica de la Contraloría Municipal de Ibagué. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado y a título de restablecimiento del derecho pretende se condene a la Contraloría Municipal de Ibagué, a reintegrarlo al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría, a reconocerle y pagarle todos los salarios, primas, bonificaciones, subsidios, vacaciones, quinquenios, aumentos y prestaciones sociales dejadas de percibir desde el momento del retiro hasta cuando sea reintegrado, que para todos los efectos legales se considere que no ha existido solución de continuidad y que la sentencia se cumpla conforme al artículo 176 del C.C.A. Como fundamento de su petición, señala: Manifiesta que mediante Resolución No. 017 del 10 de febrero de 1999, fue nombrado en el cargo de Jefe de Oficina de Asesoría Técnica, Código 11501, Nivel Asesor, de la Contraloría Municipal. Afirma, que tiene formación profesional y abundante experiencia en labores de

control y seguimiento de la contratación estatal y la administración pública; es ingeniero civil, especializado en Gestión Ambiental y Prevención de Desastres, ha prestado sus servicios profesionales a Cortolima, al Instituto Ibaguereño de Acueducto y alcantarillado, Gerente del Proyecto de Saneamiento hídrico, Director del Departamento Administrativo de Acueducto y Alcantarillado del Departamento del Tolima, Asesor del Secretario de Transporte del Departamento y Asesor de la Contraloría Municipal. El actor se desempeñó durante el ejercicio de su cargo con eficiencia y eficacia conforme a las funciones inherentes al cargo, en particular en la intervención como soporte técnico de las investigaciones y juicios fiscales de la entidad, emitiendo dictámenes, visitas e informes relevantes para el desarrollo de la gestión fiscal. Mediante Resolución No. 0284 del 8 de septiembre de 2000 se declaró insubsistente el nombramiento del actor, con efectos a partir de la misma fecha, la cual fue comunicada mediante Oficio No. DC-483. El cargo que desempeñaba el actor, no hace parte de aquellos que taxativamente el artículo 5° de la Ley 443 de 1998, señala como de libre nombramiento y remoción en los Órganos de Control del orden territorial. Mediante la decisión de retirar del cargo al actor, no se buscó mejorar el servicio, toda vez que hasta la fecha de presentación de la demanda no se ha producido el nombramiento del funcionario que ejerza el cargo en cuestión, por lo que se genera una afectación y parálisis en la prestación del servicio. Dentro del plenario se tiene, que la Contraloría, acudió muchas veces a solicitar a

otras entidades, para que suplan al equipo de apoyo, en el curso de las investigaciones y juicios fiscales, sin conseguir éxito alguno. L A S E N T E N C I A A P E L A D A El Tribunal Administrativo del Tolima, negó las pretensiones de la demanda. Sustentó la decisión bajo el entendido, que no se puede pensar que la facultad de libre nombramiento y remoción es solamente para los funcionarios que incumplan con sus deberes, toda vez que existen otras razones adicionales de desvinculación como lo son las faltas disciplinarias o no superar las calificaciones. Como quiera que el acto demandado no está motivado, se debe entender que la finalidad va implícita la cual consiste en el mejoramiento del servicio. No es el Juez Administrativo, quien debe determinar qué funcionarios y qué clase de personal necesita la entidad. En conclusión, no se ha trasgredido norma superior, por lo que se deben negar las pretensiones de la demanda F U N D A M E N T O S D E L A A P E L A C I Ó N La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia anterior. Señaló en primera medida, que el Tribunal desconoció que con la decisión de retirarlo se desmejoró y deterioró la prestación del servicio, no sólo por la necesidad del mismo, sino porque el mecanismo que se adoptó para prestarlo luego de la desvinculación, no guarda congruencia con los postulados de eficiencia y eficacia de la gestión fiscal. No es posible sostener como lo hizo el a quo, que frente a las decisiones discrecionales de la administración, no sea posible el examen de los motivos que

determinaron la voluntad de la administración, lo cual llevaría a impedir a la administración de justicia determinar si el acto demandado, se adecuó a los fines de la norma que lo autoriza y si es proporcional a los hechos que le sirven de causa. Para resolver, se C O N S I D E R A FERNANDO GODOY BUSTOS, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo del Tolima la nulidad de la Resolución No.0284 del 8 de septiembre de 1999, proferida por la Contraloría Municipal de Ibagué, por medio de la cual declaró insubsistente al actor del cargo de Jefe de Oficina de Asesoría Técnica de la Contraloría Municipal de Ibagué. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado y a título de restablecimiento del derecho pretende se condene a la Contraloría Municipal de Ibagué, a reintegrarlo al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría, a reconocerle y pagarle todos los salarios, primas, bonificaciones, subsidios, vacaciones, quinquenios, aumentos y prestaciones sociales dejadas de percibir desde el momento del retiro hasta cuando sea reintegrado; que para todos los efectos legales se considere que no ha existido solución de continuidad y que la sentencia se cumpla conforme al artículo 176 del C.C.A. Consiste en decidir si procede ordenar el reintegro del demandante, al cargo de Jefe de Oficina de Asesoría Técnica, Código 11501, grado 01, Nivel Asesor, de la Contraloría Municipal de Ibagué.

Dentro del plenario, obra prueba que mediante Resolución No. 0284 del 8 de septiembre de 2000, proferida por el Contralor Municipal encargado de Ibagué, se declaró insubsistente el nombramiento, de Fernando Godoy Bustos, en el cargo de Jefe de Oficina de Asesoría Técnica. En primera medida, se debe establecer la condición jurídica del actor en lo referente a su situación laboral. Es necesario señalar que el empleado nombrado en un cargo de libre nombramiento y remoción, ostenta una posición diferente a la del vinculado y escalafonado en carrera administrativa, por no haber accedido al cargo mediante concurso. Por lo anterior, quien desempeñe un cargo en la condición que ostentaba el actor puede ser retirado del servicio, bajo las reglas de la discrecionalidad, pues admitir el status de la carrera administrativa implica conferir garantías no previstas por el legislador. El que fuere nombrado en forma discrecional, puede ser desvinculado de la misma forma, como ocurrió en el presente caso. En conclusión, la administración en virtud de la facultad discrecional, tenía la facultad de retirar al actor del cargo que venía desempeñando, sin necesidad de motivar el acto, toda vez, que se presume que el mismo fue proferido en aras al mejoramiento del servicio, gozando de la presunción de legalidad, lo cual genera la carga de la prueba al demandante, quien es el que debe demostrar o desvirtuar dicha presunción. De acuerdo a lo anterior no puede el demandante deprecar el fuero de estabilidad propio de la carrera administrativa, toda vez que la designación en un cargo de libre nombramiento y remoción, da lugar al ejercicio de la facultad discrecional del

nominador, quien decide en principio la designación y posteriormente su remoción, la cual no debe ser motivada. En consecuencia, correspondía a la parte actora acreditar que la discrecionalidad no se dirigió al mejoramiento del servicio y a la satisfacción del interés general. Así las cosas, como dentro del plenario no se demostraron la causales de nulidad endilgadas a la resolución demandada y como quiera que goza de presunción de legalidad la cual no fue desvirtuada, se negaran las pretensiones de la demanda. En virtud de lo enunciado, se confirmará el fallo impugnado por la razones expuestas en la parte considerativa del presente fallo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia del 26 de septiembre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

William Moreno Moreno Secretario