CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-31-000-2001-02467-01(6479-05)-2009

REVOCATORIA DE ACTO DE NOBRAMIENTO – Sin autorización cuando no se ha notificado. Procedencia / POSESION EN EL CARGO – Efectos Se encuentra demostrado que si bien el actor conocía el acto por medio del cual fue nombrado y aceptó tal designación allegando los documentos necesarios para proceder a la posesión expresándole al funcionario encargado de realizar tal diligencia su disponibilidad para perfeccionar el acto, tal situación no suple la comunicación de que trata el artículo 45 del Decreto 1950 de 1975. Teniendo en cuenta lo anterior, el nominador podía válidamente proceder a la revocatoria del nombramiento sin consentimiento del actor pues el mismo no había sido debidamente comunicado al interesado. Además de lo anterior, debe tenerse en cuenta que la diligencia de posesión es necesaria para perfeccionar el acto por medio del cual se hace el nombramiento, es decir, que la falta de dicha formalidad impide el ejercicio del cargo y la configuración de una situación jurídica particular y concreta para el interesado.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 73 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 69

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejera Ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D.C., cinco (5) de marzo de dos mil nueve (2009) Radicación número: 73001-23-31-000-2001-02467-01(6479-05)

Actor: NICOLAS RICARDO ESPINOSA TORRES

Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 27 de octubre de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las pretensiones de la demanda incoada por Nicolás Ricardo

Espinosa contra el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de la Resolución No. 00852 de 31 de julio de 2001, expedida por el Director General del Servicio Nacional de Aprendizaje, que revocó la Resolución No. 00765 del 10 de julio de 2001 mediante la cual había nombrado al actor en el cargo de Subdirector Grado 02 de la Secretaría Regional del Sena Tolima. A título de restablecimiento del derecho solicitó ordenara a la entidad demanda posesionarlo en el cargo para el que fue nombrado a partir de la fecha en que se cumplieron los diez días de que trata el artículo 46 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973, contados a partir del 17 de julio de 2001, fecha en que aceptó el cargo, pagarle los perjuicios materiales causados por la omisión de la posesión como son los salarios, primas, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir y los ocasionados por la sustitución y renuncia de los poderes y contratos que tuvo que realizar para tomar posesión del mismo sin incurrir en causales de inhabilidad e incompatibilidad, cancelarle los perjuicios morales equivalentes a 1000 gramos oro y darle cumplimiento a la sentencia de

conformidad con lo dispuesto en los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El demandante fue informado de la designación como Subdirector grado 02 de la Regional del Sena Tolima el 10 de julio de 2001, por comunicación sostenida con el entonces Subdirector quien le sugirió hablar con el Jefe de Recursos Humanos de la Dirección Nacional del Instituto. Al día siguiente el actor se comunicó telefónicamente con el Jefe de Recursos Humanos, quien le informó que había sido nombrado en el cargo de Subdirector Grado 02 de la Secretaría Regional Tolima del Sena, mediante Resolución No. 765 de 10 de julio de 2001 expedida por el Director General de la entidad, con una asignación mensual de $2’422.727 y le avisó que el acto de nombramiento sería enviado en las siguientes horas al Director Regional del Sena en el Tolima, para que se procediera a la posesión. El 12 de julio del 2001, el actor se comunicó con el Director Regional del Tolima haciéndole saber que conocía sobre su designación en esa regional. El Director le respondió que debía reunir los documentos pertinentes para proceder a la posesión del cargo por lo que el actor procedió a solicitar los certificados de antecedentes disciplinarios y penales a las respectivas autoridades, expedidos el 12 y 16 de julio de 2001, respectivamente. Para la época del nombramiento el demandante se desempeñaba como abogado litigante, razón por la cual, sustituyó y renunció a los poderes que le habían sido otorgados para la tramitación de varios procesos y a tres contratos de prestación de servicios profesionales de abogado que había suscrito con las empresas de

Servicios Orvis y Mundo Creativo Publicidad por un valor mensual de $650.000, cada uno, para un total de $1’950.000 mensuales. Reunidos los documentos para tomar posesión, el 17 de julio de 2001 envió oficio al Director Regional aceptando el cargo para el cual había sido nombrado y anexó los documentos necesarios para la posesión. Desde esa fecha, en varias oportunidades de forma telefónica y presencial le solicitó al Director Regional que lo posesionara en el cargo para el cual había sido nombrado obteniendo como respuesta que la misma se daría cuando se cumplieran los términos para tal efecto. El 26 de julio de 2001, el actor se comunicó con el Vicepresidente del Consejo Directivo del SENA, quien le manifestó que se reuniría con el Consejo, conformado entre otros por el Director de la Regional del Tolima, para solicitar su posesión. En la reunión, el Director respondió que posesionaría al señor Nicolás Espinosa el 1 de agosto de 2001. Ante la negligencia del funcionario encargado de la posesión, el demandante acudió a la Procuraduría Departamental del Tolima. La funcionaria asignada para tramitar la queja se comunicó con el Director Regional Tolima del SENA, quien le manifestó que lo posesionaría al día siguiente, hecho que no ocurrió. Por lo anterior, la Procuraduría abrió investigación formal contra el servidor por abuso de autoridad y extralimitación de funciones. Mediante oficio de 15 de agosto de 2001, el Director Regional Tolima le informó al actor sobre la revocatoria del acto de nombramiento.

NORMAS VIOLADAS

Como normas violadas cita las siguientes:

Constitución Política, artículos 25, 40 numeral 7; Código Contencioso Administrativo, artículos 73 y 84; Ley 443 de 1998, artículo 37; Decreto Reglamentario 1950 de 1973, artículo 105. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Tolima, negó las pretensiones de la demanda (Fls. 180 a 191). Precisó que el Director General del SENA, podía revocar el acto de nombramiento del demandante porque, según el material probatorio allegado al plenario, el mismo no se había comunicado por escrito al designado en el cargo de Subdirector Grado 02 de la Secretaría Regional del Tolima. Los actos administrativos discrecionales que no ponen fin a una actuación administrativa, como los nombramientos e insubsistencias de empleados de libre nombramiento y remoción, deben ser comunicados al beneficiario o perjudicado. Al no haberse realizado por escrito la comunicación del nombramiento hecho por Resolución No. 00765 del 10 de julio de 2001, no podía el actor obligar al Director del SENA, Regional Tolima, a posesionarlo dentro de los 10 días que consagra el artículo 46 del Decreto 1950 de 1973, a pesar de de que fue enterado por teléfono y presentó los documentos para tal finalidad. El acto de nombramiento conserva su carácter discrecional razón por la cual podía ser revocado de conformidad con lo preceptuado en el literal c) del artículo 45 del Decreto mencionado. La circunstancia de que el actor se haya dado por enterado de la designación no suple la exigencia de la comunicación. Tampoco puede aceptarse la notificación

por conducta concluyente, configurada en el momento en que el afectado con la decisión administrativa realiza actos que demuestran el conocimiento de ésta o utiliza los recursos en el término legal (art. 48 C.C.A.), porque no está autorizada para la publicación de los actos administrativos discrecionales. No se configuró el vicio de falsa motivación alegado porque la revocatoria es de carácter discrecional, es decir que no era necesaria su motivación. Igual suerte corre el cargo de desviación de poder por el ejercicio de la facultad mencionada porque no se demostró que la decisión de revocatoria del nombramiento se haya fundado en razones diferentes a las contempladas en el ordenamiento jurídico. APELACIÓN El demandante apeló el anterior proveído (fls. 205 a 209). Manifestó su inconformidad diciendo que, de acuerdo a la jurisprudencia del Consejo de Estado, las únicas causales legales para revocar un nombramiento son las establecidas en el Decreto 1950 de 1973 y la Ley 190 de 1995. Quedó demostrado con la declaración de Fabio Barragán Cortés, que el Director Regional del Tolima de la entidad, comunicó oportunamente al demandante sobre su nombramiento y que tenía previsto posesionarlo. Además en los descargos rendidos ante la Procuraduría Regional de Tolima, el Director de la Regional acepta haber recibido de parte del demandante oficio en el que aceptaba el cargo. La posición del Consejo de Estado frente a este tema, es que si el interesado se da por enterado del contenido de un acto administrativo, puede controvertirlo, utilizar en tiempo los recursos legales, y aún más allá, acudir directamente ante la jurisdicción.

El acto mediante el cual fue revocado el nombramiento del accionante, debió motivarse en alguna de las causales prescritas en el artículo 45 del Decreto 1950 de 1973 y habiendo omitido dicha circunstancia se colige que hubo intenciones secretas del nominador para dejar sin efecto la decisión del nombramiento sin justificación comprobada. Como no se advierte casual de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir la controversia, previa las siguientes CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO Consiste en determinar si el señor Nicolás Ricardo Espinosa Torres, tiene derecho a que la entidad demandada lo posesione en el cargo de Subdirector Grado 02 del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, Regional Tolima, para el que fue nombrado mediante Resolución No.00765 de 10 de julio de 2001, revocada a través del acto demandado. ACTO ACUSADO Resolución No. 00852 de 31 de julio de 2001, proferida por el Director General del Servicio Nacional de Aprendizaje, mediante la cual revocó la Resolución No. 00765 del 10 de julio de 2001 que había nombrado a Nicolás Espinosa en el cargo de Subdirector Grado 02 de la Secretaría Regional Tolima de la entidad (fl. 94 Cuaderno 2). LO PROBADO EN EL PROCESO Mediante Resolución No. 00765 de 10 de julio de 2001 (fl. 91 Cuaderno 2) el Director General del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, nombró al demandante en el cargo de Subdirector Grado 02 de la Secretaría Regional del

Tolima. A folio 10 del plenario obra escrito de 17 de julio de 2001 dirigido al Director Regional del Tolima por medio del cual el demandante se da por enterado de su designación en el cargo de Secretario General y le manifiesta su aceptación expresándole que cuenta con los documentos necesarios para tomar posesión del cargo. De folios 14 a 71 obran las renuncias y las sustituciones de poder hechas por el demandante en los procesos en los que ejercía como abogado. Así mismo, obra la renuncia a los contratos de prestación de servicios profesionales con las empresas Servicios Orvis y Mundo Creativo Publicidad. El 31 de julio de 2001, el actor acudió a la Procuraduría Regional del Tolima para presentar queja contra el Director Regional del Sena, Tolima, por no haber cumplido con la función de posesionarlo en el cargo para el que fue designado por el Director General del SENA (fl.8 cuaderno 2). El 21 de septiembre de 2001, la Procuraduría abrió investigación disciplinaria y el 25 de octubre de 2001 formuló cargos en contra del Director del Sena, Regional Tolima, porque el tiene el deber de dar posesión a las personas designadas en cargos del nivel directivo en la Regional (fl. 44). Por oficio No. 005224 de 15 de agosto de 2001, el Director Regional del Sena, le respondió al demandante un derecho de petición indicándole que su nombramiento fue revocado de manera autónoma por el nominador que por supuesto no está en cabeza de esa Dirección Regional sino que corresponde a la Dirección General (fl.6). Con el fin de aclarar los hechos narrados en la demanda el A quo ordenó la

recepción de los testimonios de cuatro personas individualizadas en la demanda, de las cuales sólo compareció el señor Fabio Barragán Cortés, Vicepresidente del Consejo Regional del Sena, Tolima, (fl. 1 Cuaderno 2). Manifestó que conoce al demandante hace más de dos años por intermedio de un amigo. Al conocer el nombramiento del actor como Secretario Regional del Sena Tolima le preguntó al Director de la Regional los motivos por los cuales no se había posesionado quien le respondió que tenía su tiempo para hacerlo. En otra reunión le hizo la misma pregunta recibiendo como respuesta “que se espere, yo tengo mis términos”. Por último en un Consejo regional del Sena, delante de todos los compañeros directivos le preguntó al Director cuándo iba a posesionar el nuevo secretario y contestó “lo estoy posesionando el último del mes y al otro día estaban posesionando al nuevo secretario y que le habían revocado el nombramiento al Doctor Nicolás Espinosa Torres...”. ANÁLISIS DE LA SALA De acuerdo con las pruebas allegadas al proceso se tiene que el cargo de Subdirector, Grado 2, de la Secretaría Regional del Tolima, para el que fue nombrado el actor el 10 de julio de 2001, pertenecía a los del nivel directivo y era de libre nombramiento y remoción del Director General Nacional del Sena1. 1 Decreto 1426 de 1998, artículo 3. El demandante en el recurso de apelación alega que el A quo no tiene razón al afirmar que el acto no fue comunicado y que por lo tanto podía ser revocado acudiendo a lo dispuesto en el literal c del artículo 45 del Decreto 1950 de 1973,

por el contrario, las pruebas acreditan que el demandante conocía el acto y aceptó el nombramiento el 17 de julio de 2001. Los actos de nombramiento son de carácter discrecional por lo que su notificación puede darse mediante comunicación al interesado para que exprese su voluntad de aceptación o no. Al respecto el Decreto 1950 de 1973, en su artículo 45 preceptúa: “La autoridad nominadora podrá o deberá, según el caso, modificar, aclarar, sustituir, revocar o derogar una designación en cualquiera de las siguientes circunstancias: a) Cuando se ha cometido error en la persona. b) Cuando la designación se ha hecho por acto administrativo inadecuado. c) Cuando aún no se ha comunicado. d) Cuando no se ha posesionado dentro de los plazos legales. e) Cuando la persona designada ha manifestado que no acepta. f) Cuando recaiga en una persona que no reúna los requisitos señalados en el artículo 25 del presente decreto. g) En los casos a que se refieren los artículos 53 y 67 del presente decreto, y h) Cuando haya error en la denominación, clasificación o ubicación del cargo o en empleos inexistentes.”. En el sub lite se encuentra demostrado que si bien el actor conocía el acto por medio del cual fue nombrado y aceptó tal designación allegando los documentos necesarios para proceder a la posesión expresándole al funcionario encargado de realizar tal diligencia su disponibilidad para perfeccionar el acto, tal situación no suple la comunicación de que trata el artículo en mención. Teniendo en cuenta lo anterior, el nominador podía válidamente proceder a la

revocatoria del nombramiento sin consentimiento del actor pues el mismo no había sido debidamente comunicado al interesado. Además de lo anterior, debe tenerse en cuenta que la diligencia de posesión es necesaria para perfeccionar el acto por medio del cual se hace el nombramiento, es decir, que la falta de dicha formalidad impide el ejercicio del cargo y la configuración de una situación jurídica particular y concreta para el interesado. Sobre el tema de la revocatoria de actos de nombramiento el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en sentencia de 10 de abril de 2003, No. Interno 4978-01, actor: HERNANDO BECERRA JOAQUI, M.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero, sostuvo lo siguiente: “...En relación con la posibilidad de revocar el acto administrativo de nombramiento frente un pretendido derecho subjetivo del actor, la Sala estima necesario precisar, que el nombramiento es un ACTO CONDICIÓN, que se expide no para el beneficio de la persona llamada a ocuparlo sino para la satisfacción del interés general; por este motivo se descarta su naturaleza de índole particular, concreta y subjetiva, porque simplemente coloca a una persona en una situación objetiva e impersonal: la condición de empleado público. Por estas circunstancias, no se requiere el consentimiento del empleado para proceder a su revocación en términos del artículo 73 del C.C.A. (...)”. Teniendo en cuenta que el nombramiento no se había perfeccionado, pues faltaba la diligencia de posesión, el acto podía ser revocado sin el consentimiento del interesado porque, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 73 del C.C.A.

(concordante con el 69 ibidem), esta es necesaria sólo cuando el acto haya creado una situación jurídica de carácter particular, supuesto fáctico que no se cumple en el sub lite. Como no obra en el plenario prueba alguna que desvirtúe la presunción de legalidad que ampara el acto demandado es del caso confirmar el fallo apelado que negó las súplicas de la demanda. En mérito de los expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley FALLA CONFÍRMASE la sentencia 27 de octubre de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las pretensiones de la demanda incoada por Nicolás Ricardo Espinosa contra el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ