CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-31-000-2001-02637-01(2637-05)-2009

EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO - Naturaleza jurídica. Régimen jurídico Las Empresas Sociales del Estado constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, al tenor del artículo 194 de la ley 100 de 1993, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa. En cuanto a su régimen jurídico, concretamente en relación con el personal vinculado a ellas, señaló la mencionada ley: “ARTICULO 195. Régimen jurídico. Las Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente régimen jurídico: ... 5. Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del Capitulo IV de la Ley 10 de 1990” (Resaltado y negrilla fuera del texto). El artículo 26 de la ley 10 de 1990 clasificó las distintas categorías de empleos del sector salud e indicó que estos pueden ser de libre nombramiento y remoción o de carrera; enumeró los cargos de libre nombramiento y remoción, y señaló que los demás empleos serían de carrera, salvo como lo expresa el parágrafo de dicha normativa, los trabajadores oficiales que son según el texto de la referida ley "quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, en las mismas instituciones". Esta Corporación con relación al tema, precisó: “Las normas que determinan la naturaleza del vínculo de los servidores del Estado tienen efecto general inmediato y a ellas no se puede oponer ningún derecho adquirido, pues nadie lo tiene a estar en la categoría del empleado público o de

trabajador oficial. Ser empleado público o trabajador oficial no constituye una situación definida o consumada sino en curso, que puede ser modificada por normas posteriores a su creación” (auto de 16 de marzo de 1983 Sección Segunda). En este caso, no hay duda de que el actor era un empleado público, por la naturaleza de la entidad en la que laboraba (E.S.E. Hospital San Rafael del Espinal), su vínculo con la administración (nombramiento y posesión), el cargo desempeñado (Auxiliar Administrativo, código 550 – Grado 1) y el devenir mismo de esa relación.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 194 / LEY 10 DE 1990ARTICULO 26

CONVENCION COLECTIVA - Inaplicación a empleados públicos / EMPLEADO PUBLICO - No beneficiario de convención colectiva El hecho de haber estado afiliado al sindicato ANTHOC – SECCIONAL TOLIMA, no le quita la calidad de empleado público ni lo hace beneficiario automático de las convenciones colectivas suscritas por esa agremiación sindical en los años 1992 y

1998. Tal como lo precisó la Sala de Consulta y Servicio Civil, “las convenciones colectivas que extienden beneficios a empleados públicos son inaplicables por contrariar los artículos 150, numeral 19, literal e y 189, numeral 14 de la Constitución, así que debe acatarse el precepto contenido en el artículo 4 de la Carta Política, según el cual, en caso de incompatibilidad entre la Constitución y la Ley u otra norma jurídica – la convención colectiva y los actos administrativos son

normas jurídicas-, se deben aplicar las disposiciones constitucionales, sin perjuicio de la responsabilidad de que trata el artículo 6º ibídem, por infringir el estatuto superior y las leyes y por omisión o extralimitación de los servidores públicos” (concepto No 1355 del 10 de junio de 2001. C.P. Dr. Luis Camilo Osorio Isaza). De la documentación obrante en el proceso se desprende que ANTHOC “se opuso radicalmente” a que el personal de Ayudantes, Técnicos y Auxiliares de diversas áreas se acogiera a la carrera administrativa, porque “ello implicaba la pérdida de sus derechos convencionales, aún en contra de la prohibición del Art. 416 del C.S.T”. Dicha organización sindical atentó contra los derechos de carrera administrativa de sus afiliados (Ayudantes, Técnicos y Auxiliares de diversas áreas) no sólo en la época de la reestructuración que se controvierte, sino también en los años 1990 y 1996, cuando existía la oportunidad de inscripción automática en la carrera administrativa.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 150 NUMERAL 19

LITERAL E / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 189 NUMERAL 14 /

CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO - ARTICULO 416

SUPRESION DE CARGO - No desvirtuada su legalidad. No se probó que quien reemplazó al actor tenía una condición de estabilidad inferior, frente a su restringido derecho de estabilidad / EMPLEADO PROVISIONAL - No desvirtuada la presunción de legalidad de supresión de cargo / DESVIACION DE PODER - No probado / FALSA MOTIVACION - No probado / SUPRESION

DE CARGO - Derecho de los empleados de carrera a la indemnización / INDEMNIZACION POR SUPRESION DE CARGO - Sólo está prevista para los empleados de carrera / SUPRESION DE CARGO DE EMPLEADO PROVISIONAL - Indemnización. Improcedencia Cuando la administración decide reducir las plantas de personal, como en este caso, en aras de garantizar plenamente el derecho de incorporación inmediata del funcionario de carrera administrativa, debe retirar por supresión, en primer lugar, los funcionarios provisionales o encargados, para posteriormente acudir, en el evento de que las finalidades de la supresión de cargos lo aconsejen, al retiro de los empleados que han ingresado a la administración mediante proceso selectivo. De acuerdo con lo demostrado en el proceso, el actor no ingresó por concurso ni se sometió a proceso de selección alguno, ni acreditó su inscripción. Por tal razón, podía ser reemplazado o retirado en cualquier momento, sin que tuviera derecho preferencial alguno para ser incluido en la nueva planta de personal. Sólo los empleados inscritos en el escalafón de la carrera administrativa tienen, en caso de supresión del cargo, derecho preferencial a ser nombrados en los equivalentes que se creen en la nueva planta de personal. Atendiendo lo señalado y habida cuenta de la condición que ostentaba el demandante (provisional), el hecho relevante para desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos que lo retiraron del servicio por supresión del cargo, es que la función que corresponde al cargo del que fue retirado por supresión, está siendo desempeñada por una persona que tiene una condición de estabilidad inferior,

frente a su restringido derecho de estabilidad. Tal hecho no fue acreditado en el expediente, lo que resultaba necesario para deducir una posible desviación del poder o falsa motivación del nominador. Con relación a la pretensión subsidiaria, es necesario precisar que la indemnización es una compensación económica por la pérdida de los derechos inherentes a la carrera administrativa. Tanto es así, que la ley consagra este beneficio sólo para los empleados de carrera y no para los provisionales que son retirados del servicio por supresión del cargo, como sucedió en este caso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., cinco (5) de febrero de dos mil nueve (2009).

Radicación número: 73001-23-31-000-2001-02637-01(2637-05)

Actor: RAMIRO SANDOVAL ANDRADE Demandado: E.S.E. HOSPITAL SAN RAFAEL DEL ESPINAL Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 11 de octubre de 2004, proferida por el

Tribunal Administrativo del Tolima. ANTECEDENTES Ramiro Sandoval Andrade, a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita que se declare la nulidad de los artículos 1º del acuerdo No. 009 de 7 de mayo, 1º de la resolución No. 0141 de 15 de mayo y del oficio de 30 de mayo de 2002, por medio de los cuales se suprimió el cargo que desempeñaba en la E.S.E Hospital San Rafael

del Espinal como Auxiliar Administrativo, Código 550 – Grado 1. A título de restablecimiento del derecho reclama, como pretensión principal, el reintegro al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior jerarquía y el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de devengar, sin solución de continuidad. Como pretensión subsidiaria pide el reconocimiento y pago de la indemnización consagrada en el artículo 39 de la ley 443 de 1998. Y por último, solicita que se de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. El demandante, como hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones, relata que estuvo vinculado a la E.S.E Hospital San Rafael del Espinal E.S.E desde el 9 de agosto de 1993 hasta el 31 de mayo de 2002, fecha en la cual fue suprimido el cargo que ocupaba. Señala que para la época de su retiro estaba amparado por la convención colectiva de trabajo celebrada entre ANTOC, el Departamento del Tolima y la Secretaría de Salud. Precisa que durante el tiempo que duró su vinculación laboral con la entidad demandada “no tuvo un llamado de atención, ni mucho menos sanción disciplinaria alguna. Por el contrario se distinguió por su lealtad, honradez y servicio a la comunidad” (fl. 26). Asevera que la supresión del cargo le ocasionó un grave daño moral y económico, “pues en lugar de tener una estabilidad laboral por parte del Hospital Demandado por haber servido por más de (7 AÑOS) a dicha Entidad, se le ha dejado al desamparo y la incertidumbre laboral” (fls. 26, 27).

LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Tolima denegó las pretensiones de la demanda (fl. 570). Advirtió que el cargo ocupado por el demandante no corresponde a los que ostentan la calidad de trabajadores oficiales, tal como se infiere de los estatutos del Hospital San Rafael del Espinal, la resolución de nombramiento, el acta de posesión y la “constancia de la Jefe del departamento de Talento Humano que indica que desempeñó el cargo de auxiliar administrativo, que no corresponde al de trabajador oficial” (fl. 567). Añadió que la supresión de cargos cumple con la exigencia de los estudios técnicos previos, los cuales fueron respaldados en su momento por el Ministerio del ramo y la Secretaría de Salud. Que de dichos estudios se infiere que el ajuste de personal obedeció, entre otras razones, a la organización y consolidación de redes para la prestación de servicios de salud, la utilización adecuada de la oferta y la racionalización de costos. LA APELACIÓN El demandante solicita que se revoque la sentencia apelada y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda (fl. 580). Manifiesta que la Convención Colectiva de Trabajo, suscrita entre el Departamento del Tolima, la Secretaría de Salud, los trabajadores y el Hospital demandado, permanece vigente “pues ninguna autoridad judicial se ha pronunciado sobre su ineficacia e inaplicación” (fl. 577). Añade que el artículo 9º de dicha convención establece el procedimiento para despedir a un trabajador, precepto que no fue tenido en cuenta por la demandada y el a-quo.

Aclara que la resolución No. 00925 de 18 de agosto de 1989 amplió la clasificación de los trabajadores oficiales, dentro de la cual quedó incluido el cargo que desempeñaba. Advierte que esta normativa tampoco fue tenida en cuenta por el Tribunal. Afirma que el fallo apelado no hizo referencia a la indemnización solicitada ni tuvo en cuenta que es lo mínimo “que puede recibir un trabajador cuando es despedido de una entidad del Estado, como consecuencia de una reestructuración administrativa, en garantía de los derechos constitucionales” (fl. 578). Precisa que el estudio técnico, pese a haberse realizado, ”no cumplió con los cometidos enlistados por los artículos 41 de la Ley 443/98 y Art. 149 del Decreto 1572 de 1998, ya que si dichas conclusiones se hubiesen adecuado a la norma que las obliga, se hubiese determinado, que la entidad no alcanzó modernización, ni fue en pro de la necesidad del servicio, pues que mejoramiento o modernización del servicio puede existir?, cuando en vez de vincular más personal para su buen funcionamiento, lo que hace es despedirlos” (fl. 579). Transcribe apartes de jurisprudencia relacionada con los derechos de los provisionales, los cuales considera aplicables en este caso. Concluye que el a-quo realizó un estudio antitécnico y aislado del proceso, “apartándose del principio procesal de congruencia entre lo pedido, lo argumentado y lo fallado, al dar sostén a una decisión de gran envergadura, como es el caso de una reestructuración a una planta de personal de una empresa social del estado, en donde está de por medio no sólo el trabajo y la vida digna y

justa de un trabajador a su servicio, sino también la de su núcleo familiar”. Agotado el trámite de rigor de la segunda instancia y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES En este caso se controvierte la legalidad de los artículos 1º del acuerdo No. 009 de 7 de mayo de 2002, 1º de la resolución No. 0141 de 15 de mayo y del oficio de 30 de mayo del mismo año, actos proferidos por la E.S.E Hospital San Rafael del Espinal (Tolima), por medio de los cuales se suprimió el cargo de Auxiliar Administrativo Código 550 – Grado 1 que desempeñaba el actor. El asunto se contrae en establecer el tipo de vínculo laboral que tenía el demandante con la E.S.E demandada, y si a éste le asistían derechos de carrera administrativa o beneficios de la convención colectiva. Dentro de la documentación obrante en el proceso se encuentra acreditado que: - El actor prestó sus servicios al Hospital San Rafael del EspinalTolima como Auxiliar Administrativo, Código 550 – Grado 1, desde el 9 de agosto de 1993 hasta el 31 de mayo de 2002, fecha en la que fue retirado efectivamente del servicio (fl. 5). No acreditó Inscripción en el escalafón de la carrera administrativa. - Por acuerdo No. 009 de 7 de mayo de 2002 de la Junta Directiva de la E.S.E Hospital San Rafael del Espinal, se suprimieron varios cargos, entre ellos, los de Auxiliar Administrativo, Código 550 – Grado 1 (fl. 8)

• Mediante resolución No. 0141 de 15 de mayo de 2002, el Gerente del Hospital San Rafael dio cumplimiento a la supresión de cargos ordenada en el mencionado acuerdo No. 009 (fl. 14). - A través del oficio de 30 de mayo de 2002 el Gerente del Hospital comunicó al demandante que el cargo que ocupaba fue suprimido (fl. 7).

Naturaleza de las Empresas Sociales del Estado y de la vinculación del demandante: Las Empresas Sociales del Estado constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, al tenor del artículo 194 de la ley 100 de 1993, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa. En cuanto a su régimen jurídico, concretamente en relación con el personal vinculado a ellas, señaló la mencionada ley: “ARTICULO 195. Régimen jurídico. Las Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente régimen jurídico: ...

5. Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del Capitulo IV de la Ley 10 de 1990” (Resaltado y negrilla fuera del texto).

El artículo 26 de la ley 10 de 1990 clasificó las distintas categorías de empleos del sector salud e indicó que estos pueden ser de libre nombramiento y remoción o de carrera; enumeró los cargos de libre nombramiento y remoción, y señaló que los demás empleos serían de carrera, salvo como lo expresa el parágrafo de dicha normativa, los trabajadores oficiales que son según el texto de

la referida ley "quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, en las mismas instituciones". Si bien con anterioridad a la expedición la de la ley 10 de 1990 el Hospital San Rafael del Espinal modificó sus estatutos, mediante resolución No. 00925 de 18 de agosto de 1989, para ampliar la clasificación de los trabajadores oficiales a quienes desempeñaban actividades operativas o de auxiliares (fls. 19, 20), lo cierto es que tal atribución no le correspondía y de ella no se pueden derivar derechos adquiridos. Esta Corporación con relación al tema, precisó: “Las normas que determinan la naturaleza del vínculo de los servidores del Estado tienen efecto general inmediato y a ellas no se puede oponer ningún derecho adquirido, pues nadie lo tiene a estar en la categoría del empleado público o de trabajador oficial. Ser empleado público o trabajador oficial no constituye una situación definida o consumada sino en curso, que puede ser modificada por normas posteriores a su creación” (auto de 16 de marzo de 1983 Sección Segunda). Así las cosas, son trabajadores oficiales del sector salud quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales en las mismas instituciones. Para la Sala, los cargos del nivel auxiliar, como el desempeñado por el actor (Auxiliar Administrativo, código 550 – Grado 1) son ocupados por empleados públicos desde la expedición de la ley 10 de 1990, así las partes de la relación laboral intenten justificar una situación distinta.

En este caso, no hay duda de que el señor Ramiro Sandoval Andrade era un empleado público, por la naturaleza de la entidad en la que laboraba (E.S.E. Hospital San Rafael del Espinal), su vínculo con la administración (nombramiento y posesión fls. 2, 3, 4 cdno ppal), el cargo desempeñado (Auxiliar Administrativo, código 550 – Grado 1) y el devenir mismo de esa relación (cdno No. 2). El hecho de haber estado afiliado al sindicato ANTHOC – SECCIONAL TOLIMA (fl. 6), no le quita la calidad de empleado público ni lo hace beneficiario automático de las convenciones colectivas suscritas por esa agremiación sindical en los años 1992 y 1998. Tal como lo precisó la Sala de Consulta y Servicio Civil, “las convenciones colectivas que extienden beneficios a empleados públicos son inaplicables por contrariar los artículos 150, numeral 19, literal e y 189, numeral 14 de la Constitución, así que debe acatarse el precepto contenido en el artículo 4 de la Carta Política, según el cual, en caso de incompatibilidad entre la Constitución y la Ley u otra norma jurídica – la convención colectiva y los actos administrativos son normas jurídicas-, se deben aplicar las disposiciones constitucionales, sin perjuicio de la responsabilidad de que trata el artículo 6º ibídem, por infringir el estatuto superior y las leyes y por omisión o extralimitación de los servidores públicos” (concepto No 1355 del 10 de junio de 2001. C.P. Dr. Luis Camilo Osorio Isaza). De la documentación obrante en el proceso se desprende que

ANTHOC “se opuso radicalmente” a que el personal de Ayudantes, Técnicos y Auxiliares de diversas áreas se acogiera a la carrera administrativa, porque “ello implicaba la pérdida de sus derechos convencionales, aún en contra de la prohibición del Art. 416 del C.S.T” (fl. 468). Dicha organización sindical atentó contra los derechos de carrera administrativa de sus afiliados (Ayudantes, Técnicos y Auxiliares de diversas áreas) no sólo en la época de la reestructuración que se controvierte, sino también en los años 1990 y 1996, cuando existía la oportunidad de inscripción automática en la carrera administrativa (fl. 469). Ahora bien, cuando la administración decide reducir las plantas de personal, como en este caso, en aras de garantizar plenamente el derecho de incorporación inmediata del funcionario de carrera administrativa, debe retirar por supresión, en primer lugar, los funcionarios provisionales o encargados, para posteriormente acudir, en el evento de que las finalidades de la supresión de cargos lo aconsejen, al retiro de los empleados que han ingresado a la administración mediante proceso selectivo. De acuerdo con lo demostrado en el proceso, el actor no ingresó por concurso ni se sometió a proceso de selección alguno, ni acreditó su inscripción. Por tal razón, podía ser reemplazado o retirado en cualquier momento, sin que tuviera derecho preferencial alguno para ser incluido en la nueva planta de personal. Sólo los empleados inscritos en el escalafón de la carrera administrativa tienen, en caso de supresión del cargo, derecho preferencial a ser nombrados en los equivalentes que se creen en la nueva planta de personal.

Atendiendo lo señalado y habida cuenta de la condición que ostentaba el demandante (provisional), el hecho relevante para desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos que lo retiraron del servicio por supresión del cargo, es que la función que corresponde al cargo del que fue retirado por supresión, está siendo desempeñada por una persona que tiene una condición de estabilidad inferior, frente a su restringido derecho de estabilidad. Tal hecho no fue acreditado en el expediente, lo que resultaba necesario para deducir una posible desviación del poder o falsa motivación del nominador. Con relación a la pretensión subsidiaria, es necesario precisar que la indemnización es una compensación económica por la pérdida de los derechos inherentes a la carrera administrativa. Tanto es así, que la ley consagra este beneficio sólo para los empleados de carrera y no para los provisionales que son retirados del servicio por supresión del cargo, como sucedió en este caso. Por último, las pruebas obrantes en el proceso demuestran, sin lugar a dudas, que existió con anterioridad a la expedición de los actos acusados un estudio técnico, el cual se realizó dentro del programa de modernización de la Red de Prestación de Servicios de Salud, con la asistencia técnica del Ministerio del ramo y la Secretaría de Salud Departamental (fls. 60 a 415). Para la Sala el hecho de que la administración haya cumplido o no con todos los cometidos allí establecidos, no deslegitima el proceso de reestructuración llevado a cabo. En conclusión, se encuentra ajustada a derecho la sentencia del Tribunal que denegó las súplicas de la demanda, lo que impone su confirmación.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia de once (11) de octubre de dos mil cuatro (2004), proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, en el proceso promovido por RAMIRO SANDOVAL ANDRADE contra la E.S.E HOSPITAL SAN

RAFAEL DEL ESPINAL.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO