CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-31-000-2001-02689-01(4075-05)-2006

PENSION DE JUBILACION A DOCENTE - Reconocimiento. Requisitos de edad y tiempo / TIEMPO DE SERVICIO MILITAR - Debe ser contabilizado para efecto de pensión / REGIMEN DE TRANSICION - Aplicación. Con el tiempo del servicio militar tenía derecho a la pensión / EDAD PARA PENSIONRequisito para pensión / TIEMPO DE SERVICIO - Requisito para pensión, se tiene en cuenta el tiempo que permaneció prestando el servicio militar / SERVICIO MILITAR - Se tiene en cuenta el tiempo para efectos de pensión de jubilación / PRESCRIPCION TRIENAL - Se tiene en cuenta la fecha de presentación del derecho de petición De los documentos obrantes en el plenario se puede establecer que el demandante laboró como docente desde el 27 de mayo de 1970 hasta el 9 de noviembre de 1973; y que se volvió a vincular en calidad de rector desde el 17 de julio de 1978, cargo que desempeñaba a la fecha de la expedición de la certificación (27 de abril de 2000) que en el expediente. Así mismo, se encuentra acreditado que el actor prestó sus servicios como soldado premilitar desde el 26 de febrero de 1968 hasta el 10 de enero de 1970, tiempo que resulta útil para efectos de contabilizar los 15 años del régimen de transición de conformidad con lo previsto en los artículos 101 del Decreto 1950 de 1973 y 40 de la Ley 48 de 1993, según los cuales el tiempo de servicio militar debe ser contabilizado en las entidades del Estado para efectos de la cesantía, pensión de jubilación de vejez y prima de antigüedad en los términos de la Ley. De lo anterior se colige que para

el 13 de febrero de 1985 el demandante contaba con 16 años 7 meses y 17 días. Así las cosas, el demandante se encuentra cobijado por el régimen de transición, razón por la cual tiene derecho a pensionarse con 50 años de edad y 20 de servicio en los términos de la Ley 6ª de 1945. Así mismo, en el plenario se encuentra acreditado que el actor completó los cumplió 50 años de edad el 27 de abril de 1999, momento para el cual ya contaba con 20 años de servicio; es decir adquirió su status pensional a partir de la mencionada fecha, por lo que el actor tenía derecho al reconocimiento de la pensión a partir del 28 de abril de 1999. Ahora bien, según se desprende del acto acusado el actor solicitó el reconocimiento de la pensión, de la cual se conoce en el sub lite, el 21 de mayo de 2001, por lo que operó la prescripción respecto de las sumas correspondientes a las mesadas anteriores al 21 de mayo de 1999. En consecuencia, el reconocimiento pensional sólo será reconocido con efectos fiscales a partir de esta última fecha.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil seis (2006).

Radicación número: 73001-23-31-000-2001-02689-01(4075-05)

Actor: PABLO ORLANDO VILLANUEVA RINCON

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 16 de diciembre de 2004, mediante la cual el a quo se declaró inhibido para conocer de las pretensiones de la demanda instaurada por PABLO ORLANDO VILLANUEVA RINCON contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

ANTECEDENTES

1. El actor, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal declarar la nulidad del oficio FNPSM - 1061 del 5 de junio de 2001, mediante el cual se negó el reconocimiento a su favor de la pensión de jubilación.

Pidió, como consecuencia de tal declaración que se ordene a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que le reconozca y pague una pensión de jubilación a partir del día siguiente al que adquirió su status de pensionado, con los correspondientes reajustes de ley; y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A..

2. El demandante relata que por haber prestado sus servicios durante más de 20 años al Estado en el ramo de la docencia oficial y haber cumplido 50 años de edad, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión vitalicia de jubilación, petición que fue negada debido a que para el 29 de enero de 1985 no contaba con 15 años de servicio por lo que no podía acceder a la pensión con

50 años de edad (fl. 10). En escrito de adición de la demanda, que obra a folios 40 a 42, el actor expuso que con su servicio militar obligatorio y sus labores docentes en planteles educativos del Departamento del Tolima y en la Escuela Normal de Ibagué completó, para el 29 de enero de 1985, 19 años de servicio; razón por la cual le es aplicable la Ley 6ª de 1945 y su Decreto reglamentario 2767 del mismo año. Señaló que la Administración le desconoció el tiempo de servicio militar obligatorio a pesar que el Consejo de Estado en concepto radicado con el No. 1143 del 16 de septiembre de 1998 expuso que dicho tiempo debe ser tenido en cuenta para efectos de cesantía, pensión de jubilación o vejez y prima de antigüedad.

3. La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda. Luego de hacer un recuento normativo y jurisprudencial señaló que la Ley 33 de 1985 derogó la ley 6ª de 1945; y que el régimen especial contenido en el estatuto docente (Decreto 2277 de 1979) sólo se refiere al ingreso y permanencia en el servicio educativo estatal.

LA SENTENCIA El Tribunal declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda y en consecuencia se declaró inhibido. El a quo señaló que en la demanda se debe solicitar la declaración de nulidad de todos los actos que originen la decisión, como los que provengan del ejercicio de los recursos interpuestos; que no como sucede en el caso de autos en el que se demandó un

oficio en el que se relacionan los actos administrativos por medio de los cuales se adoptó la decisión. EL RECURSO El recurrente argumenta que contrario a lo que afirma el a quo no resulta necesario demandar los actos iniciales por medio de los cuales se negó la pensión ordinaria de jubilación y que la jurisprudencia ha sido clara en señalar que los derechos pensionales se pueden reclamar en diversas oportunidades acto administrativo que se puede demandar tal como se hizo en el caso de autos. Surtido el trámite legal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES En el presente caso se demanda el oficio No. FNPSM-1061 por medio del cual la Administración, luego de señalar actos administrativos en los cuales había dado respuesta negativa a una petición elevada en igual sentido por el demandante, definió que no era procedente el reconocimiento de su pensión de jubilación. El oficio acusado constituye un acto definitivo en los términos del inciso final del artículo 50 del C.C.A. dado que pone fin a una actuación administrativa en la medida que hace imposible que ésta continúe, razón por la cual es susceptible de control por parte de la jurisdicción contenciosa administrativa. La Sala advierte que, en virtud del carácter de derecho imprescriptible que tiene la pensión, el actor estaba facultado para elevar una nueva solicitud pensional; y por ello, para desatar en el fondo la controversia no resulta relevante que se demanden los actos administrativos anteriores. En consecuencia, se impone revocar la decisión proferida por el a quo para en su lugar entrar a conocer sobre el fondo del asunto.

Para dilucidar la cuestión litigiosa, es preciso que la Sala haga el siguiente recuento normativo: Antes de la vigencia de la Ley 33 de 1985, la norma aplicable en el ámbito prestacional para los empleados de los niveles departamentales y municipales era la Ley 6ª de 1945, precepto que establecía como requisito para tener derecho a la pensión, sin distingo de sexo, llegar a la edad de 50 años y haber laborado 20 años de servicio continuo o discontinuo para el Estado. El requisito de edad para dichos empleados, fue modificado primero por la Ley 33 de 1985 que lo fijó en 55 años sin distingo de sexo, luego por la Ley 71 de 1988 que, para el caso de pensiones por aportes, lo señaló en 55 años para las mujeres y 60 años para los hombres. El artículo 1º de la Ley 33 de 1985 dispuso: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55), tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”. El parágrafo 2º del precitado artículo, exceptuó de su aplicación a los empleados oficiales que a la fecha de la ley - 13 de febrero de 1985hubieran cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, para los cuales se continuarían aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con

anterioridad. Se precisa que cuando en el parágrafo antes citado se refiere a la fecha de la ley, debe tomarse como tal la fecha de promulgación de ésta, que no la fecha en que fue expedida; lo anterior, como quiera que la ley no obliga sino en virtud de su promulgación, en los términos del artículo 52 de la Ley 4ª de 1992. De los documentos obrantes en el plenario se puede establecer que el demandante laboró como docente desde el 27 de mayo de 1970 hasta el 9 de noviembre de 1973; y que se volvió a vincular en calidad de rector desde el 17 de julio de 1978, cargo que desempeñaba a la fecha de la expedición de la certificación (27 de abril de 2000) que obra a folio 6 del expediente. Así mismo, se encuentra acreditado que el actor prestó sus servicios como soldado premilitar desde el 26 de febrero de 1968 hasta el 10 de enero de 1970 (fl. 7), tiempo que resulta útil para efectos de contabilizar los 15 años del régimen de transición de conformidad con lo previsto en los artículos 101 del Decreto 1950 de 1973 y 40 de la Ley 48 de 1993, según los cuales el tiempo de servicio militar debe ser contabilizado en las entidades del Estado para efectos de la cesantía, pensión de jubilación de vejez y prima de antigüedad en los términos de la Ley. De lo anterior se colige que para el 13 de febrero de 1985 el demandante contaba con 16 años 7 meses y 17 días. Así las cosas, el demandante se encuentra cobijado por el régimen de transición, razón por la cual tiene derecho a

pensionarse con 50 años de edad y 20 de servicio en los términos de la Ley 6ª de 1945. Así mismo, en el plenario se encuentra acreditado que el actor completó los cumplió 50 años de edad el 27 de abril de 1999 (folio 8), momento para el cual ya contaba con 20 años de servicio; es decir adquirió su status pensional a partir de la mencionada fecha, por lo que el actor tenía derecho al reconocimiento de la pensión a partir del 28 de abril de 1999. Ahora bien, según se desprende del acto acusado el actor solicitó el reconocimiento de la pensión, de la cual se conoce en el sub lite, el 21 de mayo de 2001, por lo que operó la prescripción respecto de las sumas correspondientes a las mesadas anteriores al 21 de mayo de 1999. En consecuencia, el reconocimiento pensional sólo será reconocido con efectos fiscales a partir de esta última fecha. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A REVOCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el dieciséis (16) de diciembre de dos mil cuatro (2004), en el proceso promovido por PABLO ORLANDO VILLANUEVA RINCON. En su lugar se dispone: DECLARASE LA NULIDAD del oficio No. FNPSM-1061, expedido por el Coordinador del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio - Regional Tolima. Como consecuencia de la anterior nulidad y a título de restablecimiento del

derecho, se ordena a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar al actor la pensión de jubilación a partir del 28 de abril de 1999, teniendo en cuenta para su liquidación lo que haya percibido el señor PABLO ORLANDO VILLANUEVA RINCON por todo concepto, durante el año inmediatamente anterior a aquél en que cumplió los requisitos para tener derecho a la pensión que aquí se reconoce. Dicha pensión surtirá efectos fiscales a partir del 21 de mayo de 1999 en consideración a la prescripción trienal. Las sumas que resulten en favor del actor, se ajustarán en su valor, dando aplicación a la siguiente fórmula: R= Rh x índice final índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el valor correspondiente a la mesada pensional, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago, según se dispuso en la parte motiva de la providencia). Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada pensional y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. A la sentencia se dará cumplimiento en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y

cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA JAIME MORENO GARCIA

ANA MARGARITA OLAYA FORERO

MYRIAM C. VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-Hoc