CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-31-000-2001-02849-01(4316-03)-2008

NOMBRAMIENTO DE REPRESENTANTE LEGAL EN LAS SOCIEDADES DE

ECONOMIA MIXTA CON CAPITAL ESTATAL IGUAL O SUPERIOR DEL NOVENTA POR CIENTO – Competencia Para el 4 de diciembre de 1997, -fecha en que se profirieron los estatutos del CEDATse encontraban vigentes los Decretos Nos. 1050 y 3130 de 1968 que en los artículos 28 y 3º respectivamente establecían que en las Sociedades de Economía Mixta con aporte estatal igual o superior al 90% del Capital Social, el Representante Legal es de libre nombramiento y remoción del Presidente de la República y de la Presidencia de la respectiva Junta Directiva, correspondiéndole al Ministro o Director del Departamento Administrativo, al cual estuviera vinculada la sociedad; y, por su parte el Inciso 2º del artículo 3º del Decreto 130 de 1976 al referirse a las Sociedades de Economía Mixta con características como las anotadas determinó que cuando la participación oficial fuere exclusivamente de entidades descentralizadas, en el respectivo contrato social se señalará quién elige o designa su Gerente. Los Estatutos de la Sociedad, aprobados mediante Acta No. 010 de 4 de diciembre de 1997, en el numeral 3º del artículo 33, respecto a las atribuciones de la Junta Directiva, preceptúa la de nombrar y remover libremente al Gerente de la Empresa y su suplente, por un período de un (1) año, designación que deberá hacerse en la primera reunión de Junta Directiva posterior a la celebración de la Asamblea General ordinaria de socios. La anterior atribución no es legal, si se tiene en cuenta que no le era aplicable el Inciso 2º del

artículo 3º del Decreto 130 de 1976, toda vez que en el acto de reconstitución de la Sociedad se observa que el Ministerio de Transporte continuó con 520 acciones como participación dentro de la empresa, es decir, que la participación no es exclusiva de entidades descentralizadas. De conformidad con la normatividad transcrita, en especial el parágrafo del artículo 97 de la Ley 489 de 1998 y el numeral 5º del artículo 305 de la Constitución Política, el nombramiento del Gerente del Centro de Diagnóstico Automotor del Tolima Ltda. –CEDAT-, le corresponde al Gobernador del Departamento del Tolima, por ser la Entidad Territorial que posee el mayor número de cuotas de interés social en la Sociedad y no podía la Junta Directiva, efectuar el nombramiento de nuevo Gerente con el desconocimiento del orden jurídico vigente, motivo por el cual los Estatutos al ser contrarios a la ley, de conformidad con lo previsto en el artículo 4º de la Constitución Política debiéndose inaplicar, tal y como lo hizo el A-quo. En esas condiciones el Acuerdo 001 de 22 de mayo de 2001, proferido por la Junta Directiva del CEDAT LTDA., carece de validez, toda vez que su expedición quebrantó uno de los elementos del acto administrativo como es el de la competencia para su expedición.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1050 DE 1968 – ARTICULO 28 / DECRETO 3130

DE 1968 – ARTICULO 3 / DECRETO 489 DE 1998 – ARTICULO 97 /

CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 305

OFICIO DE COMUNICACION DE INSUBSISTENCIA – No es acto administrativo Se confirmará el fallo de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda; empero, la revocará en cuanto negó la pretensión respecto del Oficio No. DG-213 de 21 de mayo de 2001, por el cual se comunicó el retiro del actor, pues se trata de una mera comunicación y no un acto administrativo posible de demandar ante esta Jurisdicción; y se compulsaran copias de las sentencias de primera y segunda instancia proferidas dentro del proceso de la referencia, así como los documentos visibles de folios 12 a 15 y de 112 a 118 a la Procuraduría General de la Nación y a la Contraloría General de la República, para que investiguen la conducta asumida por el actor. CENTRO DE DIAGNOSTICO AUTOMOTOR DEL TOLIMA LTDA – Naturaleza jurídica Según el artículo 5º de la Escritura Pública No. 4887, de 18 de diciembre de 1997, de la Notaria Tercera del Círculo de Ibagué, por la cual se reconstituye la accionada, es una Sociedad de Economía Mixta, de las Descentralizadas Indirectas, con responsabilidad limitada y del Orden Nacional. Lo anterior teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 4º del Decreto 3130 de 1968. De lo anterior se infiere que el Estado tiene más del 90% de participación en el capital social y posteriormente el 4 de diciembre de 1997, la Asamblea General Extraordinaria de Socios del Centro de Diagnóstico Automotor del Tolima Ltda., mediante Acta No.

010 aprobó sus Estatutos y en el artículo 1º dispuso que correspondía al tipo de las Descentralizadas Indirectas del orden Nacional, es decir, que se considera como una Sociedad de Economía Mixta Indirecta del Orden Nacional, que se rige por las normas de las Sociedades de Economía Mixta Directas.

FUENTE FORMAL: DECRETO 3130 DE 1968 – ARTICULO 4

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil ocho (2008) Radicación número: 73001-23-31-000-2001-02849-01(4316-03)

Actor: JORGE ELIECER OCAMPO DUQUE

Demandado: CENTRO DE DIAGNOSTICO AUTOMOTOR DEL TOLIMA AUTORIDADES MUNICIPALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la accionada contra la sentencia proferida el 4 de julio de 2003 por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad del Acuerdo No. 001 de 22 de mayo de 2001, expedido por la Junta Directiva del Centro de Diagnóstico Automotor del Tolima Ltda., por el cual se efectúo nuevo nombramiento de Gerente de la Entidad y del Oficio No. GD-213 de la misma fecha y autoridad, en que se le comunica que debe permanecer en el cago hasta el 31 de mayo de 2001.

A título de restablecimiento del derecho, pretende que se ordene su reintegro al cargo que venía ocupando, así como el pago de los salarios, primas, cesantías y todas las demás prestaciones que la entidad cancela a sus funcionarios, al igual que se declare que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio, se condene en costas y agencias en derecho y se de cumplimiento a la sentencia con aplicación de lo previsto en los artículos 176 a 178 del C.C.A. Las anteriores pretensiones fueron sustentadas en los siguientes hechos: El actor prestó sus servicios al Centro de Diagnóstico Automotor del Tolima Ltda., en el cargo de Gerente durante el período comprendido entre el 15 de abril de 2000 a 31 de mayo de 2001. El 22 de mayo de 2001, la Junta Directiva del Centro de Diagnóstivo Automotor del Tolima Ltda., expidió el Acuerdo No. 001 de 22 de mayo de 2001, por medio del cual designó en el cargo de Gerente al Doctor Brian Bazin Bulla Tovar a partir del 1º de junio de la misma anualidad y ordenó comunicar y cumplir lo acordado. Es así como en la misma fecha, la Junta Directiva del Ente acusado, le envió al actor el Oficio No. GD-213, comunicándole la decisión tomada por el Acuerdo 001, agregando que debía permanecer en el cargo hasta el 31 de mayo de 2004. Dicha comunicación la recibió tan solo el 4 de junio de ese año. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas cita las siguientes: Decreto 1050 de 1968, artículo 28; Decreto 3130 de 1968, artículo 3º; Decreto

3135 de 1968, artículo 5º, inciso 2º; Ley 489 de 1998, artículos 38 parágrafo 1º, 49 parágrafo y 97 parágrafo. (Fls. 41-45) LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo del Tolima accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (Fls. 101-108), con base en las siguientes consideraciones: Analizó la naturaleza jurídica de la entidad acusada y pasa a concluir que el Centro de Diagnóstico Automotor del Tolima Ltda., es una Sociedad de Economía Mixta del orden Nacional, en la cual el Estado tiene más del 90% del capital social, por tal razón el régimen jurídico aplicable es el de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado. El actor plantea que siendo Gerente de la accionada, era un empleado público de Nivel Directivo, y su designación debió producirse conforme a lo dispuesto para dicho cargo en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, es decir, por el Ejecutivo del nivel a que pertenece y no por la Junta Directiva, como se hizo, violándose el artículo 3º del Decreto 3130 de 1968 y el artículo 38 parágrafo 1º de la Ley 489 de 1998. La norma en comento es precisa cuando establece que la competencia funcional para nombrar o remover al Gerente o Presidente de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, se encuentra atribuida en el Presidente de la República y no es de la Junta Directiva como se presenta en el caso en estudio. Los estatutos al conferirle a la Junta Directiva la atribución de nombrar y remover

libremente al Gerente, se arrogaron una facultad establecida en la Ley, en otro funcionario público como es el Presidente de la República. Este tema es reglado por los artículos 90 y 91 de la Ley 489 de 1998, no dejando ningún margen de discrecionalidad en cuanto al nombramiento y remoción del Gerente, lo mismo en cuanto a las atribuciones y funciones de la Junta Directiva, pues la Ley se ocupó de los dos (2) temas en concreto evitando las improvisaciones que se observan en el sub-lite. En el numeral 3º de los estatutos de la sociedad demandada, con relación a las atribuciones de la Junta Directiva, están las de nombrar y remover al Gerente; no obstante deberá inaplicarse por ser contraria a los artículos 90 y 91 de la Ley 489 de 1998, que establecen las funciones de los Consejos o Juntas Directivas y la designación del Director, Gerente o Presidente de los Establecimientos Públicos. Es cierto que el actor centró la competencia de nombramiento y remoción en el señor Gobernador, pero en el caso en estudio se probó que el competente para remover al Gerente, es el Presidente de la República por tratarse de una Sociedad de Economía Mixta del Orden Nacional. Lo anterior, conduce a que se acceda a las pretensiones y se declare la nulidad del acto administrativo cuestionado, pues la Junta Directiva no tenía competencia para tomar dicha decisión administrativa. EL RECURSO El apoderado del Centro de Diagnóstico Automotor del Tolima Ltda., impugnó la decisión con la fundamentación que corre de folios 119 a 122.

El A-quo no tiene en cuenta que a pesar de ser el CEDAT LTDA, un entidad oficial del orden nacional, es de segundo grado, circunstancia que plantea un tratamiento especial frente a su manejo y dirección, y que a pesar de los derroteros dispuestos por la Ley 489 de 1998, olvida el Tribunal que existe todo un ordenamiento jurídico anterior y que teniendo en cuanta la fecha de constitución (contrato societario) de la Sociedad de Economía Mixta denominada Centro de Diagnóstico Automotor del Tolima – CEDAT, tiene plena vigencia y aplicación. Dentro de las atribuciones conferidas por la Ley a las Juntas Directivas, se encuentra la de cumplir con las que le designen los estatutos que estén debidamente aprobados y registrados ante la autoridad competente. En ese orden de ideas, se debe tener en cuenta que el CEDAT por virtud del Decreto 130 de 1976 es una entidad descentralizada indirecta (de segundo grado), del orden nacional, por ende es aplicable el artículo 26 del Decreto 1050 de 1968, que establece que si los estatutos de la entidad están aprobados por el Gobierno Nacional, los mismos son plenamente ejecutables, más aún si se tiene en cuenta que no han sido declarados nulos o revocados por orden judicial. Así las cosas la decisión adoptada por la Junta Directiva del CEDAT se basó en las disposiciones societarias debidamente aprobadas, de elegir y desvincular al Gerente de la Entidad. El A-quo desconoce, como lo desconocía la Junta Directiva actual del CEDAT que el actor para desempeñarse como Gerente de la accionada, solicito una

licencia al SENA Regional Tolima, entidad de la cual es funcionario desde 1993; la licencia le fue otorgada por un plazo de 9 meses, contados a partir del 28 de junio de 2000 y su reintegro debía darse a la entidad oficial, el 28 de marzo de 2001, tal como reza en la Resolución No. 00664 de 28 de junio de 2000 y la comunicación 2021 del día 20 del mismo mes y año, las cuales allega al proceso. No entiende como una persona se puede posesionar y empezar a desarrollar funciones como Gerente del CEDAT, siendo trabajador activo del SENA, debe tenerse en cuenta que el actor prestó sus servicios en el CEDAT desde el 15 de abril de 2000, siendo a la fecha funcionario activo del SENA y percibiendo los salarios derivados de tal cargo, cuando a la vez ejercía como Gerente del CEDAT, actividad por la que igualmente percibió salarios, sin entenderse cómo hacía para responder por los dos cargo al mismo tiempo, hasta el 28 de junio de 2000, siendo que eran incompatibles, no solo por razón del horario, sino por impediente legal; además que vencida la licencia otorgada por el SENA, el actor continuó trabajando como Gerente del CEDAT, percibiendo remuneración hasta el 31 de mayo de 2001, a pesar de que el artículo 2º de la Resolución 00664 de 28 de junio de 2000 emanada del SENA, establece que vencido el término de la comisión del actor, debe reintegrarse al cargo de carrera o presentar renuncia a éste, de no cumplirse lo anterior, se declararía la vacancia del empleo.

Con las situaciones anotadas, se observa que el actor oculta su conducta a la Junta Directiva del CEDAT y al Tribunal, incumpliendo con sus obligaciones laborales ante el SENA y exige en la demanda el pago de salarios y prestaciones sociales dejados de devengar por su desvinculación de la entidad acusada, siendo que ejerció como funcionario durante la misma fecha del SENA hasta hoy, es decir, un total aprovechamiento del tesoro público convalidado con el abuso del derecho y desatendiendo sus responsabilidades como funcionario público. CONCEPTO FISCAL El Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado, en el Concepto que corre de folios 138 a 148, solicitó confirmar la sentencia impugnada, por cuanto los argumentos esgrimidos en el recurso, no tienen vocación de prosperidad. Al momento de producirse la aprobación de los Estatutos de la empresa, es decir, el 4 de diciembre de 1997, se encontraban vigentes los Decretos 1050 y 3130 de 1968 que en sus artículos 28 y 3º respectivamente establecían que en las Sociedades de Economía Mixta con aporte estatal igual o superior al 90% del capital social, el Representante Legal es de libre nombramiento y remoción del Presidente de la República y la Presidencia de la respectiva Junta o Consejo Directivo corresponde al Ministro o Director de Departamento Administrativo a cuyo Despacho estuviere vinculada la sociedad. Así mismo, el inciso 2º del artículo 3º del Decreto 130 de 1976, al referirse a las Sociedades de Economía Mixta con las características anotadas determinó que: “cuando en las anteriores sociedades la

participación oficial fuere exclusivamente de entidades descentralizadas, en el respectivo contrato social se señalará quién elige o designa su Gerente y se determinarán la composición y presidencia de sus Juntas Directivas.” Precisa que el cargo desempeñado por el accionante, desde su vinculación a la entidad, siempre fue de libre nombramiento y remoción, nunca de carrera administrativa, estos últimos constituyen la generalidad en la entidad demandada; de acuerdo con lo previsto en el artículo 182 del Decreto 262 de 2000. De conformidad con las normas anteriores vigentes al momento de aprobarsen los estatutos de la sociedad, resulta claro que por el acuerdo de voluntades plasmado en el Acta No. 010 de 4 de diciembre de 1997, mediante la cual se aprobaron los estatutos de la nueva sociedad, no era legal concluir como atribución de la Junta Directiva la establecida en el numeral 3º del artículo 33 de dichos estatutos en el cual se dijo: “ nombrar y remover libremente al Gerente de la Empresa y su suplente, por un periodo de un (1) año, designación que deberá hacerse en la primera reunión de Junta Directiva posterior a la celebración de la Asamblea General ordinaria de socios”, puesto que en el acto de reconstitución de la sociedad elevado a escritura pública el 19 de diciembre de 1997, se observa que el Ministerio de Transporte conservó 520 acciones dentro de la empresa, por lo cual no era aplicable el Inciso 2º del artículo 3º del Decreto 130 de 1976, pues no se cumplía con el supuesto consagrado en la norma consistente en tener una participación oficial exclusiva de entidades

descentralizadas; por tanto, no estaba facultada legalmente para incluir en sus estatutos atribuciones de esta índole, pues existían normas legales que se lo impedían. Posteriormente, con la entrada en vigencia de la Ley 489 de 1998 fueron derogados los Decretos-Leyes 105 y 3130 de 1968 y 130 de 1976, por mandato del artículo 121, lo que necesariamente conlleva a establecer que para la época en que se produjo el Acuerdo 001 de 2001, se encontraba vigente la mencionada ley que en su artículo 97 estableció lo relativo a las Sociedades de Economía Mixta. Así las cosas, el Acuerdo 001 de 2001 carece de validez a la luz del artículo 84 del C.C.A, pues con su expedición se quebrantó uno de los elementos del acto administrativo, concretamente el referido a la falta de competencia del órgano que expidió el acto, pues la Junta Directiva del Ente acusado carecía de competencia para expedirlo, pues la normatividad vigente al momento de aprobarsen los estatutos de la misma, no le permitían arrogarse una facultad que por ley le corresponde a otra instancia, dada la naturaleza jurídica de algunos de los socios de la misma, que no le permitían dar aplicación al inciso 2º del artículo 3º del Decreto 130 de 1976. Como no se evidencia causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES EL PROBLEMA JURÍDICO Se circunscribe a dilucidar si la Junta Directiva del Centro de Diagnóstico

Automotor del Tolima Ltda. – CEDAT, tenía competencia para declarar la insubsistencia del actor en forma tacita del cargo de Gerente de la Entidad. ACTOS ACUSADOS Acuerdo No. 001 de 22 de mayo de 2001, suscrito por la Junta Directiva del Centro de Diagnóstico Automotor del Tolima Ltda., que designó como Gerente al Doctor Brian Bazin Bulla Tovar, a partir del 1º de junio de 2001 (Fl. 10) Oficio No. GD-213 de la misma fecha y autoridad, por el cual se le comunica al actor la anterior decisión y que debe permanecer en el cargo hasta el 31 de mayo de 2001. (Fl. 11)

HECHOS PROBADOS

Vinculación Laboral. Con la certificación proferida por el Jefe de Personal del Centro de Diagnóstico Automotor del Tolima Ltda., quedó acreditado que el actor prestó sus servicios a la entidad desde el 15 de abril de 2000 hasta el 31 de mayo de 2001, ocupando el cargo de Gerente, con una asignación mensual de $3’416.550,oo. (Fl. 15) Por Decreto 0158 de 31 de marzo de 2000, suscrito por el Gobernador del Departamento del Tolima, el demandante fue nombrado en el cargo de Gerente del CEDAT Ltda. (Fls. 12-13), tomando posesión a partir del 15 de abril de 2000. (Fl. 14) Insubsistencia Tácita. Conforme al Acta No. 82 de 22 de mayo de 2001, la Junta Directiva del Centro de Diagnóstico Automotor del Tolima Ltda. - CEDAT, celebró reunió extraordinaria,

en la cual efectúo el nombramiento de nuevo Gerente del Ente acusado. (Fl.6365)

ANÁLISIS DE LA SALA

NATURALEZA JURÍDICA DEL CEDAT LTDA.

Según el artículo 5º de la Escritura Pública No. 4887, de 18 de diciembre de 1997, de la Notaria Tercera del Círculo de Ibagué, por la cual se reconstituye la accionada, es una Sociedad de Economía Mixta, de las Descentralizadas Indirectas, con responsabilidad limitada y del Orden Nacional. (Fls. 80-95) Lo anterior si se tiene en cuenta que artículo 4º del Decreto 3130 de 1968, con relación a las entidades descentralizadas indirectas, preceptúa: “Las personas jurídicas en las cuales participen la Nación y entidades descentralizadas territorialmente o por servicios, asociadas entre ellas o con particulares, cuando para tal efecto estuvieren debidamente autorizadas, serán clasificadas en el acto de su constitución dentro de las categorías que establece el Decreto 1050 de 1968, y en dicho acto también se precisará su pertenencia al orden nacional, departamental o municipal, según la naturaleza y ámbito del servicio, la proporción de las participaciones y la intención de sus creadores. (…) Parágrafo. Los supremos órganos directivos de las personas jurídicas existentes, que hayan resultado de las participaciones contempladas en el presente artículo, procederán a definir la naturaleza de dichas entidades y el orden al cual pertenecer, conforme al inciso 1º de la misma disposición.” En este caso el capital social del Centro de Diagnóstico Automotor del Tolima Ltda.,

es de $393.800.000.000.00 dividido en 3.938.00 cuotas, distribuidas así:

SOCIOS CAPITALISTAS CUOTAS CAPITAL

COOPERATIVA DE TRANSPORTES DEL 5.00 $500.000,00

SUR

DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 1.908.00 190’908.000.00

MUNICIPIO DE IBAGUE 1.000.00 100’000.000.00

INSTITUTO NAL. DE TRANSPORTE INTRA 520.00 52’000.000.00

INSTITUTO DPTAL. DE TRANSITO Y 480.00 48’000.000.00

TRANS.

TRANSPORTES RAPIDO TOLIMA S.A. 5.00 500.000.00

TERMINAL DE TRANSPORTES DE 20.00 2’000.000.00

IBAGUE S.

TOTALES 3.938.00 $393.800.000.000.00

De lo anterior se infiere que el Estado tiene más del 90% de participación en el capital social y posteriormente el 4 de diciembre de 1997, la Asamblea General Extraordinaria de Socios del Centro de Diagnóstico Automotor del Tolima Ltda., mediante Acta No. 010 aprobó sus Estatutos y en el artículo 1º dispuso que correspondía al tipo de las Descentralizadas Indirectas del orden Nacional, es decir, que se considera como una Sociedad de Economía Mixta Indirecta del Orden Nacional, que se rige por las normas de las Sociedades de Economía Mixta Directas. REGIMEN APLICABLE AL CEDAT LTDA. Y NOMBRAMIENTO DEL GERENTE Como lo afirma el Agente Fiscal ante esta Corporación, para el 4 de diciembre de 1997, -fecha en que se profirieron los estatutos del CEDATse encontraban

vigentes los Decretos Nos. 10501 y 31302 de 1968 que en los artículos 28 y 3º respectivamente establecían que en las Sociedades de Economía Mixta con aporte estatal igual o superior al 90% del Capital Social, el Representante Legal es de libre nombramiento y remoción del Presidente de la República y de la Presidencia de la respectiva Junta Directiva, correspondiéndole al Ministro o Director del Departamento Administrativo, al cual estuviera vinculada la sociedad; 1 DECRETO 1050 DE 5 DE JULIO DE 1968, por el cual se dictan normas generales para la reorganización y el funcionamiento de la Administración Nacional, en su artículo 28, dispuso: “Del carácter de los Gerentes, Directores o Presidentes y miembros de las Juntas Directivas. Los Directores, Gerentes o Presidentes de los Establecimientos Públicos, salvo las Universidades, y de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, son agentes del Presidente de la República, de su libre nombramiento y remoción. (…) Parágrafo. Los representantes del Gobierno en las Juntas Directivas de los organismos a que se refiere este artículo deberán rendir al Presidente de la República informes anuales de carácter general o particulares, cuando se les soliciten, sobre las actividades y situaciones de la entidad ante la cual actúan.” 2 DECRETO 3130 DE 26 DE DICIEMBRE DE 1968, por el cual se dicta el Estatuto Orgánico de las Entidades Descentralizadas del Orden Nacional, en el artículo 3º, dijo: “Del régimen jurídico para algunas Sociedades de Economía Mixta. Las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado posea el

noventa por ciento (90%) o más de su capital social se someten al régimen previsto para las Empresas Industriales y Comerciales del Estado.” y, por su parte el Inciso 2º del artículo 3º del Decreto 1303 de 1976 al referirse a las Sociedades de Economía Mixta con características como las anotadas determinó que cuando la participación oficial fuere exclusivamente de entidades descentralizadas, en el respectivo contrato social se señalará quién elige o designa su Gerente. Los Estatutos de la Sociedad, aprobados mediante Acta No. 010 de 4 de diciembre de 1997, en el numeral 3º del artículo 33, respecto a las atribuciones de la Junta Directiva, preceptúa la de nombrar y remover libremente al Gerente de la Empresa y su suplente, por un período de un (1) año, designación que deberá hacerse en la primera reunión de Junta Directiva posterior a la celebración de la Asamblea General ordinaria de socios. (Fl. 32) La anterior atribución no es legal, si se tiene en cuenta que no le era aplicable el Inciso 2º del artículo 3º del Decreto 130 de 1976, toda vez que en el acto de reconstitución de la Sociedad se observa que el Ministerio de Transporte continuó con 520 acciones como participación dentro de la empresa, es decir, que la participación no es exclusiva de entidades descentralizadas. Además el artículo 121 de la Ley 489 de 19984, derogó los Decretos 1050 y 3130 de 1968 y el 130 de 1976, por lo que para la época en se profirió el Acuerdo 001 de 22 de mayo de 2001 -acto acusado-, se encontraba vigente dicha Ley que en

el artículo 97, dispuso: “SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA. Las sociedades de economía mixta son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley. Para que una sociedad comercial pueda ser calificada como de economía mixta es necesario que el aporte estatal, a través de la Nación, de entidades territoriales, de entidades descentralizadas y de empresas industriales y comerciales del Estado o sociedades de 3 DECRETO 130 DE 26 DE ENERO DE 1976, por el cual se dictan normas sobre Sociedades de Economía Mixta, en el artículo 3º, previó: “Del régimen aplicable a las Sociedades con aporte nacional igual o superior al noventa por ciento (90%) del capital social. (…) Cuando en estas Sociedades la participación oficial fuere exclusivamente de entidades descentralizadas, en el respectivo contrato social se señalará quien elige o designa su Gerente y se determinarán la composición y Presidencia de sus Juntas Directivas.” 4 LEY 489 DE 29 DE DICIEMBRE DE 1998, por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política, en el artículo 121, dispuso: “VIGENCIA Y DEROGATORIAS. La presente ley rige a partir de su promulgación y deroga las disposiciones que le sean contrarias, en especial los Decretos-leyes 1050 de 1968, 3130 de 1968 y 130 de

1976.” economía mixta no sea inferior al cincuenta por ciento (50%) del total del capital social, efectivamente suscrito y pagado. 5 Las inversiones temporales de carácter financiero no afectan su naturaleza jurídica ni su régimen. PARAGRAFO. Los regímenes de las actividades y de los servidores de las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la Nación, de entidades territoriales y de entidades descentralizadas, sea igual o superior al noventa (90%) del capital social es el de las empresas industriales y comerciales del Estado. “(Se resalta) Respecto a la competencia de nombrar y remover al Gerente los artículos 90, 91 y 97 parágrafo, de la Ley 489 de 1998, prevén: 5 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-953 de 1º de diciembre de 1999, M.P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra, declaró inexequible el Inciso 2º, con la siguiente fundamentación: “(…) 4.4. Ante todo, se precisa por la Corte que la constitucionalidad o inconstitucionalidad del inciso segundo del artículo 97 de la Ley 489 de 1998, no puede analizarse en relación con el Código de Comercio, ni tampoco teniendo como punto de referencia las definiciones que respecto de las sociedades de economía mixta y de otras entidades descentralizadas se hicieron en el Decreto-Ley 1050 de 1968, sino que el juicio de la Corte ha de realizarse mediante la confrontación de la norma acusada con la Carta Política, sin consideración a normas de rango legal como las mencionadas, de las cuales, dicho sea marginalmente, el Decreto-Ley 1050 de 1968 fue

expresamente derogado por el artículo 121 de la Ley 489 de 1998. 4.5. Sentado lo anterior, encuentra la Corte que, efectivamente, como lo asevera el actor y lo afirma el señor Procurador General de la Nación, la Carta Política vigente, en el artículo 150, numeral 7º, atribuye al legislador la facultad de "crear o autorizar la constitución" de "sociedades de economía mixta", al igual que en los artículos 300 numeral 7º y 313 numeral 6º dispone lo propio con respecto a la creación de este tipo de sociedades del orden departamental y municipal, sin que se hubieren señalado porcentajes mínimos de participación de los entes estatales en la composición del capital de tales sociedades. Ello significa entonces, que la existencia de una sociedad de economía mixta, tan sólo requiere, conforme a la Carta Magna que surja de la voluntad del legislador, si se trata de una perteneciente a la Nación, o por así disponerlo una ordenanza departamental o un acuerdo municipal, si se trata de entidades territoriales, a lo cual ha de agregarse que, lo que le da esa categoría de "mixta" es, justamente, que su capital social se forme por aportes del Estado y de los particulares, característica que determina su sujeción a un régimen jurídico que le permita conciliar el interés general que se persigue por el Estado o por sus entidades territoriales, con la especulación económica que, en las actividades mercantiles, se persigue por los particulares. 4.6. Por otra parte, se observa por la Corte que el artículo 210 de la Constitución establece que las entidades descentralizadas por servicios del orden nac