CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-31-000-2001-02957-01(8265-05)-2006

PRIMA TECNICA – En el Departamento del Tolima desapareció como factor salarial y se incluyó en la asignación básica mensual / ASIGNACION MENSUAL - Para 1996, en el Departamento del Tolima, estaba conformada por la sumatoria de la asignación básica más la prima técnica y el incremento salarial para 1996 y un excedente como incremento excepcional de nivelación Así, a partir del 1 de enero de 1996 la administración departamental del Tolima suprimió el pago independiente de la prima técnica por valor de $186.000.oo, que devengaba la demandante en el año anterior, por cuanto incluyó ese derecho en la nueva asignación mensual; en efecto, la asignación mensual pasó de $ 372.000.oo en 1995 a $ 700.000.oo para 1996 y $840.000, para el año 1997, lo que se explica porque la nueva asignación mensual acumuló varios factores, a saber, salario básico, prima técnica e incremento por nivelación. Por lo anterior, la Sala reiterará la posición expuesta en la sentencia de 7 de marzo de dos mil dos 2002, Expediente 0672-2690-2001, autoridades departamentales, actora: Gloria Amparo Montealegre Capera, demandado: Departamento del Tolima en la que se consideró que al incluirse la prima técnica como factor salarial, por mandato de la Ordenanza 088 de 1995, no existe detrimento patrimonial alguno para la actora. Como lo determinó la Ordenanza 088 de 1995 la asignación mensual para 1996 estaba conformada por la sumatoria de la asignación básica del empleo más la prima técnica junto al incremento salarial para 1996 y un excedente como

incremento excepcional de nivelación. En otras palabras la prima técnica desapareció como factor salarial independiente pero su valor se incluyó en la asignación básica mensual. Esta situación no perjudica a la servidora pública porque, de todas maneras, su valor se incluyó como parte de la asignación mensual. Incluir el valor de la prima técnica que la Administración Ejecutiva le había reconocido a la parte demandante dentro del valor de la asignación mensual que a título de “escala salarial” determina la Asamblea Departamental no afecta económicamente al servidor público porque el valor discutido se le tiene en cuenta y se le paga.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá, D.C., siete (7) de septiembre de dos mil seis (2006).

Radicación número: 73001-23-31-000-2001-02957-01(8265-05)

Actor: ROSALBA QUIROGA DEVIA

Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA AUTORIDADES DEPARTAMENTALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 24 de mayo de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las pretensiones de la demanda incoada por Rosalba Quiroga Devia contra el Departamento del Tolima.

La demanda Rosalba Quiroga Devia, por intermedio de apoderado, interpuso ante el Tribunal Administrativo del Tolima demanda en la que solicitó declarar la nulidad del

silencio administrativo negativo (sic) (Fls. 12 a 22). A título de restablecimiento del derecho pidió condenar a la entidad demandada al pago de la prima técnica, que le fue reconocida mediante el Decreto 339 de 2 abril de 1991; al pago de los reajustes necesarios conforme al Indice de Precios al Consumidor, tal como lo dispone el artículo 178 del C.C.A.; al reconocimiento y pago de los intereses moratorios, de acuerdo con lo establecido en el artículo 177 del C.C.A.; y a dar cumplimiento a la sentencia dentro del término establecido en el artículo 176 del C.C.A. . Fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos: Mediante Decreto 339 de 2 de abril de 1991 se le reconoció la prima técnica en cuantía del 50% sobre su asignación básica. A partir del 1 de enero de 1996 la administración, de manera unilateral, suprimió el pago de la prima técnica desmejorando salarialmente a la actora. El 24 de julio de 2001 solicitó al Departamento del Tolima reconsiderar la cesación del pago de la prima técnica reconocida. El Departamento del Tolima no dió respuesta a la solicitud. Normas violadas De la Constitución los artículos 6, 53, 121, 122, 123, inciso 2, y 125. Del Código Contencioso Administrativo, el artículo 73. De la Ley 4ª de 1992, el artículo 2. La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo del Tolima negó las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes razones (Fls. 100 a 108 C.P). El silencio administrativo ficto o presunto nace como un mecanismo con el que

cuentan los administrados para acceder a la vía jurisdiccional cuando, transcurridos tres meses, la administración no responde la petición del administrado. En el caso la petición fue radicada el 24 de julio de 2001 sin que obre en el expediente ni se mencione en la contestación de la demanda respuesta de la administración, lo que implica que debe declararse la existencia del silencio administrativo. La prima técnica se consagró para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional y no pueden alcaldes y gobernadores extenderla a los empleados del nivel territorial. El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, en sentencia de 20 de febrero de 2003, Magistrado Ponente Dr. Jesús María Lemos Bustamante, manifestó que el reconocimiento de la prima técnica es exclusivo de las entidades del orden nacional, lo que indica que no existe justo título cuando se reclama por empleados del nivel territorial. Como el actor es un empleado del nivel territorial no es procedente el reconocimiento de la prima técnica pues carece de justo título por ser una prestación (sic) exclusiva para los empleados de entidades del orden nacional. El recurso de apelación. Contra el anterior proveído la parte demandante interpuso recurso de apelación, con fundamento en los siguientes argumentos. (Fls. 112 a 114 C.P.) La resolución por medio de la cual se le asignó la prima técnica a la actora es un ejemplo de acto administrativo particular y concreto, expedido legalmente y reglado en el artículo 73 del C.C.A. De acuerdo con lo anterior la vía legal para revocarlo es la manifestación escrita y

expresa del titular, situación que no se presentó en el caso. No es posible revocar un derecho subjetivo sin cumplir con el consentimiento del particular titular del mismo como tampoco es posible que un incremento salarial ordenado por la administración para una vigencia anual, desconozca otro derecho legalmente reconocido, adquirido con justo título y de buena fe. La entidad demandada desconoció totalmente esta disposición al suspender el pago del porcentaje de la prima técnica reconocida a partir de 1997. Los medios probatorios allegados no se valoraron suficientemente ya que las constancias de salarios devengados por el actor para los años 1997 y siguientes no muestran de manera separada lo que corresponde a la prima técnica y lo que se recibe por asignación básica, como sucedía antes de la suspensión de dicho factor salarial. Alude a la sentencia de 27 de mayo de 1999, proferida por el Consejo de Estado, Expediente No 15571-2400/98, actor Alvaro Herrán Méndez, en la que se dijo, “En estas condiciones, resulta válido afirmar que, mientras subsistan las razones por las cuales se ha asignado prima técnica a un funcionario, este reconocimiento constituye un derecho de carácter particular y concreto, que no puede ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito de su titular”. Consideraciones de la Sala. El problema jurídico El Consejo de Estado deberá revisar la legalidad del acto ficto frente a la petición presentada por la actora el 24 de julio de 2001 ante la Gobernación del Departamento del Tolima, relativa al reclamo de la prima técnica y a la reliquidación de unas prestaciones sociales. Los hechos probados

Mediante el Decreto 339 de 27 de marzo de 1991, expedido por el Departamento del Tolima, se asignó prima técnica a la actora en su calidad de Profesional Universitario, Programa Banco de Proyectos, Categoría IV, Grado P-1, en cuantía del 50% de la asignación básica mensual (Fls. 4 y 5 C. P). La actora prestó sus servicios al Departamento del Tolima desde el 9 de enero de 1991 al 16 de julio de 2001, su último cargo fue el de Profesional Universitario, Código 340, Grado de asignación 0-2. (Fls. 6 C. P., 1 y 2 Cuaderno No. 3, C. 3). Mediante escrito de 24 de julio de 2001 la actora solicitó el pago de 66 meses y 10 días de prima técnica y la reliquidación de sus cesantías definitivas, vacaciones y la indemnización por supresión del empleo, teniendo en cuenta la prima aludida (Fls. 7 a 10 C.P). La anterior solicitud no fue respondida por la entidad demandada. Análisis de la Sala La prima técnica, prevista por el Decreto 1661 de 27 de junio de 1991 fue concebida como un reconocimiento económico para atraer o mantener al servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados en el desempeño de cargos cuyas funciones demandan la aplicación de conocimientos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad. También se estableció la prima técnica como un reconocimiento al adecuado desempeño del cargo, cuando el empleado se encontrare en niveles iguales o superiores al 90%,

según la correspondiente evaluación (Decreto 2164 de 1991). De acuerdo con lo anterior el referido Decreto 1661 de 1991 estableció dos criterios para otorgar la prima técnica, la acreditación de estudios especiales y la experiencia altamente calificada o la evaluación de desempeño. La Corte Constitucional, con motivo del examen de constitucionalidad del Decreto 1661 de 1991, señaló 1 : “Cabe advertir finalmente, que de conformidad con lo señalado en el literal c) del artículo 6º. del decreto materia de examen constitucional, cuando el candidato cumple con los requisitos respectivos, el Jefe del 1 Sentencia de la Corte Constitucional C-018 del 23 de enero de 1996, magistrado ponente Hernando Herrera Vergara. organismo está en la obligación de proferir en todo caso, la correspondiente resolución de asignación de prima técnica (...)” (Destacado por la Sala) De acuerdo con lo anterior, el reconocimiento de la prima técnica no constituye una decisión discrecional del jefe de la entidad sino que, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos establecidos por la ley, se impone su reconocimiento. En este mismo sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado 2 cuando se reúnen los requisitos de ley para el reconocimiento del citado beneficio : “(...) el jefe del organismo está en la obligación de proferir en todo caso la correspondiente resolución de asignación de prima técnica (...)” A la demandante, mediante el Decreto 339 de 27 de marzo de 1991, expedido por

el Gobernador del Departamento del Tolima, se le asignó prima técnica en su calidad de Profesional Universitario Programa Banco de Proyectos, Categoría IV, Grado P-1, en cuantía del 50% de la asignación básica mensual (Fls. 4 y 5 C. P.). La demandante, según el certificado de ingresos aportados y el Decreto 339 de 27 de marzo de 1991, expedido por el Gobernador del Departamento del Tolima, es una empleada del nivel departamental motivo por el cual no tiene derecho a devengar la prima técnica por las razones que pasarán a exponerse. (Fls. 4 a 6 C. P.). El Decreto 2164 de 17 de septiembre de 1991, por el cual se reglamentó parcialmente el Decreto ley 1661 de 1991, dispuso en su artículo 13: 2 Sentencia del Consejo de Estado, Sección II, Subsección “A” del 1 de junio de 2000, consejera ponente Ana Margarita Olaya Forero, expediente No.2949-99 “Otorgamiento de la prima técnica en las entidades territoriales y sus entes descentralizados. Dentro de los límites consagrados en el decreto – ley 1661 de 1991 y en el presente decreto, los gobernadores y los alcaldes, respectivamente, mediante decreto, podrán adoptar los mecanismos necesarios para la aplicación del régimen de prima técnica, a los empleados públicos del orden departamental y municipal, de acuerdo con las necesidades específicas y la política de personal que se fije para cada entidad.”. Empero la disposición anterior fue anulada mediante sentencia de 19 de marzo de 1998 del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección

Segunda, Consejero Ponente Silvio Escudero Castro, radicación No.11.955, actor Félix Hoyos Lemus: “Al confrontar el texto de la Ley 60 de 1990 y del Decreto 1661 de 1991, en específico de su artículo 9, con el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, se advierte, sin lugar a equívocos, como se indicó en la providencia que decretó la suspensión provisional y en el auto que confirmó tal determinación, que se desbordaron los límites de la potestad reglamentaria, al hacerse extensivo el otorgamiento del régimen de prima técnica a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados, cuando en realidad de verdad, la intención de (sic) Legislador ordinario, al conferir las potestades extraordinarias, fue únicamente englobar o comprender a los empleos del sector público del orden nacional.”. De acuerdo con lo anterior resulta improcedente que se plantee por la demandante un reconocimiento y una reliquidación de la prima técnica porque dicho emolumento, según lo dispuso el Consejo de Estado, no puede extenderse a los empleados del nivel territorial. Adicionalmente, en el expediente aparece constancia de que a la libelista, se le canceló durante el año 1995 una asignación mensual de $372.000.oo y una “prima técnica” de $186.000.oo, así mismo, que en los años 1996 y 1997 sólo se le pagó la asignación básica mensual, reanudándose el pago de la prima técnica para los años 1998 a 2001, según puede apreciarse en la constancia visible a folio 6 del expediente.

Así, a partir del 1 de enero de 1996 la administración departamental del Tolima suprimió el pago independiente de la prima técnica por valor de $186.000.oo, que devengaba la demandante en el año anterior, por cuanto incluyó ese derecho en la nueva asignación mensual; en efecto, la asignación mensual pasó de $ 372.000.oo en 1995 a $ 700.000.oo para 1996 y $840.000, para el año 1997, lo que se explica porque la nueva asignación mensual acumuló varios factores, a saber, salario básico, prima técnica e incremento por nivelación (Fl. 68 C.P.). Por lo anterior, la Sala reiterará la posición expuesta en la sentencia de 7 de marzo de dos mil dos 2002, Expediente 0672-2690-2001, autoridades departamentales, actora: Gloria Amparo Montealegre Capera, demandado: Departamento del Tolima en la que se consideró que al incluirse la prima técnica como factor salarial, por mandato de la Ordenanza 088 de 1995, no existe detrimento patrimonial alguno para la actora. Como lo determinó la Ordenanza 088 de 1995 la asignación mensual para 1996 estaba conformada por la sumatoria de la asignación básica del empleo más la prima técnica junto al incremento salarial para 1996 y un excedente como incremento excepcional de nivelación. Quiere decir lo anterior que la prima técnica que hasta 1995 se reconocía y liquidaba independientemente y se pagaba junto al sueldo o salario básico del empleado de 1966 en adelante, conforme a la ordenanza citada, dejó de pagarse como factor independiente lo cual se advierte

porque en el caso de la actora pasó de devengar $372.000.oo en 1995 a $700.000.oo en 1996 y $840.000 en 1997. En otras palabras la prima técnica desapareció como factor salarial independiente pero su valor se incluyó en la asignación básica mensual. Esta situación no perjudica a la servidora pública porque, de todas maneras, su valor se incluyó como parte de la asignación mensual. Incluir el valor de la prima técnica que la Administración Ejecutiva le había reconocido a la parte demandante dentro del valor de la asignación mensual que a título de “escala salarial” determina la Asamblea Departamental no afecta económicamente al servidor público porque el valor discutido se le tiene en cuenta y se le paga. El valor de la prima técnica, se reitera, no se suspendió en su pago sino que ahora se incluye dentro de la asignación mensual, por mandato ordenanzal, de lo cual no se deriva un detrimento económico ni desconocimiento del derecho salarial adquirido pues su pago se realiza de otra manera y también como factor salarial. Así las cosas, no se encuentra demostrado que la demandante hubiera tenido un detrimento en sus condiciones laborales, una de las cuales es de tipo salarial. Realmente el valor de la prima técnica continuó pagándosele pero incluyéndolo dentro de la asignación mensual y no con liquidación independiente. Finalmente, en cuanto al argumento de la apelante en el sentido de que como se crearon derechos subjetivos la administración no podía, sin el consentimiento del titular, revocar los actos que reconocieron la prima técnica, cabe recordar que conforme al artículo 66, numeral 2, del Código Contencioso Administrativo, los

actos administrativos pierden su fuerza ejecutoria cuando desaparecen los fundamentos de hecho o de derecho. Eso fue lo que ocurrió con los actos que le reconocieron a la demandante, en su momento, el derecho a la prima técnica; ellos tuvieron como sustento el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, norma que desapareció del ordenamiento jurídico como efecto del control de legalidad del Consejo de Estado, por lo que los actos que se expidieron con base en ella carecen de fuerza ejecutoria. Decisión En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia de 24 de mayo de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las pretensiones de la demanda incoada por Rosalba Quiroga Devia, identificada con cédula de ciudadanía No.36’165.391 de Neiva, contra el Departamento del Tolima.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CUMPLASE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL

TRIBUNAL DE ORIGEN.

La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO JESUS MARIA LEMOS

BUSTAMANTE