CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-31-000-2002-00502-01(0785-05)-2007

PENSION DE JUBILACION DOCENTE NACIONAL.Regimen aplicableRequisitos Así las cosas, los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, como son los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o los que se expidan en el futuro, y los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrán el régimen vigente que tenían en su entidad territorial. Para resolver el punto es necesario, entonces, hacer alusión a las leyes que se encontraban vigentes para la fecha en que se expidió la Ley 91 de 1989, 29 de diciembre de 1989, entre las cuales se encuentra la Ley 33 de 1985. Esta norma establecía en el parágrafo 2 la posibilidad para los trabajadores del orden nacional de continuar sometidos a las disposiciones anteriores, respecto a la edad de jubilación, pero con la condición de que hubieren cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, a la fecha en que entró en vigencia ello es, el 13 de febrero de 1985. Como el actor, según la certificación de 21 de noviembre de 2006 ya aludida, prestó sus servicios como docente desde el 26 de abril de 1970, es decir, contaba con 14 años, 9 meses y 17 días de servicios, no cumple los supuestos de hecho de la norma y, por tanto, debe negarse el reconocimiento pensional reclamado pues no tiene derecho a acceder a la pensión de jubilación

con 20 años de servicio y 50 años de edad, no obstante su condición de docente nacionalizado, calidad que no lo sustrae de los mandatos del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 ya que no disfruta de un régimen legal especial de pensiones.

FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 - ARTICULO 17 / DECRETO 3135 DE 1960ARTICULOS 27 DECRETO 3135 DE 1960 - ARTICULOS 28 / DECRETO 1848

DE 1969 - ARTICULO 68 / DECRETO LEY 2277 DE 1979 - ARTICULO 3 / LEY 43

DE 1975 / LEY 91 DE 1989 - ARTICULO 15

PENSION ORDINARIA DE JUBILACION DOCENTE - Regimen aplicable El Decreto ley 2277 de 1979 o Estatuto Docente, entonces vigente, en su artículo 3º, dispuso que los educadores que prestan sus servicios a entidades de orden nacional, departamental, distrital y municipal son empleados oficiales de régimen especial. Sin embargo, en materia de pensión ordinaria de jubilación no disfrutan de ninguna especialidad en su tratamiento de acuerdo con las normas que regulan su actividad porque un régimen especial de pensiones se caracteriza por tener, mediante normas expresas, condiciones propias en cuanto a edad, tiempo de servicio y cuantía de la mesada, diferentes de las establecidas en la norma general, lo que no se da respecto de los maestros que, por ende, a pesar de ser servidores públicos de régimen especial, no gozan de un régimen especial de pensiones. Por lo anterior no puede la Sala ratificar lo expresado por la Corporación en sentencia de 10 de noviembre de 1999, proceso No. 3004-98,

actor CARLOS JANCEY VERA HIGUITA, Consejero Ponente JAVIER DIAZ BUENO, en la que se expresó que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 el sistema pensional de los empleados oficiales del nivel territorial se regía por la Ley 6 de 1945, régimen especial, y que por tanto tales empleados habían quedado exceptuados de la aplicación de la Ley 33 de 1985 por disposición del inciso 2 del artículo 1º de la misma, ya que antes de la Ley 100 de 1993 el régimen aplicable a dichos empleados era el establecido por la Ley 33 de 1985, con las excepciones en ella señaladas, dado que la misma determinó un régimen general, se reitera, aunque dejó a salvo algunas excepciones dentro de las cuales, como ya se dijo, no estaban los docentes.

FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 - ARTICULO 17 / DECRETO 3135 DE 1960

ARTICULOS 27 DECRETO 3135 DE 1960 - ARTICULOS 28 / DECRETO 1848

DE 1969 - ARTICULO 68 / DECRETO LEY 2277 DE 1979 - ARTICULO 3 / LEY 43 DE 1975 / LEY 91 DE 1989 - ARTICULO 15

PENSION ORDINARIA DE JUBILACION DOCENTE - Régimen aplicable

PENSION DE JUBILACION DOCENTE NACIONAL. Régimen aplicableRequisitos

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil siete (2007)

Radicación número: 73001-23-31-000-2002-00502-01(0785-05)

Actor: PABLO EMILIO MAYORGA VERGARA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Referencia: AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala la apelación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia de 30 de julio de 2004, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Tolima negó las pretensiones de la demanda formulada por el actor contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. LA DEMANDA PABLO EMILIO MAYORGA VERGARA instauró ante el Tribunal Administrativo del Tolima acción de nulidad y restablecimiento del derecho orientada a obtener la nulidad de la Resolución No.1440 de 28 de diciembre de 2001, proferida por el Representante del Ministerio de Educación ante el Departamento del Tolima, que le negó el reconocimiento de una pensión ordinaria de jubilación (Fls. 8 a16). Como consecuencia solicitó, a título de restablecimiento del derecho, ordenar el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a partir de la fecha en que cumplió 20 años de servicios y 50 años de edad, en los términos de las leyes 6 de 1945, 4 de 1966, 33 de 1985 y demás normas concordantes, equivalente al 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios, teniendo en cuenta los incrementos porcentuales establecidos por el Gobierno Nacional; disponer el pago de las diferencias de las mesadas pensionales por la inclusión de todos los

factores salariales que devengó; ajustar el valor de las condenas conforme al índice de precios al consumidor, según lo dispuesto en el artículo 178 del C.C.A.; dar cumplimiento a la sentencia de conformidad con el artículo 176 del C.C.A. y condenar a la accionada al pago de las costas. Basó su petitum en los siguientes hechos: Por haber nacido el 25 de enero de 1948 y haber laborado por más de 20 años cumple los requisitos de edad y tiempo de servicios señalados en la Ley 6 de 1945 para el reconocimiento de una pensión de jubilación. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Seccional Tolima, mediante Resolución No.1440 de 28 de diciembre de 2001, le negó el reconocimiento pensional reclamado aduciendo que “…la norma aplicable a los servidores, públicos, los docentes son servidores públicos, es la Ley 33 de 1985 en lo que se refiere a pensión de jubilación…” y concluyó que “…teniendo en cuenta que el docente no cuenta con el tiempo de servicio exigido en el corte de la ley, adquiere el status de pensionado a los cincuenta y cinco (55) años de edad.”. NORMAS VIOLADAS Artículos 4, 13, 25, 48 y 58 de la Constitución Política; Ley 6 de 1945; Ley 24 de 1947; 4 de la Ley 4 de 1966; 1 de la Ley 33 de 1985; 15 de la Ley 91 de 1989; Ley 60 de 1993; Ley 100 de 1993; Decreto 2285 de 1955; 5 del Decreto Reglamentario

1743 de 1966 y los decretos 2277 de 1979, 224 de 1972 y 813 de 1994. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo del Tolima, en sentencia de 30 de julio de 2004, negó las súplicas de la demanda con los siguientes argumentos (Fls. 51 a 59): No es posible determinar el tiempo de servicio del actor al entrar en vigencia el Decreto 3135 de 1968, artículo 27, parágrafo 2. Es decir, al establecerse el requisito de los 18 años, el actor no había prestado sus servicios como docente dado que no fue probado y, por tanto, no le es aplicable el régimen de transición establecido en la Ley 6 de 1945 y en el Decreto 3135 de 1968. Cuando el actor solicitó el reconocimiento de la pensión se encontraba vigente la Ley 33 de 1985, que empezó a regir a partir del 1 de enero de 1985, la cual estableció que para la aplicación de las normas anteriores el solicitante debía tener más de 15 años de servicios. Como el actor no reúne los requisitos establecidos para optar por el régimen de transición como quiera que al solicitar el reconocimiento de la prestación no había cumplido 55 años de edad no cumple con los presupuestos legales para acceder a la pensión reclamada. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante, al sustentar la apelación, manifestó lo siguiente (Fls. 84 a 88). La Ley 6 de 1945 establece que los empleados de carácter permanente gozan de una pensión vitalicia de jubilación al cumplir 50 años de edad y 20 años de

servicios continuos o discontinuos. El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 al establecer el régimen de transición consagró que el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez de las personas es el establecido en el régimen anterior si a su entrada en vigencia cuentan con 35 años de edad si son mujeres y 45 si son hombres. El Decreto reglamentario 813 de 1994, en su artículo 2, establece que son beneficiarios del régimen de transición quienes al 1 de abril de 1994 hubieran cumplido 40 años de edad si son hombres o 35 o más si son mujeres y que hubieran cotizado o prestado sus servicios durante 15 años o más de servicios. El actor es beneficiario de dicho régimen porque nació el 25 de enero de 1948 y ha laborado desde 1970 en el Municipio de Ortega, Tolima, en la Escuela Rural Mixta Puente de Cucuama. A efectos de acceder a las pretensiones de la demanda deben tenerse en cuenta los tiempos de servicios expedidos por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Regional Tolima. La Ley 33 de 1985 no es aplicable a las entidades territoriales, como es el caso del Departamento del Tolima, dado que esta norma en forma expresa excluyó de su aplicación a los empleados oficiales que gozan de un régimen especial de pensiones. Las normas aplicables para efectos salariales y pensionales son las leyes 6 de 1945, 6 de 1966, 24 de 1947 y los decretos 285 de 1955, 224 de 1972 y 2277 de 1979 y demás reglamentos y jurisprudencia concordantes.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca al resolver un caso similar, en sentencia 103 de junio de 1999, ordenó el reconocimiento de la pensión de jubilación a favor de la actora, desde cuando se hizo exigible. CONSIDERACIONES EL PROBLEMA JURÍDICO Consiste en decidir si el actor, PABLO EMILIO MAYORGA VERGARA, en su calidad de docente, tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión ordinaria de jubilación en los términos del artículo 17 de la Ley 6 de 1945. Para ello deberá decidir la Sala sobre la legalidad de la Resolución No.1440 de 28 de diciembre de 2001, proferida por el Representante del Ministerio de Educación ante el Departamento del Tolima, que le negó el reconocimiento de una pensión ordinaria de jubilación. LO PROBADO EN EL PROCESO El 10 de diciembre de 2001 el actor solicitó el reconocimiento y pago de una pensión ordinaria de jubilación por haber adquirido el estatus pensional al cumplir 20 años de servicio y 50 años de edad (Fl. 2) El 28 de diciembre de 2001, mediante Resolución 1440, el Representante del Ministerio de Educación ante el Departamento del Tolima le negó el reconocimiento solicitado (Fls. 2 a 7). El 21 de noviembre de 2006 la Directora Administrativa de la Secretaría de Educación y Cultura de la Gobernación del Tolima, certificó que el actor ha laborado en calidad de docente nacionalizado de manera continua desde el 26 de abril de 1970. ANÁLISIS DE LA SALA Le corresponde a la Sala resolver si, con base en la normatividad citada como

violada, el actor tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por haber reunido el requisito de 20 años de servicios y 50 años de edad, y si disfruta de un régimen especial de pensiones. En consecuencia pasa a determinar cuáles son las normas que regulan el reconocimiento de la pensión de jubilación del actor, en calidad de docente, y si se aplican los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, en virtud de lo establecido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, o, por el contrario, la preceptiva contemplada en la Ley 33 de 1985. La Ley 6 de 1945, en su artículo 17, literal b), estableció una pensión vitalicia de jubilación en favor de los empleados y obreros nacionales de carácter permanente que cumplieran 50 años de edad y 20 años de servicios, con el siguiente tenor: “Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: […] b) Pensión vitalicia de jubilación cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales devengados, sin bajar de treinta pesos ($30) ni exceder de doscientos pesos ($200) en cada mes. La pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales o préstamos que se le hayan hecho

lícitamente al trabajador, cuya cuantía se irá deduciendo de la pensión de jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada pensión.”. Posteriormente, el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 varió la edad de jubilación de los varones en los siguientes términos: “Pensión de jubilación o vejez. El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio.”. El monto pensional del 75% fue incorporado mediante el artículo 4 de la Ley 4 de 1966, modificando en lo pertinente el literal b) del artículo 17 de la Ley 6 de 1945. A su vez el artículo 68 del Decreto 1848 de 1969 dispone: “Todo empleado oficial que preste o haya prestado sus servicios durante veinte (20) años, continua o discontinuamente, en las entidades, establecimientos o empresas señalados en el artículo 1º de este Decreto, tiene derecho a gozar de pensión de jubilación al cumplir cincuenta y cinco (55) años de edad, si es varón, o cincuenta (50) años de edad si es mujer. PARÁGRAFO. Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a la pensión de jubilación solamente se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro (4) horas o más. Si las horas de trabajo señaladas

para el respectivo empleo o labor no llegan al límite mínimo indicado, el cómputo se hará sumando las horas efectivamente laboradas y dividiéndolas por cuatro (4); el resultado que así se obtenga, se tomará como el de días laborados, los cuales se adicionarán con los de descanso remunerado y de vacaciones remuneradas.”. El artículo 1 de la Ley 33 de 1985 no sólo equiparó la edad de la mujer con la del varón para efectos de jubilación sino que estableció la regla general para el reconocimiento de la pensión de los empleados oficiales de todos los niveles y consagró algunas excepciones, a saber: “ARTICULO 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo, las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. […] Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente

Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta años (50) de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro. […]”. El primer problema a resolver es si el actor se encuentra dentro del régimen general o en el de excepción por disfrutar “de un régimen especial de pensiones”. El Decreto ley 2277 de 1979 o Estatuto Docente, entonces vigente, en su artículo 3º, dispuso que los educadores que prestan sus servicios a entidades de orden nacional, departamental, distrital y municipal son empleados oficiales de régimen especial. Según las previsiones del decreto la especialidad del régimen hace referencia, entre otros aspectos, a la administración de personal y a algunos temas salariales y prestacionales. En efecto, los docentes tienen la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo (Artículo 5 del Decreto 224 de 1972), pueden gozar de la pensión gracia (leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933) e, incluso de la pensión gracia y la pensión de invalidez, y tales prerrogativas las confirman las leyes 91 de 1989, 100 de 1993, artículo 279, 60 de 1993, artículo 6, y 115 de 1994, artículo 115, lo que

permite aceptar que, de alguna manera, gozan de un régimen especial en materia salarial y prestacional. Sin embargo, en materia de pensión ordinaria de jubilación no disfrutan de ninguna especialidad en su tratamiento de acuerdo con las normas que regulan su actividad porque un régimen especial de pensiones se caracteriza por tener, mediante normas expresas, condiciones propias en cuanto a edad, tiempo de servicio y cuantía de la mesada, diferentes de las establecidas en la norma general, lo que no se da respecto de los maestros que, por ende, a pesar de ser servidores públicos de régimen especial, no gozan de un régimen especial de pensiones. Por lo anterior no puede la Sala ratificar lo expresado por la Corporación en sentencia de 10 de noviembre de 1999, proceso No. 3004-98, actor CARLOS JANCEY VERA HIGUITA, Consejero Ponente JAVIER DÍAZ BUENO, en la que se expresó que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 el sistema pensional de los empleados oficiales del nivel territorial se regía por la Ley 6 de 1945, régimen especial, y que por tanto tales empleados habían quedado exceptuados de la aplicación de la Ley 33 de 1985 por disposición del inciso 2 del artículo 1º de la misma, ya que antes de la Ley 100 de 1993 el régimen aplicable a dichos empleados era el establecido por la Ley 33 de 1985, con las excepciones en ella señaladas, dado que la misma determinó un régimen general, se reitera, aunque dejó a salvo algunas excepciones dentro de las cuales, como ya se dijo, no estaban los docentes. Esta ley, en su artículo 25, derogó los artículos 27 y 28 del Decreto Extraordinario

3135 de 1968 y las demás disposiciones que le fueren contrarias, con el siguiente tenor: “Esta ley rige a partir de su sanción y deroga los artículos 27 y 28 del Decreto extraordinario 3135 de 1968 y las demás disposiciones que le sean contrarias.”. La Ley 33 de 1985, sancionada el 29 de enero de 1985 y publicada en el Diario Oficial No. 36.856 de 13 de febrero de 1985, en relación con los empleados que llevaran un tiempo de servicio de 15 años a la fecha de su expedición, dispuso en el artículo 1º, parágrafo 2,: “PARÁGRAFO 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley. […]”. Para resolver el segundo problema, sobre si el actor disfruta del beneficio de la pensión con 50 años de edad, debe partirse de lo dispuesto por la Ley 91 de 1989. En virtud del proceso de implantación de la nacionalización de la educación, iniciado mediante la Ley 43 de 1975, se expidió la Ley 91 de 1989, por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender, entre otras, las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados, y se señaló la manera como la Nación y los entes territoriales asumirían la carga prestacional del personal docente. En su artículo 15 la citada ley estableció: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y

nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1º. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley. […]”. Así las cosas, los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, como son los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o los que se expidan en el futuro, y los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrán el régimen vigente que tenían en su entidad territorial. Para resolver el punto es necesario, entonces, hacer alusión a las leyes que se encontraban vigentes para la fecha en que se expidió la Ley 91 de 1989, 29 de diciembre de 1989, entre las cuales se encuentra la Ley 33 de 1985. Esta norma establecía en el parágrafo 2 la posibilidad para los trabajadores del

orden nacional de continuar sometidos a las disposiciones anteriores, respecto a la edad de jubilación, pero con la condición de que hubieren cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, a la fecha en que entró en vigencia ello es, el 13 de febrero de 1985. En otras palabras, si el demandante para el 13 de febrero de 1985, fecha de publicación de la ley, llevaba 15 años continuos o discontinuos de servicios, tenía derecho a pensionarse a la edad de 50 años. Como el actor, según la certificación de 21 de noviembre de 2006 ya aludida, prestó sus servicios como docente desde el 26 de abril de 1970, es decir, contaba con 14 años, 9 meses y 17 días de servicios, no cumple los supuestos de hecho de la norma y, por tanto, debe negarse el reconocimiento pensional reclamado pues no tiene derecho a acceder a la pensión de jubilación con 20 años de servicio y 50 años de edad, no obstante su condición de docente nacionalizado, calidad que no lo sustrae de los mandatos del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 ya que no disfruta de un régimen legal especial de pensiones. Por las razones expresadas se confirmará la decisión del Tribunal que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Confírmase la sentencia de 30 de julio de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las pretensiones de la demanda incoada por

PABLO EMILIO MAYORGA VERGARA contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE