CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-31-000-2002-00952-01(2618-05)-2007

SOBRESUELDO DE DIRECTIVOS DOCENTES - La sola adscripción o el encargo de funciones no da derecho a su reconocimiento La Ley 115 de 1994 o Estatuto General de la Educación en el artículo 126 dispone que los educadores que ejerzan funciones de dirección, de coordinación, de supervisión e inspección, de programación y de asesoría, son directores docentes. El artículo 129 ibídem prevé que las entidades territoriales que asuman la prestación directa de los servicios educativos estatales, podrán crear cargos directivos docentes, siempre y cuando las instituciones educativas lo requieran y señala sus denominaciones: Rector o director de establecimiento, vicerrector, coordinador, director de núcleo de desarrollo educativo y supervisor de educación. Para dar cumplimiento al precepto trascrito, desde el año de 1995, el Presidente de la Republica, ha expedido sucesivos decretos por medio de los cuales se fijan las asignaciones correspondientes a los distintos grados del Escalafón Nacional docente, y se dictan otras disposiciones sobre remuneraciones en el sector educativo oficial, en los cuales se ha fijado el porcentaje correspondiente al sobresueldo en mención, de acuerdo con las diferentes situaciones que presenten, tanto los centros educativos, como los candidatos al beneficio reclamado. De acuerdo con la normatividad trascrita, hay lugar al reconocimiento y pago del sobresueldo en referencia a favor de los COORDINADORES ACADEMICOS “siempre que desempeñen las funciones propias de los cargos discriminados en cada uno de los literales, salvo que se encuentren comisionados para realizar actividades técnico pedagógicas en instituciones del sector educativo. La sola

adscripción o el encargo de funciones no da derecho al reconocimiento de esos porcentajes”.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá, D. C., Dos (2) de Agosto de dos mil siete (2007) Radicación número: 73001-23-31-000-2002-00952-01(2618-05)

Actor: JOSE SANTOS AVILA HERNANDEZ

Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 25 de octubre de 2004proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima.

A N T E C E D E N T E S JOSE SANTOS AVILA HERNÁNDEZ por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo del Tolima la nulidad del acto presunto negativo derivado del silencio de la Administración en relación con la petición que formulara en procura de obtener el reconocimiento al sobresueldo por el desempeño como COORDINADOR ACADEMICO en el Colegio Clemencia Caicedo y Vélez de Purificación (Tolima). Como consecuencia de la declaratoria anterior y a título de restablecimiento del derecho pretende se condene al Departamento del Tolima a reconocerle y pagarle el porcentaje adicional calculado sobre la asignación básica que le corresponda según el grado de escalafón nacional docente desde el momento del inicio a

desempeñar el cargo de COORDINADOR ACADEMICO Y DE DISCIPLINA en encargo. Igualmente solicita se condene a la entidad demandada al pago de las diferencias de salario que resulten incluyendo sueldos, primas, bonificaciones, sobresueldos y demás factores salariales devengados por el demandante durante el tiempo en que se ha desempeñado como Coordinador Académico y de Disciplina. Ordenar al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA que sobre el salario del grado de escalafón nacional docente, se le pague hacia el futuro el porcentaje adicional por ejercer las funciones de Coordinador Académico y de Disciplina. Como fundamento de las pretensiones anotadas expuso los siguientes HECHOS: Mediante Resolución Nro. 087 del 10 de febrero de 1992, el actor fue encargado como COORDINADOR ACADEMICO Y DE DISCIPLINA del Colegio CLEMENCIA CAYCEDO Y VÉLEZ del Municipio de Purificación (Tolima), cargo que ha ocupado hasta la fecha de presentación de la demanda sin ninguna interrupción. Las funciones desempeñadas se circunscriben a las de Coordinador Académico y de Disciplina, labor que ha desempeñado con esmero dejando en el mejor concepto a la Nación y al Departamento del Tolima. El tiempo desempeñado en el cargo ha sido superior a diez (10) años cumpliendo los requisitos del artículo 45 de 1997. El DEPARTAMENTO DEL TOLIMA no dio respuesta a la solicitud impetrada circunstancia por la cual se configuró el silencio administrativo negativo.

Normas violadas: Invocó las siguientes:  C.N. artículos 13 y 53  Ley 115 de 1994, artículo 129

 Decreto 45 de 1997, artículo 14  Decreto 47 de 1998  Decreto 051 de 1999  Decreto 2729 del 27 de diciembre de 2000.  Decreto 1465 del 19 de julio de 2001. L A S E N T E N C I A A P E L A D A El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la sentencia objeto del recurso de apelación denegó las súplicas de la demanda con fundamento en las razones que a continuación se resumen: Previa relación de las normas que rigen la materia, precisó que corresponde a los representantes legales de los entes territoriales, crear los cargos directivos docentes que sus respectivas instituciones requieran y por ende, son los nominadores, previo concurso de los mismos, en consecuencia, era propio del Departamento del Tolima, crear en esa época la plaza de directivo docente en las instituciones educativas de su competencia. Advierte el a-quo, que de conformidad con la Oficina de Coordinación Hoja de Vida de la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, no existe plaza vacante en el cargo de Coordinador asignado a la Institución Educativa Clemencia Caicedo Vélez de Purificación (Tolima). De la prueba anterior deduce el Tribunal que no existe vacancia en el cargo estudiado. Si bien esa Corporación tiene el criterio jurídico de que siempre que se encargue a un docente de un cargo de mayor remuneración debe recibir la diferencia salarial, dicho hecho está condicionado a la existencia previa del cargo y a lo que ello implica como la disponibilidad presupuestal.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

En memorial visible a folios 175 y siguientes del cuaderno principal del expediente, obra la sustentación del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la actora de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes: Expresa que la Ley 115 de 1994 en el artículo 104 señala que se entiende por el término educador, del cual se infiere que la labor docente no es independiente, sino que el servicio se presta personalmente y está subordinado al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación. Los docentes que perciben el sobresueldo como directivos docentes reciben un trato de favor emanado del régimen legal, respecto de los docentes que tienen las mismas funciones pero no reciben el sobresueldo. El artículo 53 de la C.P., debe ser interpretado en armonía con el artículo 13 de la misma disposición. Por tanto, el trato a las personas que se encuentran en la misma situación debe ser idéntico. No esta demostrada diferencia alguna entre los efectos que deben necesariamente derivarse en condición de directivo docente que se la paga su sobresueldo y la actividad de quienes ejercen la misma labor y no reciben tal remuneración, teniendo en cuenta que el actor laboraba en los mismos establecimientos educativos y desarrollaba la misma actividad material, cumple horario y el servicio es prestado de manera permanente, personal y subordinada. El demandante se encuentra en la misma situación de hecho predicable de los docentes directivos que ganan sobresueldo. Por lo tanto, debe tenerse en cuenta el principio de la primacía de realidad sobre las formalidades, debiéndose impone la protección del Estado en igualdad de condiciones.

En el artículo 129 de la Ley 115 de 1994, se establece cuales son los cargos de directivos docentes y en el numeral 3 se señala que entre ellos está el de Coordinador y el parágrafo respectivo prevé que mientras ejerzan el cargo tendrán derecho a una remuneración adicional. El caso del actor reúne las características anotas por tanto, no se entiende como por una parte si se llenan los requisitos para ejerce la función pero por la otra, no se tiene en cuenta la verdadera labor desarrollada, aspecto éste que es ajeno al trabajador. El artículo 53 de la Constitución Política señala que “la remuneración debe ser proporcional a la cantidad y calidad de trabajo. Entonces, si al actor se le asignan nueva funciones lo que conlleva nuevas responsabilidades, debería verse compensado el aumento de trabajo en la remuneración que debe ser proporcional a la calidad y cantidad de trabajo. En cuanto a la tesis de funcionario de hecho expuesta por el A-quo, precisa que dicha teoría parte de la premisa de que la falta de calidades recae sobre la persona y no sobre el cargo a ejerce. Con fundamento en jurisprudencia del Consejo de Estado referida al funcionario de hecho, señala que el nombramiento del actor fue legal, expedido por funcionario competente. Tanto las funciones como la remuneración de un Coordinador están establecidas en la ley, por lo tanto deben cancelarse los porcentajes adicionales a la luz del artículo 122 de la C.P. y de la Ley 115 de 1994. Para resolver, se C O N S I D E R A JOSE SANTOS AVILA HERNANDEZ en su calidad de Coordinador Académico

Encargado del Colegio Oficial Clemencia Caicedo y Vélez de Purificación (Tolima), impugna el acto ficto producto del silencio administrativo del DEPARTAMENTO DEL TOLIMA por medio del cual le negó el reconocimiento y pago del sobresueldo originado en su condición de Directivo Docente, según lo ordenan los Decretos 45/97, 47/98, 051/99, 2729/2000 y 1465 del 2001Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho pretende se condene al Departamento del Tolima a reconocerle y pagarle el equivalente al porcentaje adicional calculado sobre la asignación básica que le corresponda según el grado de escalafón nacional docente desde la fecha en que inició a desempeñar su labor como

COORDINADOR ACADEMICO.

Esta petición se sustenta en que, desde la expedición del Decreto 45 de 1997, como los expedidos en los años siguientes. Ordenan que quien desempeñe los cargos de directivos docentes que allí se enumeran percibirán un porcentaje adicional calculado sobre la asignación básica que le corresponda según el grado de escalafón nacional docente. Mediante Resolución No 837 de 10 de febrero de 1992, expedida por el Alcalde Municipal de Purificación (Tolima), el actor fue encargado de la COORDINACIÓN ACADEMICA del Colegió Clemencia Caicedo y Vélez, situación que se prolongó según las pruebas que obran en el expediente por lo menos hasta el año 2000, de conformidad con la certificación emitida por la Rectora de dicha Institución Educativa.

Ahora bien, el incremento o sobresueldo reclamado registra el siguiente antecedente: La Ley 115 de 1994 o Estatuto General de la Educación en el artículo 126 dispone que los educadores que ejerzan funciones de dirección, de coordinación, de supervisión e inspección, de programación y de asesoría, son directores docentes. El artículo 129 ibídem prevé que las entidades territoriales que asuman la prestación directa de los servicios educativos estatales, podrán crear cargos directivos docentes, siempre y cuando las instituciones educativas lo requieran y señala sus denominaciones: Rector o director de establecimiento, vicerrector, coordinador, director de núcleo de desarrollo educativo y supervisor de educación. En su parágrafo, dispone: “En las instituciones educativas del Estado, los cargos directivos docentes deben ser provistos con docentes escalafonados y de reconocida trayectoria en materia educativa. Mientras ejerzan el cargo tendrán derecho a una remuneración adicional y cumplirán sus funciones según la reglamentación que expida el Gobierno Nacional”. Para dar cumplimiento al precepto trascrito, desde el año de 1995, el Presidente de la Republica, ha expedido sucesivos decretos por medio de los cuales se fijan las asignaciones correspondientes a los distintos grados del Escalafón Nacional docente, y se dictan otras disposiciones sobre remuneraciones en el sector educativo oficial, en los cuales se ha fijado el porcentaje correspondiente al sobresueldo en mención, de acuerdo con las diferentes situaciones que presenten, tanto los centros educativos, como los candidatos al beneficio reclamado.

A continuación se trascriben las disposiciones que establecen el sobresueldo en el veinte por ciento (20%) en cada uno de tales decretos, pretendido por el actor: Decreto 45 de enero 10 de 1997, por el cual se modifica la remuneración de los servidores públicos sometidos al régimen especial del Estatuto docente y se dictan otras disposiciones de carácter salarial para el sector educativo oficial. Art. 14. A partir del 1º de enero 1997, quienes desempeñen los cargos directivos docentes que se enumeran a continuación, percibirán un porcentaje adicional, calculado sobre la asignación básica que les corresponda según el grado en el Escalafón Nacional Docente, conforme a los señalado en el artículo 1º del presente Decreto, así: j) Vicerrectores académicos de los ITA, jefes de unidad docente o de bienestar estudiantil de los INEM y coordinadores académicos o de disciplina de establecimientos educativos que además del ciclo del ciclo de educación básica secundaria completa, tengan el nivel de educación media completa, el 20%. Art. 15. Los porcentajes fijados en el artículo 14 de este Decreto, se reconocerán exclusivamente a los funcionarios allí mencionados si ejercen las funciones propias de los cargos discriminados en cada uno de sus literales, salvo que se encuentren comisionados para realizar actividades pedagógicas en instituciones del sector educativo. La sola adscripción o encargo de funciones no da derecho al reconocimiento de esos porcentajes. Decreto 47 de enero 10 de 1998, por el cual se modifica la remuneración de los

servidores públicos sometidos al régimen especial del Estatuto docente y se dictan otras disposiciones de carácter salarial para el sector educativo oficial. Art. 13. A partir del 1º de enero 1998, quienes desempeñen los cargos directivos docentes que se enumeran a continuación, percibirán un porcentaje adicional, calculado sobre la asignación básica que les corresponda según el grado en el Escalafón Nacional Docente, conforme a los señalado en el artículo 1º del presente Decreto, así: j) Vicerrectores académicos de los ITA, jefes de unidad docente o de bienestar estudiantil de los INEM y Coordinadores académicos o de disciplina de establecimientos educativos que además del ciclo de educación básica secundaria completa, tengan el nivel de educación media completa y Coordinadores de Escuelas Normales Superiores, el 20%. Art. 14. Los porcentajes fijados en el artículo 14 de este Decreto, se reconocerán exclusivamente a los funcionarios allí mencionados si ejercen las funciones propias de los cargos discriminados en cada uno de sus literales, salvo que se encuentren comisionados para realizar actividades pedagógicas en instituciones del sector educativo. La sola adscripción o encargo de funciones no da derecho al reconocimiento de esos porcentajes. Decreto 51 de enero 10 de 1999, por el cual se modifica la remuneración de los servidores públicos sometidos al régimen especial del Estatuto docente y se dictan otras disposiciones de carácter salarial para el sector educativo oficial. Art. 13.- A partir del 1º de enero 1999, quienes desempeñen los cargos directivos docentes que se enumeran a continuación, percibirán un

porcentaje adicional, calculado sobre la asignación básica que les corresponda según el grado en el Escalafón Nacional Docente, conforme a los señalado en el artículo 1º del presente Decreto, así: j) Vicerrectores a académicos de los ITA, jefes de unidad docente o de bienestar estudiantil de los INEM y Coordinadores académicos o de disciplina de establecimientos educativos que además del ciclo de educación básica secundaria completa, tengan el nivel de educación media completa y Coordinadores de Escuelas Normales Superiores, el 20%. Art. 14. Los porcentajes fijados en el artículo 14 de este Decreto, se reconocerán exclusivamente a los funcionarios allí mencionados si ejercen las funciones propias de los cargos discriminados en cada uno de sus literales, salvo que se encuentren comisionados para realizar actividades pedagógicas en instituciones del sector educativo. La sola adscripción o encargo de funciones no da derecho al reconocimiento de esos porcentajes. Decreto 2729 de diciembre 27 de 2000, por el cual se modifica la remuneración de los servidores públicos sometidos al régimen especial del Estatuto docente y se dictan otras disposiciones de carácter salarial para el sector educativo oficial. Art. 13.- A partir del 1º de enero 2000, quienes desempeñen los cargos directivos docentes que se enumeran a continuación, percibirán un porcentaje adicional, calculado sobre la asignación básica que les corresponda según el grado en el Escalafón Nacional Docente, conforme a los señalado en el artículo 11 del presente Decreto, así: c) Rectores o directores de establecimientos educativos que además del ciclo de educación básica primaria sin director tengan el ciclo de educación secundaria

completa, el treinta por ciento (30%) d) Rectores o directores de establecimiento educativos que tengan el ciclo de educación básica primaria completo sin director y el ciclo de educación básica secundaria incompleto, el 15%; e) Rectores o directores de establecimiento educativos que tengan el ciclo de educación básica secundaria y el nivel de educación media completa, el 30 %; f) Rectores o directores de establecimientos educativos que tengan solo el nivel de educación media completo, con 600 o más alumnos, el 30%; Art. 15. Los porcentajes fijados en el artículo 14 de este Decreto, se reconocerán exclusivamente a los funcionarios allí mencionados si ejercen las fuXciones propias de los cargos discriminados en cada uno de sus literales, salvo que se encuentren comisionados para realizar actividades pedagógicas en instituciones del sector educativo. La sola adscripción o encargo de funciones no da derecho al reconocimiento de esos porcentajes. De acuerdo con la normatividad trascrita, hay lugar al reconocimiento y pago del sobresueldo en referencia a favor de los COORDINADORES ACADEMICOS “siempre que desempeñen las funciones propias de los cargos discriminados en cada uno de los literales, salvo que se encuentren comisionados para realizar actividades técnico pedagógicas en instituciones del sector educativo. La sola adscripción o el encargo de funciones no da derecho al reconocimiento de esos porcentajes”. JOSE SANTOS AVILA HERNANDEZ se vinculó al MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL mediante Resolución Nro. 13790 de 1982, en el cargo de profesor del

Instituto Técnico Nacional de Comercio de Purificación Tolima. Mediante Resolución Nro. 837 de febrero 10 de 1992, fue encargado de la Coordinación Académica en la Jornada de la tarde del Colegio Clemencia Caycedo y Vélez de Purificación (Tolima), funciones que para la fecha de presentación de la demanda todavía ejercía. Dicho acto administrativo señaló en la parte motiva que “Teniendo en cuenta que no existe plaza ni la Disponibilidad Presupuestal el Docente JOSE SANTOS AVILA HERNANDEZ, mediante Oficio de fecha 30 de Enero de 1992, acepta el cargo de Coordinador Académico sin remuneración alguna”. Igualmente, reposa en el expediente certificación de 25 de febrero de 2003, suscrita por el Coordinador Hoja de Vida de la Secretaría de Educación y Cultura de la Gobernación del Tolima, según la cual en la Institución Educativa CLEMENCIA CAYCEDO Y VELEZ del Municipio de Purificación (Tolima), no se encontró plaza vacante de Coordinador asignada a dicho establecimiento educativo. En consecuencia, al actor no le asiste razón en su reclamación, en principio porque las disposiciones normativas alegadas en la demanda como vulneradas son reiterativas en señalar que las funciones de Coordinador Académico deben ser ejercidas en propiedad y no en encargo. Así mismo, no existe en la institución educativa Clemencia Caycedo y Vélez la plaza por él desempeñada. Por las razones que anteceden, la Sala confirmará la decisión de primera instancia, en cuanto denegó las súplicas de la demanda,. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de 25 de octubre de 2004proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima por medio de la cual denegó las súplicas de la demanda en lo atinente al reconocimiento y pago del sobresueldo reclamado por JOSE

SANTOS AVILA HERNÁNDEZ.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE