CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-31-000-2002-00954-01(3944-04)-2007

SOBREREMUNERACION DE DIRECTIVO DOCENTE – No hay lugar a su reconocimiento cuando las funciones se ejercen a título de encargo En el año 1997 se expidió el Decreto No. 45 que, en lo que interesa a la presente acción, dispuso: Artículo 14. A partir del 1º de enero de 1997, quienes desempeñen los cargos directivos docentes que se enumeran a continuación, percibirán un porcentaje adicional, calculado sobre la asignación básica que les corresponda según el grado en el Escalafón Nacional Docente, conforme a lo señalado en el artículo 1º del presente Decreto, así: … j) Vicerrectores académicos de los ITA, jefes de unidad docente o de bienestar estudiantil de los INEM y coordinadores académicos o de disciplina de establecimientos educativos que además del ciclo de educación básica secundaria completa, tengan el nivel de educación media completa, el 20%; Para los años posteriores, se expidieron los Decretos 45 de 1997, 47 de 1998, 051 de 1999, 2729 de 2000 y 1465 de 2001, que, en sus artículos 14 los cuatro primeros, y en el parágrafo del artículo 13, el último, dispusieron que “La sola adscripción o el encargo de funciones no da derecho al reconocimiento de esos porcentajes”, con lo que excepcionaron de dicho derecho a quienes se encontraban ejerciendo el cargo o desempeñando las funciones por encargo. Como la actora siempre estuvo vinculada como profesora de tiempo completo y las funciones de coordinación las asumió por encargo, situación que se mantuvo entre los años 1991 y 2002, según las normas

señaladas no tiene derecho al reconocimiento y pago del porcentaje adicional solicitado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil siete (2007).

Radicación número: 73001-23-31-000-2002-00954-01(3944-04)

Actor: HELENA CARVAJAL GALLEGO

Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de junio 4 de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que denegó las súplicas de la demanda interpuesta por HELENA CARVAJAL GALLEGO contra el Departamento del Tolima.

La demanda HELENA CARVAJAL GALLEGO, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo del Tolima la nulidad del acto presunto negativo, resultante del silencio del Departamento del Tolima frente a la petición que elevara el 11 de septiembre de 2001 para el reconocimiento y pago del porcentaje adicional, según su grado en el escalafón nacional docente, por su desempeño como Coordinadora General. Como consecuencia de lo anterior solicita el correspondiente restablecimiento del derecho. Para sustentar las pretensiones señaló los siguientes hechos: De conformidad con constancia expedida por el asistente jurídico de la Secretaría de Educación y Cultura del Tolima, la actora ocupó el tercer puesto en la lista de

elegibles para el cargo de Coordinador, dentro del concurso realizado por la Entidad el 28 de mayo de 1993. Por Resolución No. 002 del 11 de febrero de 1991 se la encargó del empleo de Coordinadora Académica y Disciplinaria del Colegio Departamental ALFONSO URIBE BADILLO del municipio de Ibagué, cargo que desempeñó sin ninguna interrupción, en virtud de las Resoluciones Nos. 004 de enero 2 de 1992, 006 de enero 2 de 1993 y No. 008 del 2 de enero de 1994. Luego, mediante Resoluciones Nos. 010, 012, 014 y 015 del 2 de enero de 1995 a 2 de enero de 1998, respectivamente, del colegio LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO, se ratificó a la actora como Coordinadora General, jornada de la mañana; de la misma manera el Rector de este Colegio expidió constancia de que la docente HELENA CARVAJAL GALLEGO, a la fecha, se sigue desempeñando como COORDINADORA GENERAL, y el JEFE DE NÚCLEO EDUCATIVO No. 3 así lo certifica. La actora ejerce todas las funciones de Coordinador General, en la jornada de la mañana, dejando a la Nación, al magisterio del Tolima y al Departamento en el mejor concepto ante la comunidad por su labor, por lo tanto reúne todos los requisitos para percibir el porcentaje adicional que se le paga a los docentes directivos que desempeñan la labor de COORDINADOR ACADÉMICO Y

DISCIPLINARIO.

La actora ha desempeñado el cargo por el término de 10 años, cumpliendo los requisitos del artículo 14 del Decreto 45 de 1997. Como, de conformidad con las Leyes 60 de 1993 y 115 de 1994, son las entidades territoriales las encargadas de administrar los servicios educativos y ejercer la inspección, vigilancia, supervisión y evaluación de los mismos, y como el artículo 129 de la Ley 115 de 1994 dispuso que debe crear los cargos directivos es el ente territorial encargado de administrar estos servicios, en este caso concreto el Departamento del Tolima es quien tiene la obligación de reconocerle el derecho a la actora. Normas violadas y concepto de la violación.- Señala la actora que la entidad, con su silencio negativo, desconoce los artículos 13 y 53 de la Constitución Política de Colombia, el artículo 129 de la Ley 115 de 1994, el Decreto 45 de 1997, artículo 14, los Decretos Nos. 45 del 10 de enero de 1997, 47 del 10 de enero de 1998, 51 del 8 de enero de 1999, 2729 del 27 de diciembre de 2000, 1465 del 19 de julio de 2001, conforme a los cuales quienes desempeñen los cargos de directivos docentes que allí se enumeran percibirán un porcentaje adicional calculado sobre la asignación básica que les corresponda según el grado del escalafón nacional docente. Los artículos 126 a 128 de la Ley 115 de 1994, determinan quiénes son directivos docentes, la autoridad que los nomina y los requisitos para el ejercicio de dichos cargos e, igualmente, el Decreto Reglamentario 179 de 1982 dispuso, en su

artículo 1º, cuáles docentes, teniendo en cuenta sus funciones, eran considerados como directivos, y, en su artículo 2º, estableció el número de cargos que se pueden establecer en los establecimientos de educación básica secundaria y media vocacional. Concluyó señalando que existen algunos directivos docentes que ganan el sobresueldo, encontrándose en la misma situación de hecho de la actora, razón por la cual considera que se le debe dar aplicación al derecho fundamental a la igualdad. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Tolima, al decidir la controversia, declaró la prosperidad de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva en relación con el Ministerio de Educación Nacional y negó las pretensiones de la demanda en lo que tiene que ver tanto con esa Entidad como con el Departamento del Tolima, con fundamento en las siguientes razones: Está demostrado en el proceso que la actora es docente y registra como último escalafón el grado 13, conforme a ascenso realizado mediante Resolución No. 001745 del 31 de mayo de 2000; igualmente que se desempeñó desde el año 1991, como Coordinadora General de la Jornada de la Mañana en el Colegio Departamental Luis Carlos Galán Sarmiento, en encargo, y posteriormente fue ratificada por la entonces rectora. Examinadas las normas relativas a los cargos directivos docentes, entre ellas los artículos 106 y 126 a 129 y 131 de la Ley 115 de 1994, concluyó que la competencia para crear cargos de esta naturaleza corresponde a los representantes legales de los entes territoriales (Gobernadores y Alcaldes),

quienes por ende son los nominadores, previo concurso de los mismos. Para la época del encargo que se le hizo a la actora, por tratarse de un Colegio Departamental, le correspondía la administración de los servicios educativos al Departamento del Tolima, a través de su Gobernador, lo que posteriormente se ratificó cuando el Ministerio de Educación Nacional, mediante Resolución No. 2210 del 28 de mayo de 1996, certificó al Departamento del Tolima, por lo que asumió la administración de los recursos del situado fiscal y la prestación del servicio educativo, lo que se dió cuando cumplió los términos y condiciones señalados en el artículo 14 de la Ley 60 de 1993. Igualmente el Ministerio certificó al municipio de Ibagué, por tratarse de un municipio con más de 100.000 habitantes y fue a él a quien le correspondió hacerse cargo de las instituciones educativas que funcionan en su jurisdicción, entre ellas el Colegio Luis Carlos Galán Sarmiento. La labor del rector se circunscribe a las funciones que el Decreto 1860 del 3 de agosto de 1994, artículo 25, y la Ley 715 de 2001, artículo 10, le han encomendado, no encontrándose entre ellas la de crear cargos y, mucho menos, la condición de nominador para proveer los mismos de manera permanente sin existir, sin el correspondiente soporte presupuestal y sin previo concurso. Por lo anterior, cuando se procedió a hacer el nombramiento en encargo el competente para crear el cargo de Coordinador era el Gobierno del Departamento del Tolima y, a partir de diciembre de 2002, el municipio de Ibagué. Respecto de la existencia del cargo de coordinador, la Directora de Planeamiento

Educativo de la Secretaría de Educación del municipio de Ibagué informa que en el colegio Luis Carlos Galán Sarmiento no existe cargo de Coordinador Académico Disciplinario y, además, que la nueva planta de cargos docentes, directivos docentes y administrativos fue adoptada por el municipio mediante Decreto No. 016 de 2 de enero de 2004. Confirma lo anterior, el documento suscrito por la Rectora de la Institución Educativa LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO, obrante a folio 119 del cuaderno principal, según el cual la institución no contaba con dichos cargos y sólo a partir del 20 de marzo de 2003, por decreto emanado de la Alcaldía Municipal, fue trasladada la plaza de coordinación de la institución Simón Bolívar a dicho plantel y en el mismo, ante la necesidad del servicio, se encargó de la coordinación al

docente JESÚS EDGAR CASTILLO.

Como para la época en que se nombró en encargo a la actora, año 1991, el cargo de coordinador no existía y sólo en el año 2003 se empezó a hablar del mismo, gracias a que se reubicó una plaza que existía en otro plantel educativo, y, además, quien realizó el nombramiento en calidad de encargo no era competente para ello, mal haría la Corporación en condenar a pagar diferencias salariales, así se haya tomado la decisión para mejorar el servicio de una comunidad educativa. No desconoce el Tribunal que la actora prestó sus servicios como docente y, además, cumplió funciones de coordinadora del Colegio LUIS CARLOS GALÁN, lo que no fue cuestionado por el Departamento pues no contestó la demanda, pero

tampoco olvida que ella lo ejerció a sabiendas de que el cargo no estaba creado en dicho plantel, lo que ratificó cuando elevó la petición ante el Departamento del Tolima. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante fundamentó así el recurso interpuesto: En el pronunciamiento de primera instancia no se tuvo en cuenta al Departamento del Tolima para la decisión de fondo, por lo cual es necesario demostrar por qué es esta Entidad la responsable de los salarios y prestaciones de la planta de personal docente. A lo anterior se agrega que se desvincula al Departamento, que no contestó la demanda, cuando tampoco dio respuesta al agotamiento de la vía gubernativa. A continuación reiteró los argumentos expuestos en la demanda. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede a la Sala a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema jurídico Se trata de determinar si la actora por haber desempeñado en encargo desde 1992 la función de Coordinadora Académica y Disciplinaria en diferentes planteles de educación media en el Departamento del Tolima, en algunas ocasiones sin que el cargo hubiera sido creado, tiene derecho al reconocimiento y pago de un porcentaje adicional sobre su asignación básica mensual. Lo probado en el proceso Por Resolución No. 002 de 11 de febrero de 1991, la Rectora del Colegio Departamental “ALFONSO URIBE BADILLO”, ante la ampliación de la cobertura de dicha institución, estableció una coordinación académica y disciplinaria en la jornada de la mañana, para brindar una mejor administración a profesores y

alumnos, de la cual encargó a HELENA CARVAJAL GALLEGO. Posteriormente, por Resolución No. 004 de 1992 (enero 2), ante la imperiosa necesidad de que dicho establecimiento tuviera un coordinador, la Rectora ratificó en el encargo de la coordinación de disciplina y control académico, a la actora. El mismo procedimiento anterior se siguió durante los años 1993 a 1998, como consta a folios 9 a 14 del expediente, y para los dos años siguientes, como consta en la certificación expedida por el Rector del Colegio Departamental LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO, también se desempeñó como tal. A folio 20 obra certificación del Asistente Jurídico de la Secretaría de Educación y Cultura del Tolima, según la cual la actora se encontraba en el tercer puesto del listado de elegibles para el cargo de coordinador, en el concurso realizado a nivel de dicho Departamento. Por Resolución No. 001996 del 28 de mayo de 1998 se la ascendió al grado 12 en el escalafón nacional docente y en el año 2000, por Resolución No. 001745, al grado 13. (folio 21). Solución al caso planteado En el año 1997 se expidió el Decreto No. 45 que, en lo que interesa a la presente acción, dispuso: Artículo 14. A partir del 1º de enero de 1997, quienes desempeñen los cargos directivos docentes que se enumeran a continuación, percibirán un porcentaje adicional, calculado sobre la asignación básica que les corresponda según el grado en el Escalafón Nacional Docente, conforme a lo señalado en el artículo 1º del presente Decreto, así:

… j) Vicerrectores académicos de los ITA, jefes de unidad docente o de bienestar estudiantil de los INEM y coordinadores académicos o de disciplina de establecimientos educativos que además del ciclo de educación básica secundaria completa, tengan el nivel de educación media completa, el 20%; Para los años posteriores, se expidieron los Decretos 45 de 1997, 47 de 1998, 051 de 1999, 2729 de 2000 y 1465 de 2001, que, en sus artículos 14 los cuatro primeros, y en el parágrafo del artículo 13, el último, dispusieron que “La sola adscripción o el encargo de funciones no da derecho al reconocimiento de esos porcentajes”, con lo que excepcionaron de dicho derecho a quienes se encontraban ejerciendo el cargo o desempeñando las funciones por encargo. En el presente caso obra prueba suficiente de que la actora fue encargada de las funciones de Coordinación Académica y de Disciplina, situación que se fue ratificando año a año hasta el 2002, cuando las funciones de Coordinador General, fueron asignadas a otro docente, perteneciente a la planta de personal de la Institución. En efecto, el Rector de dicho establecimiento, expresa:

1. La señora HELENA CARVAJAL GALLEGO, cuenta en su hoja de vida de la institución con un acto administrativo de orden oficial según decreto No. 000080 del 1 de febrero de 1991, expedido por la Alcaldía Municipal de Ibagué, como docente de este plantel educativo.

2. La señora Helena Carvajal G. ejecutaba las funciones de coordinadora, por un encargo que hiciera la rectora

anterior del colegio. 3. la señora Carvajal durante el período de 1998 a 2002, años en los que me he desempeñado como rector de la Institución Educativa Luis Carlos Galán Sarmiento, continuó desempeñando dichas funciones, enunciadas anteriormente y asignadas por la administración anterior.

4. Haciendo uso de las competencias que me otorga la Ley 715 del 2002 y en virtud al perfil profesional que la docente posee, se le asigna la orientación de clases en las áreas comercial, requeridas por la Institución a partir del año 2003.

5. Las funciones de coordinador general fueron asignadas a otro docente perteneciente a la planta de personal de la Institución.

Así las cosas, como la actora siempre estuvo vinculada como profesora de tiempo completo y las funciones de coordinación las asumió por encargo, situación que se mantuvo entre los años 1991 y 2002, según las normas señaladas no tiene derecho al reconocimiento y pago del porcentaje adicional solicitado. Por las razones que anteceden se confirmará la sentencia del Tribunal, que denegó las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia del 4 de junio de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que denegó las súplicas de la demanda. Cópiese, notifíquese y, ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Discutida y aprobada en sesión celebrada en la fecha.

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO