CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-31-000-2002-01286-01(4073-05)-2009

AGOTAMIENTO DE LA VIA GUBERNATIVA – Principio de discusión previa / AGOTAMIENTO DE LA VIA GUBERNATIVA – Finalidad / AGOTAMIENTO DE VIA GUBERNATIVA – Deben plantearse los mismos hechos en la demanda. Derecho de defensa Sabido es que para el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se requiere del agotamiento previo de la vía gubernativa. Este presupuesto se conoce como el principio de “discusión previa”, el cual tiene por finalidad que la Administración en sede gubernativa y a instancia del administrado, tenga la oportunidad de revocar, confirmar o modificar su decisión previamente a que el acto administrativo sea sometido a control jurisdiccional por vía de la citada acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Como quiera que la vía gubernativa constituye el primer escenario donde se debate la legalidad de un acto particular, deben plantearse en ella los mismos hechos que luego habrán de aducirse ante el Juez Administrativo; de lo contrario se estaría violentando el derecho de defensa de la Administración. AGOTAMIENTO DE LA VIA GUBERNATIVA – Causales Teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 62, 63 y 135 del Código Contencioso Administrativo, se da el agotamiento presunto de la vía gubernativa, cuando excepcionalmente contra el acto administrativo particular no proceden recursos o interpuesto el recurso se ha decidido, en cualquiera de las formas señaladas en la ley, vale decir, por medio de acto expreso o por acto presunto. También hay agotamiento de la vía gubernativa, cuando el acto administrativo

quede en firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposición o de queja, por lo que se infiere que el recurso de apelación es obligatorio para esta finalidad. Así, cuando en ocasiones proceden los dos recursos (reposición y apelación) contra un acto administrativo y sólo se interpone el de reposición, aunque se resuelva el incoado, no se habrá agotado la vía gubernativa por la necesidad de interponer el recurso obligatorio de apelación. En el presente caso, contra la resolución que reconoció a favor del actor el pago de una suma de dinero por concepto de indemnización procedían los recursos de reposición y apelación, que no fueron agotados pese a que éste último es obligatorio, por lo que la Administración no tuvo oportunidad de pronunciarse respecto de la inconformidad que el actor alega en sede jurisdiccional, por el contrario el acto quedó en firme.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 62 / CODIGO CONTENCIOSO ADMIISTRATIVO – ARTICULO 63 / CODIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 135

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil nueve (2009) Radicación número: 73001-23-31-000-2002-01286-01(4073-05)

Actor: LUIS EDUARDO ARÉVALO TIQUE

Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA

AUTORIDADES DEPARTAMENTALES

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el tercero interviniente contra la sentencia de 13 de diciembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por LUIS EDUARDO ARÉVALO TIQUE contra el Departamento del Tolima. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad del Acto Administrativo de 15 de enero de 2002, por medio del cual se nombró al señor Mario Rivera Gaona en el cargo de Profesional Universitario código 340, grado 04 de la planta de empleos de la Gobernación del Tolima, a partir del 1 de enero de 2002 y de la Resolución No. 0023 de 18 de enero de 2002, en cuanto no dispuso la incorporación del actor en el cargo similar vacante. Como consecuencia de lo anterior solicitó condenar a la entidad demandada a reintegrarlo al cargo de Profesional Universitario, Código 340, grado 04 o a otro de igual o superior jerarquía, pagarle todos los salarios, primas, bonificaciones, subsidios, vacaciones, quinquenios, aumentos legales y extralegales, y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha de la supresión del cargo hasta cuando se produzca el reintegro, con la declaración de que no existió solución de continuidad en la prestación del servicio, cancelarle los intereses de que trata el artículo 177 del C.C.A y la indexación o corrección monetaria consagrada en el artículo 178 ibidem, y darle cumplimiento a la sentencia en los

términos del artículo 176 ibidem. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El demandante prestó sus servicios en el Departamento del Tolima del 17 de enero de 1979 al 10 de julio de 2001, fecha a partir de la cual fue desvinculado por supresión del cargo ordenada mediante Decreto No. 0378 de 9 de julio de 2001. Fue inscrito en el registro público de empleados de carrera el 2 de noviembre de 1993, siendo su último cargo el de Profesional Universitario Código 340, Grado de Asignación 04 de la planta de empleos de la Gobernación del Tolima. A través de oficio de 13 de julio de 2001 recibido por la entidad demandada en la misma fecha, el actor manifestó su voluntad de ser incorporado a otro cargo similar dentro de los (6) seis meses siguientes a la fecha de su desvinculación. El plazo para ser reincorporado vencía el 9 de enero de 2002 y la vacante dejada por Arnulfo Martínez Martínez, en el cargo de Profesional Universitario Código 340, Grado de Asignación 04, se produjo a partir del 1 de enero de 2002. No obstante lo anterior, la entidad demandada no reincorporó al demandante sino que expidió un acto administrativo con fecha 15 de enero de 2002, nombrando en provisionalidad al señor Mario Rivera Gaona desconociendo los derechos del actor. Posteriormente, mediante Resolución No. 0023 de 18 de enero de 2002, la Secretaría Administrativa de la entidad demandada ordenó reconocer y pagar a favor del demandante el valor de la indemnización por supresión de cargo argumentando que “vencidos los seis (6) meses reglamentarios no fue

posible efectuar la incorporación a un cargo equivalente...”. El argumento de la administración no corresponde a la realidad porque dentro del término legal para la incorporación se generó una vacante de un cargo similar al que ostentaba al actor. La Resolución No. 0023 de 18 de enero de 2002, contienen un acto administrativo presunto negativo, como quiera que no incorporó al actor en un cargo equivalente al que tenía derecho. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, preámbulo, artículos 1, 2, 6, 53, 121, 122, 123 y 209; Código Contencioso Administrativo, artículo 85; Ley 443 de 1998, artículos 39 y 40. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo del Tolima negó las excepciones propuestas por la entidad demandada y accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (fls. 293 a 305). Respecto de las excepciones de inexistencia del derecho por ser los actos demandados de contenido económico y no afectar en forma particular al demandante manifestó que ello hace parte del fondo del asunto y la legalidad del proceso de reestructuración no es objeto de la demanda. El derecho preferencial de reubicación en la carrera administrativa respecto a una nueva planta de personal, consiste en que se tenga en cuenta a los empleados de carrera en la incorporación cuando existan cargos vacantes con funciones idénticas o similares. Se vulnera cuando se nombra en provisionalidad a un empleado con menos cualidades para desempeñarlo. La vacancia del cargo de Profesional Universitario Código 340 Grado de Asignación 04, se presentó desde el 31 de diciembre de 2001, es decir dentro del

término de seis meses consagrado por el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, razón por la cual desde esa fecha y hasta el 13 de enero de 2002, la Administración tenía la obligación de otorgarle prioridad al personal desvinculado por supresión de cargo. Además de lo anterior, la vacante se proveyó con el señor Mario Rivera Gaona, quien fue nombrado en provisionalidad a partir del 15 de enero de 2002, evento que evidencia la violación del derecho preferencial que tenía el actor para ser incorporado a la planta en su calidad de empleado de carrera. No se pronunció respecto de la nulidad de la resolución por medio de la cual la Administración reconoció a favor del actor la indemnización por supresión de cargo por no generar una manifestación negativa de voluntad respecto de la petición de incorporación. La entidad demandada deberá pagarle al actor los salarios y prestaciones dejados de percibir desde el 15 de enero de 2002, fecha de incorporación hasta cuando se verifique el reintegro, descontando la suma pagada por concepto de indemnización por supresión de cargo. EL RECURSO El señor Mario Rivera Gaona, en calidad de tercero interesado, a través de apoderada interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído (fl. 312). Argumentó su inconformidad diciendo que se vulneró el debido proceso dado que si bien el actor no señaló al señor Rivera Gaona como demandado, el Tribunal debió disponer lo necesario para tal efecto, pues de acuerdo a los actos acusados el recurrente tenía un interés directo que defender en las resultas del proceso. De conformidad con los artículos 142 y 143 del C.P.C, la nulidad puede

proponerse por cualquiera de las partes o por el Ministerio Público en cualquiera de las instancias, antes de que se dicte sentencia o durante la actuación posterior a ésta, en este caso, solo hasta la sentencia el señor Mario Rivera pudo percatarse del proceso iniciado contra el Departamento del Tolima que vulneró intereses propios motivo por el cual solo hasta ese momento se constituyo en parte. Advertido el Tribunal de la situación descrita, y teniendo en cuenta que el Departamento del Tolima interpuso la excepción genérica, debió haberse declarado la nulidad de oficio y disponer lo pertinente para la notificación en debida forma protegiendo de esta manera su derecho de contradicción y de defensa. Finalmente aclaró que el término para ser incorporado no se cuenta a partir de la comunicación de supresión sino a partir del 10 de julio de 2001, fecha en que informó que optaba por la reincorporación. Al momento de la supresión no existían cargos vacantes ni se había creado alguno en la planta de personal donde pudiera ser incorporado el funcionario dado que tal y como quedó probado en el proceso el cargo quedó vacante a partir del mes de enero de 2002. CONCEPTO FISCAL El Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado en concepto visible a folio 326 solicitó declarar la inhibición para hacer un pronunciamiento de fondo por no haberse atacado el acto que condujo al retiro presuntamente ilegal. Los actos demandados son de carácter individual, personal y concreto que definen la vinculación del señor Rivera Gaona a la planta de personal del Departamento y el otro que reconoce una indemnización a favor del actor por la supresión de cargo

ordenada en un proceso de restructuración administrativa que no fue demandado. No es posible entender que el acto que reconoció la indemnización a favor del actor lleva implícita la negativa de reincorporación porque el objeto del mismo no es ese, además la resolución no fue recurrida. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema jurídico Debe la Sala estudiar la legalidad de los actos demandados teniendo en cuenta el derecho preferencial que tenía el actor para ser incorporado en la vacante que se presentó luego de la supresión de su cargo y en la que fue nombrado el tercero interviniente, quien alega, como apelante único, que el nombramiento se hizo cumpliendo todos los requisitos y una vez vencido el término de incorporación. Acto Acusado

1. Resolución No. 0027 de 15 de enero de 2002, expedida por el Gobernador del Tolima, por medio de la cual nombró en provisionalidad al señor Mario Rivera Gaona en el cargo de Profesional Universitario, Código 340, grado asignación 04, adscrito a la planta de empleos de la Administración Central Departamental (fl.

78). Consideró que la Dirección de Talento Humano, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto 1572 de 1998, le ofreció a un funcionario escalafonado en carrera que cumplía con los requisitos, la posibilidad de ser encargado en dicho cargo, quien declinó.

2. Resolución No. 0023 de 18 de enero de 2002, por medio de la cual la

Secretaria Administrativa de la Gobernación del Tolima reconoció a favor del señor Luis Eduardo Arevalo una indemnización por valor de $86.621.193, por no haber sido posible su incorporación en un cargo equivalente al suprimido (fl.81). Lo anterior teniendo en cuenta que el actor, el 13 de julio de 2001 manifestó por escrito que optaba por el derecho preferencial a ser incorporado en un cargo equivalente dentro de los seis meses siguientes lo cual no fue posible. Cuestión previa Encontrándose el expediente para fallo, el Despacho advirtió que el tercero interviniente señor Mario Rivera Gaona no fue notificado de la admisión de la demanda, razón por la cual, mediante auto de 4 de julio de 2008, se ordenó ponerle en conocimiento la causal de nulidad observada (fl.340). El 8 de septiembre de 2008 se libró Despacho Comisorio al Tribunal Administrativo del Tolima que realizó la diligencia de notificación personal el 6 de noviembre de 2008 (fls. 343 y 353). El expediente subió al Despacho sustanciador el 28 de noviembre de 2008, sin que el señor Mario Rivera Gaona hubiera hecho manifestación alguna. Teniendo en cuenta que el señor Mario Gaona no hizo manifestación alguna dentro de los tres días siguientes a la notificación la causal de nulidad comunicada se entiende saneada por lo que el Despacho entrará a estudiar el asunto en el siguiente orden: Derechos de carrera Según certificación expedida el 20 de septiembre de 2000 por la Dirección de Talento Humano de la Gobernación del Tolima, quedó acreditado que el señor

Luis Eduardo Arevalo Tique presta sus servicios en esa entidad desde el 17 de enero de 1979 y para esa fecha desempañaba el cargo de Profesional Universitario, código 340, grado de asignación 04, dependiente de la Secretaría de Agricultura y Desarrollo Rural, Area de Dirección y Desarrollo Social Rural (fl. 205). Mediante Resolución No. 00048 de 20 de octubre de 1993, proferida por el Departamento Administrativo de la Función Pública, Comisión Seccional Tolima, el actor fue inscrito en carrera administrativa en el cargo de Profesional Especializado, Grado P05 (fl.163). De lo probado en el proceso A folio 84, obra oficio fechado 9 de julio de 2001, por medio del cual la Secretaria Administrativa de la Gobernación le informó al actor que por Decreto No. 378 de 9 de julio de 2001, fue suprimido el cargo que desempeñaba por lo que trascribió el artículo 39 de la ley 443 de 1998, que consagra el derecho de optar por ser incorporado en un empleo equivalente o recibir indemnización. El oficio tiene firma y fecha de recibido, 10 de julio de 2001. Por oficio de 13 de julio de 2001, radicado en la Gobernación del Tolima el mismo día, el actor solicitó su incorporación a un empleo equivalente al de Profesional Universitario Grado 340-04 que desempeñó hasta el 10 de julio de ese año (fl.219). El actor fue posesionado en el cargo de Profesional Universitario código 340, el 30 de abril de 1999, con efectos fiscales a partir del día siguiente, teniendo en cuenta

el manual de funciones y requisitos mínimos vigente a esa fecha que le exigía título en ingeniería agronómica, agrícola o forestal, siendo éste último el que ostentaba, y seis meses de experiencia (fls. 199 y 203). El señor Mario Rivera Gaona fue posesionado en el cargo de Profesional Universitario código 340, grado 04, de la Secretaría de Desarrollo Agropecuario el 15 de enero de 2002, para el cual fue nombrado en provisionalidad mediante Resolución No. 0027 de esa fecha (fl.48). Según el manual de funciones y requisitos mínimos vigente a esa fecha se le exigía ser ingeniero forestal o agrónomo o título en veterinaria, siendo éste último el que ostentaba, y dos años de experiencia. Análisis de la Sala Previo el estudio de los cargos formulados por el tercero interviniente como apelante único, la Sala observa lo siguiente: La Resolución No. 0023 de 18 de enero de 2002, fue demanda “por cuanto no dispuso la INCOPORACIÓN del doctor LUIS EDUARDO AREVALO”, que según el actor está implícita en dicho acto que le reconoce y ordena el pago de una indemnización y que en su artículo cuarto dispuso: “Contra esta resolución procede el recurso de apelación y subsidiario de apelación, los que deberán interponerse dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su notificación ante el suscrito Secretario.”. Vía Gubernativa Sabido es que para el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se requiere del agotamiento previo de la vía gubernativa1. Este presupuesto se conoce como el principio de “discusión previa”, el cual tiene por

finalidad que la Administración en sede gubernativa y a instancia del administrado, tenga la oportunidad de revocar, confirmar o modificar su decisión previamente a que el acto administrativo sea sometido a control jurisdiccional por vía de la citada acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 1 Art. 135 en concordancia con el art. 63 del C.C.A. Como quiera que la vía gubernativa constituye el primer escenario donde se debate la legalidad de un acto particular, deben plantearse en ella los mismos hechos que luego habrán de aducirse ante el Juez Administrativo; de lo contrario se estaría violentando el derecho de defensa de la Administración. Al respecto, el Código Contencioso Administrativo en sus artículos 62, 63 y 135, determina los casos en que quedan en firme los actos administrativos, el agotamiento de la vía gubernativa y su obligatoriedad para acudir ante la jurisdicción contenciosa, así. “Artículo 62. Firmeza de los actos administrativos. Los actos administrativos quedarán en firme:

1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso.

2. Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido.

3. Cuando no se interpongan recursos o se renuncie expresamente a ellos

4. Cuando haya lugar a la perención, o cuando se acepten los desistimientos Artículo 63. Agotamiento de la vía gubernativa. El agotamiento de la vía gubernativa acontecerá en los casos previstos en los numerales 1° y 2° del artículo anterior, y cuando el acto administrativo quede en firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposición o de queja.

Artículo 135. Posibilidad de demanda ante la jurisdicción en lo

Contencioso Administrativo contra actos particulares. La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio administrativo.”. Teniendo en cuenta la normatividad en cita, se da el agotamiento presunto de la vía gubernativa, cuando excepcionalmente contra el acto administrativo particular no proceden recursos o interpuesto el recurso se ha decidido, en cualquiera de las formas señaladas en la ley, vale decir, por medio de acto expreso o por acto presunto. También hay agotamiento de la vía gubernativa, cuando el acto administrativo quede en firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposición o de queja, por lo que se infiere que el recurso de apelación es obligatorio para esta finalidad. Así, cuando en ocasiones proceden los dos recursos (reposición y apelación) contra un acto administrativo y sólo se interpone el de reposición, aunque se resuelva el incoado, no se habrá agotado la vía gubernativa por la necesidad de interponer el recurso obligatorio de apelación. En el presente caso, contra la resolución que reconoció a favor del actor el pago de una suma de dinero por concepto de indemnización procedían los recursos de reposición y apelación (fl. 81), que no fueron agotados pese a que éste último es obligatorio, por lo que la Administración no tuvo oportunidad de pronunciarse respecto de la inconformidad que el actor alega en sede jurisdiccional, por el contrario el acto quedó en firme. Si el actor consideraba que el nombramiento provisional del señor Mario Rivera

Gaona para suplir la vacante dejada por un empleado que ocupaba, según su dicho, un cargo similar al que fue suprimido, vulneraba su derecho preferencial de incorporación por pertenecer él a carrera administrativa, debió agotar los recursos que procedían contra la decisión que definió su situación reconociéndole la indemnización o intentar un pronunciamiento de la Administración sobre el punto específico, máxime si se tiene en cuenta que el acto de nombramiento en sí mismo no es el que afecta su situación particular. En este orden de ideas, como el supuesto de hecho alegado en la demanda no fue objeto de agotamiento de la vía gubernativa a pesar de su obligatoriedad, el fallo apelado que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda será revocado para en su lugar declarar probada de oficio la excepción y en consecuencia se proferirá un fallo inhibitorio. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA Revócase la sentencia de 13 de diciembre de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por LUIS EDUARDO AREVALO TIQUE contra el Departamento del Tolima.

En su lugar se dispone: Declárase probada de oficio la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa y en consecuencia inhíbese la Sala para pronunciarse respecto del fondo del asunto.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ