CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-31-000-2002-01694-01(2685-04)-2008

CONTRATO REALIDAD / INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO SIN JUSTA CAUSA – Solo procede en relación con los trabajadores oficiales / PRIMA DE NAVIDAD – Reconocimiento / RECONOCIMIENTO DEL TRABAJO SUPLEMENTARIO – Carga de la prueba / RECONOCIMIENTO DEL TRABAJO SUPLEMENTARIO – Improcedencia / APORTES A PENSIÓN NO SUFRAGADOS POR LA ENTIDAD EMPLEADORA – Reconocimiento Es necesario precisar que si bien es cierto la demandante no fue nombrada mediante acto administrativo (órdenes de prestación de servicios – fls. 9 a 34 cdno No. 2), ni tomó posesión del cargo (auxiliar de casino), también lo es que las condiciones mismas de ejecución de la labor configuraron todos los elementos de una relación laboral - prestación personal del servicio, subordinación y remuneración (cdno No. 2) -, situación que le confiere prerrogativas de orden prestacional, las cuales fueron reconocidas, en este caso, mediante resolución No. 0575 de 14 de junio de 1999 (fl. 3 cdno No. 2). Dentro de esas prerrogativas no se encuentra la indemnización reclamada, por cuanto esta se puede hacer efectiva cuando no se respetan las justas causas señaladas en el Decreto 2127 de 1945 para dar por terminado el contrato de trabajo de los servidores oficiales, condición que no ostentaba la actora por la naturaleza del cargo que ocupaba, ni por las condiciones especiales de su vinculación. La Sala encuentra que dentro de la liquidación de prestaciones sociales efectuada no se incluyó, efectivamente, la prima de navidad (fls. 5 a 8 cdno No. 2). Este emolumento deberá ser reconocido

y liquidado a partir del 13 de junio de 1998, con fundamento en la normativa que regula la materia - decreto ley 3135 de 1968 (artículo 11), modificado por el decreto 3148 de 1968, decreto reglamentario 1848 de 1969 (artículo 51) y decreto ley 1045 de 1976 (artículo 32 y 33) -. (…). Para la Sala el trabajo suplementario y en domingos y festivos debe estar perfectamente demostrado para que sea viable la condena, no se puede partir de meras especulaciones para establecer el tiempo laborado por fuera de la jornada ordinaria de trabajo. (…). Como no es posible que la entidad administradora de pensiones ni el empleador entregue los aportes directamente al trabajador, para fines distintos al reconocimiento y pago de la pensión, la Sala ordenará que la entidad demandada realice las cotizaciones correspondientes.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 48 / DECRETO 2127 DE 1945 / DECRETO LEY 3135 DE 1968 – ARTÍCULO 11 / DECRETO REGLAMENTARIO 1848 DE 1969 – ARTÍCULO 51

SANCIÓN MORATORIA POR EL NO PAGO DEL AUXILIO DE CESANTÍAS – Improcedencia por falta de agotamiento de la vía gubernativa La demandante advierte que nueve meses después de haber sido reconocidas las cesantías, la administración no había adelantado ninguna gestión para su pago, situación que origina con “diáfana claridad” la indemnización pedida (fl. 78). En este punto la Sala se inhibirá, porque la sanción moratoria controvertida no fue objeto de debate en la vía gubernativa.

FUENTE FORMAL: LEY 244 DE 1995 – ARTÍCULO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil ocho (2008) Radicación número: 73001-23-31-000-2002-01694-01(2685-04)

Actor: SOFIA SALGADO DE AVILA

Demandado: MUNICIPIO DE LIBANO - TOLIMA Referencia: AUTORIDADES MUNICIPALES Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 20 de abril de 2004, proferida por el Tribunal

Administrativo del Tolima. ANTECEDENTES Sofía Salgado de Avila, a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita que se declare la nulidad del oficio No. 00002481 de 14 de mayo de 2002, proferido por el Secretario General y del Interior de la Alcaldía del Municipio del Líbano - Tolima, por medio del cual se denegó la reclamación de unos derechos laborales. A título de restablecimiento del derecho reclama que se condene a la entidad demandada a reconocer dotaciones, indemnización por despido injusto, cotizaciones para pensión y la diferencia dejada de percibir por concepto de pago parcial de salarios, cesantías, primas, vacaciones, subsidios y auxilios. También solicita que para todos los efectos legales se declare que no hubo solución de continuidad (fls. 12, 13).

La demandante, como hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones, señala que prestó sus servicios al Municipio del Líbano – Tolima como Auxiliar de Casino del Internado Manuel Mejía desde el 5 de febrero de 1996 hasta el 30 de noviembre de 1998. Precisa que en tales años recibió como retribución el salario mínimo legal. Añade que la administración de forma intempestiva y sin que mediara justificación legal, dio por terminada la relación laboral por supresión del cargo. Expresa que el Municipio del Líbano efectuó la liquidación de sus prestaciones sociales de forma incompleta, pues no tuvo en cuenta el salario promedio devengado ni el trabajo suplementario. Destaca que la entidad demandada “no cotizó para efectos pensionales, a pesar de que hizo retención de salarios para dicho efecto” (fl. 13). Explica que interrumpió la prescripción a través de la reclamación de 13 de junio de 2001. Que ante la ausencia de respuesta, presentó escrito de agotamiento de vía gubernativa el 25 de abril de 2002, el cual fue resuelto por el oficio acusado No. 00002481 de 2002. Asevera que en dicho oficio no se discriminaron los factores que fueron objeto de liquidación. Por último, manifiesta que para la época de terminación de la relación laboral controvertida, contaba con la edad para acceder a la pensión de jubilación. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Tolima declaró la prescripción de los derechos laborales generados con anterioridad al 13 de junio de 1998 y accedió parcialmente las pretensiones de la demanda (fl. 62).

Para abordar la controversia, discriminó las acreencias solicitadas así: - Salarios: En este punto, adujo que “no tiene fundamento alguno la reclamación hecha por la parte actora”, porque de la documentación obrante a folios 5 a 8 se establece que la administración le reconoció a la demandante lo correspondiente a la jornada ordinaria, horas extras, dominicales y festivos de cada uno de los años laborados (fl. 56). - Cesantías: Precisó que como las cesantías fueron canceladas en su totalidad, no hay lugar a reclamar un mayor valor. - Dotaciones: Señaló que la actora “tiene derecho a que se le cancelen solamente las dotaciones del 2º periodo del año 1998, pues las del año 1996 y 1997, como ya se dijo prescribieron y porque devengó menos de dos salarios mínimos vigentes para dichas épocas”. Estableció la cuantía de las dotaciones adeudadas en $200.000 (fl. 57). - Cotizaciones a la seguridad social: Concluyó que a la “actora no se le adeuda nada en lo referente a cotización a la entidad de seguridad social, por cuanto aunque no estuvo afiliada a una entidad de previsión social, en la liquidación laboral se le hace el respectivo reintegro por este concepto” (fl. 59). - Indemnización por despido sin justa causa: Advirtió que en este caso no se hizo petición alguna en la vía gubernativa relacionada con la posible indemnización. Explicó que “sólo procede el estudio jurídico sobre los temas a los cuales se le agotó en forma previa el referido requisito de procedibilidad tal como lo

establecen los artículo 51 y 63 del C.C.A” (fl. 60). - Vacaciones: Manifestó que la demandante “tiene derecho a que se le cancele el valor correspondiente a las vacaciones, debido a que no se le otorgó el disfrute de las mismas, ni se le cancelaron con relación a la liquidación vista a folios 5 al 8 del cuaderno de pruebas..” (fl. 61). FUNDAMENTO DEL RECURSO La demandante solicita que se revoque la sentencia apelada y, en su lugar, se condene al Municipio del Líbano en los términos del petitum de la demanda (fl. 80). Destaca que la evidencia de la jornada laboral está en los testimonios obrantes en el proceso, prueba que no le mereció al a-quo consideración alguna. Advierte que desde que se le reconocieron las cesantías trascurrieron más de nueve meses sin que la administración hubiera adelantado las gestiones necesarias para su pago, situación que configura la sanción moratoria prevista en el artículo 2º de la ley 244 de 1995. Aclara que como la supresión de cargo no está contemplada como causal de terminación unilateral del contrato, debe reconocérsele la indemnización por despido injusto. Insiste en que se deben ordenar las cotizaciones para efectos pensionales y la prima de navidad. Agotado el trámite de rigor de la segunda instancia y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES En este caso se controvierte la legalidad del oficio No. 00002481 de 14 de mayo de 2002, proferido por el Secretario General y del Interior de la

Alcaldía del Municipio del Líbano, por medio del cual se denegó a la demandante el reconocimiento de dotaciones, indemnización por despido injusto, cotizaciones para pensión y la diferencia dejada de percibir por concepto de pago parcial de salarios, cesantías, primas, vacaciones, subsidios y auxilios. La demandante insiste en el recurso de apelación que además de los emolumentos ordenados por el a-quo, tiene derecho al reconocimiento de la indemnización por despido injusto, prima de navidad, diferencia salarial, sanción moratoria prevista en el artículo 2º de la ley 244 de 1995 y pago de cotizaciones para efectos pensionales. En el sub-lite se encuentra demostrado que la actora estuvo vinculada al Municipio del Líbano – Tolima como Auxiliar de Casino en el Internado Manuel Mejía, mediante órdenes de prestación de servicios sucesivas, desde el 5 de febrero de 1996 hasta el 30 de noviembre de 2008 y, que por los servicios prestados, la administración le reconoció la suma de $6.968.158 por concepto de prestaciones sociales (cdno No. 2). La Sala procederá a verificar la existencia de los derechos reclamados, teniendo en cuenta que, si hay lugar a hacer reconocimientos, los emolumentos generados con anterioridad al 13 de junio de 1998 se encuentran prescritos (fl. 7 – petición de 13 de junio de 2001).

1. Indemnización por despido injusto y prima de navidad: - La recurrente sostiene que en este caso hay lugar a la indemnización por despido injusto, porque la entidad demandada dio por terminada

unilateralmente la relación laboral por supresión del cargo, causal que no se halla catalogada como justa en los artículos 47, 48 y 49 del decreto 2127 de 1945. Es necesario precisar que si bien es cierto la demandante no fue nombrada mediante acto administrativo (órdenes de prestación de servicios – fls. 9 a 34 cdno No. 2), ni tomó posesión del cargo (auxiliar de casino), también lo es que las condiciones mismas de ejecución de la labor configuraron todos los elementos de una relación laboral - prestación personal del servicio, subordinación y remuneración (cdno No. 2) -, situación que le confiere prerrogativas de orden prestacional, las cuales fueron reconocidas, en este caso, mediante resolución No. 0575 de 14 de junio de 1999 (fl. 3 cdno No. 2). Dentro de esas prerrogativas no se encuentra la indemnización reclamada, por cuanto esta se puede hacer efectiva cuando no se respetan las justas causas señaladas en el decreto 2127 de 1945 para dar por terminado el contrato de trabajo de los servidores oficiales, condición que no ostentaba la actora por la naturaleza del cargo que ocupaba, ni por las condiciones especiales de su vinculación. - Afirma la demandante que el a-quo no hizo pronunciamiento alguno respecto de la prima de navidad, a pesar de haber sido solicitada en el escrito inicial del proceso. La Sala encuentra que dentro de la liquidación de prestaciones sociales efectuada no se incluyó, efectivamente, la prima de navidad (fls. 5 a 8 cdno No. 2). Este emolumento deberá ser reconocido y liquidado a partir del 13 de junio de 1998, con fundamento en la normativa que regula la materia - decreto

ley 3135 de 1968 (articulo 11), modificado por el decreto 3148 de 1968, decreto reglamentario 1848 de 1969 (artículo 51) y decreto ley 1045 de 1976 (artículo 32 y

1. -. 2 Diferencia salarial: La actora señala que no hay lugar a denegar la diferencia salarial solicitada (horas extras, dominicales y festivos), porque la “evidencia de las reales jornadas laboradas fue manifiesta por los testigos” (fl. 78).

De la prueba testimonial aludida, se destaca lo siguiente:

• Jacinta Reyes Echeverri, ex-empleada del Internado Manuel Mejía, señaló: “…Yo era interna allá y duré un año interna trabajando y Sofía llegaba por la mañana, a las cinco de la mañana y salía por ahí a las ocho y media de la noche, todos los días de lunes a domingo. Cada quince días le daban un día de descanso compensatorio. Ella trabajaba en la cocina, haciendo de comer. Recuerdo que tanto ella como yo, ganábamos el salario mínimo, que nos lo pagaba la Alcaldía Municipal, lo que sí no nos pagaban eran las horas extras, los dominicales y los festivos, apenas nos pagaban el sueldo pelado”

(fls. 39 a 41 cdno No. 2). - Emma Carlina Rueda de Suárez, ex-empleada del Internado Manuel Mejía, aseveró: “…Sofía trabajó en el Internado MANUEL MEJIA, como cocinera, haciendo de comer para las enfermeras, esto me consta porque yo también trabajé allá. Yo trabajé y entré a trabajar en los primeros

días de julio del 96 a hacer un reemplazo y Sofía sobre todo era la que lidiaba la estufa, cuando yo entré ella estaba trabajando allá, sí supe de la fecha en que entró, pero ahora no la recuerdo. Entre todas con ella nos tocaba preparar los alimentos y atender las mesas, Sofía llegaba a las cuatro de la mañana y comenzaba ahí mismo a trabajar preparando el desayuno, luego el almuerzo, luego la comida y trabajaba sin horario fijo, pues muchas veces salía a las ocho, otras a las nueve, así, hasta cuando acabara su trabajo” (fls. 41 a 42 cdno No. 2). - Blanca Esnedi Suárez Rueda, hija de Emma Carlina Rueda de Suárez ex-empleada del Internado Manuel Mejía, afirmó: “…la conozco porque ha sido amiga de mi mamá y mía, desde hace muchos años y además, porque fue compañera de trabajo de mi mamá en el Internado MANUEL MEJIA, eso fue en el año 96. …………ella trabajaba siempre en la cocina haciendo de comer, atendía las mesas y ese trabajo lo hacía en el día y yo iba mucho allá al Internado…………, lo que sí no se es a qué horas entraba y a qué horas salía. Los domingos y festivos también iba yo al Internado y veía a Sofía trabajando allá” (fls. 42 a 44 cdno No. 2). Como se observa, las anteriores declaraciones no son contundentes para establecer la jornada laboral de la demandante. Para la Sala el trabajo suplementario y en domingos y festivos debe estar perfectamente demostrado para que sea viable la condena, no se puede partir de meras especulaciones para

establecer el tiempo laborado por fuera de la jornada ordinaria de trabajo.

3. Sanción moratoria prevista en el artículo 2º de la ley 244 de 1995: La demandante advierte que nueve meses después de haber sido reconocidas las cesantías, la administración no había adelantado ninguna gestión para su pago, situación que origina con “diáfana claridad” la indemnización pedida

(fl. 78). En este punto la Sala se inhibirá, porque la sanción moratoria controvertida no fue objeto de debate en la vía gubernativa.

4. Cotizaciones para pensión: La actora señala que la entidad demandada no cumplió con el deber legal de efectuar las cotizaciones obligatorias al sistema general de pensiones.

En este caso, si bien es cierto aparece en la liquidación de las prestaciones sociales de la demandante un reintegro por concepto de ISS ($97.835 – fl. 8 cdno No. 2), también lo es que tal valor no puede subsanar el incumplimiento alegado ni suplir la finalidad establecida para las cotizaciones en pensión, tal como se verá a continuación: Las cotizaciones tienen una finalidad específica, consistente en pagar la pensión de los mismos aportantes y de las demás personas establecidas en la ley. La ley al disponer que los aportes deben ser entregados a una entidad que reconoce pensiones, lo que busca es garantizar, tanto el derecho de cada trabajador a que se tengan en cuenta todos los tiempos trabajados y los aportes realizados, como la viabilidad financiera del sistema de pensiones como un todo. Dichos recursos no pueden ser destinados a una finalidad diferente, en virtud de lo dispuesto en el inciso 5º del artículo 48 de la C.P.:

“No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella”. Como no es posible que la entidad administradora de pensiones ni el empleador entregue los aportes directamente al trabajador, para fines distintos al reconocimiento y pago de la pensión, la Sala ordenará que la entidad demandada realice las cotizaciones correspondientes. Al haberse desvirtuado parcialmente la presunción de legalidad que ampara el oficio acusado, la sentencia objeto de alzada amerita ser confirmada, adicionándola en el sentido de reconocer y ordenar el pago de la prima de navidad y de las cotizaciones respectivas para pensión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia de veinte (20) de abril de dos mil cuatro (2004), proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, en el proceso promovido por SOFIA SALGADO DE AVILA contra el MUNICIPIO DEL LIBANO.

ADICIÓNASE en lo siguiente:

1. CONDENASE al Municipio del Líbano a pagar a la demandante, conforme a lo señalado en la parte motiva de esta sentencia, la prima de navidad.

Las sumas a pagar se actualizarán de conformidad con la siguiente fórmula: R= Rh x índice final índice inicial En el que el valor presente (R) resulta de multiplicar el valor histórico (Rh), que corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, vigente a la fecha de ejecutoria de esta

sentencia certificado por el DANE, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente.

2. El tiempo laborado se computará para efectos pensionales, para lo cual la demandada hará los pagos correspondientes a la entidad de previsión respectiva.

3. Inhíbese para pronunciarse respecto de la sanción moratoria prevista en el artículo 2º de la ley 244 de 1995.

La presente providencia se cumplirá conforme a los artículos 176 a 178 del C.C.A. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Expediente No. 2685-2004 Actor: Sofía Salgado de Avila