CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-31-000-2002-01952-01(2272-05)-2007

INTERESES SOBRE LAS CESANTIAS – Procedencia. Régimen de Cesantías Anuales. Las Leyes 6 de 1945 y 65 de 1946 y los Decretos 2767 de 1945 y 1160 de 1947 contemplaron el derecho al auxilio de cesantía para el sector público en los órdenes nacional, seccional y local, por todo el tiempo trabajado a razón de un mes de sueldo por cada año de servicios continuos o discontinuos y proporcionalmente por las fracciones de año. No obstante dichas preceptivas jurídicas no contemplaron nada sobre el pago por concepto de intereses sobre las cesantías. Sólo hasta la entrada en vigencia de la Ley 52 de 1975 se creó el interés sobre las cesantías, como una prestación social consistente en el pago de una suma de dinero equivalente al 12% sobre los saldos de cesantías que el patrono o empleador tiene en su poder a 31 de diciembre de cada año, o proporcional por fracciones de tiempo inferiores al año. Dicha norma fue desarrollada por el Decreto 116 de 1976. La prestación de intereses sobre las cesantías surge como estímulo en el régimen de las cesantías que se liquidan anualmente, por cuanto en este régimen no se presenta el beneficio del régimen retroactivo de liquidar la prestación por todo el tiempo de servicios con base en el último sueldo devengado por el servidor público. Así pues, el régimen de la Ley 50 de 1990, frente al régimen retroactivo, tiene la desventaja de la liquidación anual, pero presenta el privilegio del pago de intereses que aquél no contempla. Por su parte, el régimen del Fondo Nacional de Ahorro, que hace liquidación anual de

cesantías, refleja las prerrogativas de un pago de intereses, protección de dicho auxilio contra la depreciación monetaria, contribución a la solución del problema de vivienda y educación de los afiliados. DOTACION DE VESTIDO Y CALZADO DE LABOR - Requisitos En cuanto a la solicitud de dotación de calzado y vestido de labor, la Ley 70 de 1988 y su Decreto Reglamentario 1978 de 1989 prevén como requisitos para acceder a ella, que el empleado oficial devengue una remuneración mensual inferior a dos veces el salario mínimo legal vigente. En el presente asunto, para la fecha en que el actor fue retirado del servicio, esto es, el 28 de agosto de 2001, éste devengó la suma de $687.384, según da cuenta la certificación obrante en el expediente. El salario mínimo legal de 2001 era el valor de $286.000, conforme al Decreto 2579 de diciembre de 2000. Conforme a lo anterior, el actor no tiene derecho a dotación de calzado y vestido de labor, pues devengó como salario mensual una suma superior a la exigida por los artículos 1 de la Ley 70 de 1988 y 3 del Decreto 1978 de 1989.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C., doce (12) de abril de dos mil siete (2007) Radicación número: 73001-23-31-000-2002-01952-01(2272-05)

Actor: JOSE ELECTO PADILLA SANCHEZ

Demandado: INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE TRANSITO Y TRANSPORTE

DEL TOLIMA AUTORIDADES DEPARTAMENTALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 31 de agosto de 2004 del Tribunal Administrativo del Tolima, por medio de la cual se declaró la caducidad de la acción, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo que negó al actor el reconocimiento y pago de intereses sobre cesantías y dotación de calzado y vestido de labor.

1. ANTECEDENTES JOSÉ ELECTO PADILLA SÁNCHEZ, a través de apoderada, acudió a la jurisdicción en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y solicitó que se declare la nulidad de la Resolución 176 de 17 de mayo de 2002 del Instituto Departamental de Tránsito y Transporte del Tolima –En Liquidación-, por medio de la cual negó al actor el reconocimiento y pago de intereses sobre las cesantías y dotación de calzado y vestido de labor.

Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada reconocer y pagar al actor dichas prestaciones sociales. Los hechos de la demanda se resumen así: El actor laboró para el Instituto Departamental de Tránsito y Transporte del Tolima –INTRANSITOLIMAen el cargo de Guarda de Tránsito desde el 12 de agosto de 1983 hasta el 27 de agosto de 2001. En virtud de su retiro, mediante Resolución 266 de 11 de octubre de 2001, la entidad demandada reconoció el pago de sus cesantías definitivas, sin incluir los respectivos intereses.

El 2 de mayo de 2002, el actor solicitó al Instituto el reconocimiento y pago de los intereses sobre las cesantías y la dotación de calzado y vestido de labor. La entidad demandada negó dicha petición, mediante oficio 176 de 14 de mayo de 2002, acto administrativo demandado. Como normas vulneradas invocó los artículos 6 [par] del Decreto 1160 de 1947, 99 de la Ley 50 de 1990 y 85 y 127 del Código Sustantivo del Trabajo, así como los Decretos 2567 de 1946, 116 de 1976 y 3118 de 1968 y la Ley 6 de 1946, cuyo concepto de violación desarrolló de la siguiente manera: Según los Decretos 2567 de 1946, 3118 de 1968 y 1160 de 1947, pese a que se refiere a la forma para liquidar el auxilio de cesantías par los empleados de orden nacional y los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, tal fórmula es aplicable a los empleados del orden territorial, como lo es el actor. De manera que sus cesantías equivalen a un mes de salario por cada año laborado en la entidad demandada. Conforme al artículo 2 de la Ley 6 de 1946, en caso de retiro del servicio el empleado puede pedir al Fondo Nacional de Ahorro el pago de sus cesantías así como los intereses u optar por mantener dichas cantidades en el Fondo a fin de beneficiarse de los intereses que la Institución reconoce. El acto acusado violó la Ley 52 de 1975 y el Decreto 116 del mismo año, por cuanto el empleador debía reconocer al actor el 12% de intereses sobre el valor del auxilio de cesantías. Además, como dicho pago no ocurrió, la entidad

demandada deberá pagar al trabajador, a título de indemnización y por cada vez que incumpla, una suma adicional a dichos intereses. Citó la Ley 432 de 1998 y su Decreto Reglamentario 1453 del mismo año, por medio del cual se reorganizó el Fondo Nacional de Ahorro, para establecer que así como el Fondo reconoce las cesantías a sus afiliados, como lo respectivos intereses, la entidad demandada debía reconocerlos al actor. Finalmente, señaló la Ley 70 de 1988 y su Decreto Reglamentario 1978 de 1989, que se refieren a la dotación de calzado y vestido de labor.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Instituto Departamental de Tránsito y Transporte del Tolima se opuso a las pretensiones con fundamento en las razones que se resumen así: En materia de cesantías, el Acuerdo 28 de 23 de septiembre de 1993, el cual creó el Instituto, previó la forma para liquidar las cesantías de sus trabajadores, sin que en dicha norma se estableciera el derecho a los intereses de las mismas.

Por tanto, resultan equivocadas las normas que citó el actor en la demanda para desvirtuar la legalidad del acto acusado, en razón de que, en primer lugar, dichas normas regulan la función del Fondo Nacional de Ahorro, entidad a la cual no estaba afiliado el actor; y , en segundo término, la forma de liquidación de las cesantías de las personas vinculadas al Instituto fue establecida en el Acuerdo 28 de 1993, que , como ya se dijo, no previó el pago de intereses a las cesantías. En cuanto a la dotación de calzado y vestido de labor, tanto la Ley 70 de

1988 como su Decreto Reglamentario 1978 de 1989 exigen como presupuesto para acceder a dicha prestación que el empleado no devengue más de dos salarios mínimos legales vigentes, situación en la que no se encuentra el actor, por lo que no hay lugar a su reconocimiento. De otro lado, existió indebida agotamiento de la vía gubernativa, pues el actor pretende revivir términos para demandar el acto que le reconoció sus cesantías de octubre de 2001, con la petición de 2 de mayo de 2002 que dio origen al acto acusado en el presente asunto. Por último, propuso la excepción de indebida notificación del auto admisorio de la demanda, por cuanto se notificó dicha providencia al Departamento del Tolima y no el Instituto, que para esa fecha todavía existía.

3. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Tolima declaró la caducidad de la acción por los motivos que se resumen así: Si bien el actor no interpuso el recurso de reposición contra la resolución que le reconoció las cesantías, pues dicho recurso no era necesario para agotar la vía gubernativa, la resolución no fue demandada dentro de los cuatro meses siguientes a su ejecutoria.

El demandante no podía solicitar mediante nueva petición los intereses a las cesantías y así revivir los términos para demandar el acto que reconoció el auxilio de cesantías. Debió, entonces, pedir los intereses demandando dentro los cuatro meses de que trata el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo el acto que reconoció las cesantías y no el nuevo acto que le negó dicha pretensión.

4. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora interpuso recurso de apelación con base en lo siguiente: No le asiste razón al Tribunal cuando establece que para reclamar los intereses sobre las cesantías debió demandar el acto que reconoció las cesantías definitivas, pues la resolución que negó los intereses y que se demanda en el presente asunto tiene el carácter de definitivo, en la medida en que crea una nueva situación jurídica entre las partes, susceptible de demandarse ante esta jurisdicción.

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Ninguna de las partes se pronunció en esta etapa procesal.

6. CONSIDERACIONES En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, debe la Sala precisar si se ajusta o no a derecho el acto administrativo por el cual el Instituto Departamental de Tránsito y Transporte del Tolima negó al actor el reconocimiento y pago de intereses a las cesantías y la dotación de calzado y vestido de labor. Para el efecto, debe determinar si en el sub lite operó la caducidad de la acción, situación que de no configurarse, obligaría a la Sala a analizar de fondo el problema jurídico planteado. 6.1. Caducidad de la acción El artículo 136 [2] del Código Contencioso Administrativo prevé que la acción de nulidad y restablecimiento caducará al cabo de cuatro meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso.

En el presente asunto, mediante Resolución 266 de 11 de octubre de 2001, la entidad demandada reconoció las cesantías definitivas al actor, sin

referirse a los intereses de las mismas (folio 13 a 15). Por ello, el 2 de mayo de 2002, el demandante solicitó ante el Instituto el pago de dichos intereses y, además, la dotación de calzado y vestido de labor (folio 3 y 5). Petición que fue negada por el Instituto, mediante Resolución 176 de 17 de mayo de 2002, acto demandado en el presente proceso (folio2) Para la Sala, la fecha del acto que reconoció el auxilio de cesantías definitivas no debía tenerse en cuenta para establecer la caducidad de la acción; por cuanto el actor no discute dicho reconocimiento. Su inconformidad del demandante radica en el no pago de los intereses de dicho auxilio y de la dotación de calzado y vestido de labor, prestaciones que no están comprendidas en dicho acto de reconocimiento. Así pues, los intereses sobre las cesantías y la dotación de calzado y vestido de labor podían ser solicitadas ante la entidad demandada, con total independencia del acto de reconocimiento de cesantías definitivas, y suscitar de la administración el acto administrativo que resolviera dichas pretensiones. Por ello, la caducidad de la acción debe contarse desde la ejecutoria de dicho acto definitivo y no del de reconocimiento, como lo entendió el Tribunal. Como el acto demandado data de 17 de mayo de 2002 y la demanda fue presentada el 6 de septiembre del mismo año (folio 49), es forzoso concluir que la acción se interpuso dentro de los cuatro meses de que trata el artículo 136 [2] del Código Contencioso Administrativo, y , por ende, no se configuró la caducidad. En consecuencia, cumplidos los presupuestos procesales de la acción, la

Sala se dispone a emitir pronunciamiento de fondo, para lo cual resolverá el problema jurídico planteado al inicio de las consideraciones, en los siguientes términos: 6.2. Intereses sobre las cesantías Las Leyes 6 de 1945 y 65 de 1946 y los Decretos 2767 de 1945 y 1160 de 1947 contemplaron el derecho al auxilio de cesantía para el sector público en los órdenes nacional, seccional y local, por todo el tiempo trabajado a razón de un mes de sueldo por cada año de servicios continuos o discontinuos y proporcionalmente por las fracciones de año. No obstante dichas preceptivas jurídicas no contemplaron nada sobre el pago por concepto de intereses sobre las cesantías. Sólo hasta la entrada en vigencia de la Ley 52 de 1975 se creó el interés sobre las cesantías, como una prestación social consistente en el pago de una suma de dinero equivalente al 12% sobre los saldos de cesantías que el patrono o empleador tiene en su poder a 31 de diciembre de cada año, o proporcional por fracciones de tiempo inferiores al año. Dicha norma fue desarrollada por el Decreto 116 de 1976. La prestación de intereses sobre las cesantías surge como estímulo en el régimen de las cesantías que se liquidan anualmente, por cuanto en este régimen no se presenta el beneficio del régimen retroactivo de liquidar la prestación por todo el tiempo de servicios con base en el último sueldo devengado por el servidor público. Así pues, el régimen de la Ley 50 de 1990, frente al régimen retroactivo, tiene la desventaja de la liquidación anual, pero presenta el privilegio del pago de

intereses que aquél no contempla. Por su parte, el régimen del Fondo Nacional de Ahorro, que hace liquidación anual de cesantías, refleja las prerrogativas de un pago de intereses, protección de dicho auxilio contra la depreciación monetaria, contribución a la solución del problema de vivienda y educación de los afiliados. En el presente asunto, se encuentra que mediante Resolución 266 de 2001, el Instituto Departamental de Tránsito y Transporte del Tolima –En Liquidaciónreconoció al actor el auxilio de cesantías con base en el último sueldo devengado y por el tiempo que prestó sus servicios a la entidad, esto es, conforme al régimen de liquidación retroactiva. Por tanto, La Sala encuentra que no le asiste al actor el derecho al pago de intereses sobre las mismas, en razón de que el valor reconocido por cesantías no sufrió la depreciación monetaria ni ningún otro detrimento económico, por haber sido liquidada con base en la última remuneración, lo cual sido ajustada anualmente sin perder el poder adquisitivo del mismo, situación que en el sistema anual de cesantías se protege a través de los intereses. 6.3 Dotación de calzado y vestido de labor En cuanto a la solicitud de dotación de calzado y vestido de labor, la Ley 70 de 1988 y su Decreto Reglamentario 1978 de 1989 prevén como requisitos para acceder a ella, que el empleado oficial devengue una remuneración mensual inferior a dos veces el salario mínimo legal vigente. En el presente asunto, para la fecha en que el actor fue retirado del servicio, esto es, el 28 de agosto de 2001, éste devengó la suma de $687.384, según da cuenta la certificación visible a folio 14 del cuaderno principal del

expediente. El salario mínimo legal de 2001 era el valor de $286.000, conforme al Decreto 2579 de diciembre de 2000. Conforme a lo anterior, el actor no tiene derecho a dotación de calzado y vestido de labor, pues devengó como salario mensual una suma superior a la exigida por los artículos 1 de la Ley 70 de 1988 y 3 del Decreto 1978 de 1989. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A REVÓCASE la sentencia de 31 de agosto de 2004 del Tribunal Administrativo del Tolima, por medio de la cual se declaró la caducidad de la acción en el proceso promovido por José Electo Padilla Sánchez. Y , en su lugar, NIÉGANSE las pretensiones de la demanda. Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE BERTA LUCÍA RAMÍREZ

DE PAEZ

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Tema: INTERESES SOBRE CESANTÍAS Y DOTACIÓN DE CALZADO Y

VESTIDO DE LABOR

Expediente: 2272-05

ACTOR: José Electo Padilla Sánchez

CONTRA: El Instituto Departamental de Tránsito y Transporte del Tolima

HECHOS: El actor laboró en el Instituto Dep. de Tránsito y Transporte del Tolima como guarda de tránsito desde 1983 hasta el 2001.

Mediante Res. 266 de octubre de 2001, la entidad le reconoció sus cesantías definitivas, sin referirse a los intereses sobre las mismas. El 2 de mayo de 2002, el actor pidió dichos intereses y, además, la dotación de calzado y vestido de labor. El 17 de mayo de 2002, la entidad negó la anterior petición.

PRIMERA INSTANCIA: El Tribunal del Tolima declaró la caducidad de la acción, porque el actor debió demandar el acto de reconocimiento de cesantías y no el que le negó los intereses y la dotación.

PROYECTO: REVOCA y, en su lugar, NIEGA por lo siguiente: A diferencia del Tribunal, la Sala considera que el acto acusado estuvo demandado en tiempo, por cuanto la inconformidad del actor no radica en el reconocimiento de las cesantías, sino en el no pago de los intereses y de la dotación, prestaciones que fueron negadas en acto administrativo distinto.

Los intereses alas cesantías son una prestación social que surge en el régimen de liquidación anual de las mismas, en el cual se pierde el beneficio de que consagra el régimen retroactivo de liquidarlas con base en el último salario devengado. Como al actor se liquidaron sus cesantías conforme al régimen retroactivo, es decir, se le calcularon las cesantías con su última remuneración, no procede el pago de los intereses. En cuanto a la dotación de calzado y vestido de labor, tampoco hay lugar a su reconocimiento, por cuanto el actor devengó al momento de su retiro más de salarios mínimos legales (artículos 1 de la Ley 70 de 1988 y 3 del Decreto 1978 de 1989).