CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-31-000-2003-00286-01(0256-05)-2006

PRIMA TECNICA - No reconocimiento por falta de requisitos legales / PRIMA TECNICA POR EVALUACION DE DESEMPEÑO - No reconocimiento por evaluación de desempeño inferior al 90 por ciento / PRIMA TECNICA - No se le reconoce por restricción del artículo 1 Decreto 2714 de 1997, por desempeñar cargo de secretaría La prima técnica "por evaluación del desempeño" que reclama la actora fue fijada por el decreto ley 1661 de 1991 proferido por el Presidente de la República en uso de las facultades extraordinarias conferidas por los numerales 2 y 3 del artículo 2º de la Ley 60 de 1990 y reglamentada por el Decreto 2164 de 1991. Según lo estipula el artículo 4º del citado decreto 1724 de 1997, los funcionarios a quienes se venía reconociendo el derecho pueden continuar recibiendo los valores correspondientes hasta la fecha de su retiro del servicio o hasta que se cumplan las condiciones para perderlo (evaluación en porcentaje inferior al señalado en las normas). En conclusión, si el actor hubiera cumplido con los requisitos legales y reglamentarios para el pago de prima técnica por evaluación de desempeño, tendría un derecho subjetivo a su pago desde mediados del año 1994 y hasta el mes de julio del año 1997; y podría continuar devengando dichos conceptos a futuro en la medida en que durante cada período posterior demuestre las condiciones señaladas en las normas. Si con posterioridad al año 1997, pierde alguna de dichas condiciones, perderá a futuro y definitivamente el derecho. Con las precisiones anteriores, observa la Sala que uno de los requisitos esenciales

para el derecho a prima técnica por evaluación de desempeño es obtener en el año anterior a su reconocimiento una evaluación superior al 90o/o del total de puntos calificados por el organismo. Frente al presente asunto, se observa que la entidad nunca reconoció el derecho reclamado. Además se constata dentro del expediente que las evaluaciones de desempeño realizadas desde el 12 de julio de 1994, hasta el mes de julio de 1997, resultaron con calificaciones inferiores al 90o/o, razón por la cual durante ese lapso de tiempo no cumplió con ese requisito, o que es lo mismo el derecho que reclama no se le causó durante ese mismo periodo. En consecuencia, no resulta aplicable al actor la extensión consagrada en el artículo 4º del decreto 1724 de 1997, para períodos posteriores. Solo a partir del 28 de febrero de 1998 de 2001, aparece una calificación superior al 90o/o de los puntos calificados, que no obstante resulta inocua, teniendo en cuenta que al actor ya lo gobierna la restricción del articulo 1º del Decreto 2714 de 1997, que le es desfavorable por desempeñar el cargo de Secretaria, cargo inferior al de directivo, asesor o ejecutivo, únicos beneficiarios de la asignación de la prima técnica.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil seis (2006).

Radicación número: 73001-23-31-000-2003-00286-01(0256-05)

Actor: GRACIELA RODRIGUEZ GUARNIZO Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 18 de agosto de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, en el proceso instaurado por GRACIELA

RODRÍGUEZ GUARNIZO contra el MINISTERIO DE EDUCACION Y EL

DEPARTAMENTO DEL QUINDIO.

ANTECEDENTES GRACIELA RODRÍGUEZ GUARNIZO, por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró demanda para que se declare la nulidad del Oficio No. 4838 del 19 de septiembre de 2001, expedido por la Secretaría de Educación y Cultura del Tolima, quien negó el reconocimiento y pago de prima técnica por evaluación de desempeño. Asimismo pide la nulidad de la Resolución No. 00334 del 9 de julio de 2002, expedido por el Gobernador del mismo Departamento, quien confirmó la negativa. A título de restablecimiento del derecho solicitó el reconocimiento y pago de la prima técnica desde el omento que se demuestre que reunió los requisitos exigidos por la ley para su reconocimiento con la correspondiente indexación, y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo. Manifiesta estar vinculada como Secretaría del “Colegio INEM MANUEL MURILLO TRO” del Municipio de Ibagué. Considera que le es aplicable el decreto 1661 de 1991, 2164 del mismo año y las resoluciones 03528 de julio 16

de 1993 y 05737 de 12 de junio de 1994, que regulan el derecho a prima técnica por evaluación de desempeño a los funcionarios del Ministerio de Educación Nacional; y afirma tener derecho al reconocimiento deprecado, por cumplir los requisitos estipulados en dichas normas. En respuesta a la demanda, el Ministerio de Educación propuso la excepción de falta de legitimación en la causa y cobro de lo debido , toda vez que dicha Cartera no intervino en la expedición del acto acusado y porque el Departamento del Tolima también demandado en este proceso es un organismo responsable para asignar las primas técnicas. El apoderado del Departamento del Tolima se opuso a todas las pretensiones de la demanda. Luego de hacer una breve reseña de la normativa que gobierna la prestación reclamada, concluyó que la demandante no cumple con los requisitos para ello, ya que ella no se encuentra dentro de los funcionarios de los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o sus equivalentes, únicos beneficiarios de la prima técnica. Asimismo indicó que el reconocimiento que se pretende es la contenida en el decreto 2164 de 1991, que no es aplicable a los servidores públicos del nivel territorial de conformidad con la declaratoria de nulidad del artículo 13 ibídem, que otorgaba competencia a los entes territoriales. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo del Tolima declaró probada la excepción de falta de legitimación por pasiva con respecto al Ministerio de Educación nacional y denegó las súplicas de la demanda. Señaló que es claro que la actora es empleada pública del orden

nacional y que la calificación de servicios anexa al expediente cubre el período comprendido entre el 1º de mayo de 1991 al 28 de febrero de 2001, es decir, que pudo adquirir el reconocimiento de la prima técnica de acuerdo con la legislación existente hasta el 4 de julio de 1997, fecha en la cual entró a regir el Decreto 2714 de 1997, pero no lo hizo. Entonces, como quiera que presentó la petición en el 2001, le es aplicable la exclusión que se creó para los niveles profesional, administrativo y operativo. LA APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación. Señala que se encuentra demostrado los requisitos exigidos para el reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño. A pesar de ello, sostiene que el Departamento se ha negado al reconocimiento arguyendo no tener disponibilidad presupuestal para conceder el derecho, a pesar de que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han expresado con claridad que el hecho de no contar con los recursos suficientes para conceder el derecho, no es motivo suficiente para su negación. Por último aduce que el decreto 1724 de 1997, no afecta derechos causados. CONSIDERACIONES Se pretende en el sub judice la nulidad del acto que negó el reconocimiento y pago de prima técnica a un empleado público que se desempeña como Secretaría del “Colegio INEM MANUEL MURILLO TORO” del Municipio de Ibagué. El presente asunto se contrae a verificar según las normas legales que regulan la situación del demandante en relación con el derecho a prima técnica; específicamente la aplicación del decreto 1661 de 1991 que creó el

derecho y del decreto y 1724 de 4 de julio de 1997 que lo excluyó para funcionarios de niveles inferiores al Directivo, Asesor o Ejecutivo. La prima técnica "por evaluación del desempeño" que reclama la actora fue fijada por el decreto ley 1661 de 1991 proferido por el Presidente de la República en uso de las facultades extraordinarias conferidas por los numerales 2 y 3 del artículo 2º de la Ley 60 de 1990 y reglamentada por el Decreto 2164 de 1991. Dicha prestación fue concebida como un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad. También se estableció como un reconocimiento al adecuado desempeño del cargo, cuando éste se encuentre en niveles iguales o superiores al 90%, según la correspondiente evaluación. Determinan los artículos 5º y 7º del citado Decreto 2164, lo siguiente: “Artículo 5°. De la prima técnica por evaluación del desempeño. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos que sean susceptibles de asignación de prima técnica, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7 del presente decreto, de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, o sus equivalentes en los sistemas especiales, y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al 90%, como mínimo, del total de puntos de cada una de las

calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento. (…)”. Artículo 7°. De los empleos susceptibles de asignación de prima técnica. El jefe del organismo y, en las entidades descentralizadas, las Juntas o Consejos Directivos o Superiores, conforme con las necesidades específicas del servicio, con la política de personal que se adopte y con sujeción a la disponibilidad presupuestal, determinarán, por medio de resolución motivada o de acuerdo, según el caso, los niveles, las escalas o los grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de asignación de prima técnica, teniendo en cuenta la restricción establecida en el artículo 3º del Decreto Ley 1661 de 1991, y los criterios con base en los cuales se otorgará la referida prima, señalados en el artículo 3º del presente decreto”. El Ministro de Educación con fundamento en los artículos 7º y 8º del Decreto 2164 de 1991, expidió las Resoluciones Nos. 03528 del 16 de julio de 1993 y 05737 de julio 12 de 1994, sobre asignación de prima técnica. Señalaron los artículos 1º y 2º de la citada Resolución No. 05737, lo siguiente: "Artículo 1º. Para el reconocimiento de la prima técnica a funcionarios administrativos del orden nacional que laboran en los Fondos Educativos Regionales, Oficinas Seccionales de Escalafón, Centros Experimentales Piloto, Centros Auxiliares de Servicios Docentes y Colegios Nacionales y Nacionalizados, se tendrán en cuenta las disposiciones contenidas en la Resolución No. 03528 de 1993 que

reglamenta la asignación de la prima técnica para los funcionarios de la Planta del Ministerio de Educación Nacional. Artículo 2º. Los actos administrativos de reconocimiento de la prima técnica para los funcionarios indicados en el artículo anterior, serán proferidos por los Gobernadores y Alcalde Mayor de Santa Fe de Bogotá en calidad de Presidentes de las Juntas Administradores de los Fondos Educativos regionales, siguiendo el procedimiento señalado en el artículo 6º del Decreto 1661 del 27 de junio de 1993.” Sin embargo, este reconocimiento está sujeto a la aplicación del decreto 1724 de 1997, que modificó el régimen de prima técnica, cuyos artículos 1º y 4º disponen: "Artículo 1. La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, sólo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes órganos y ramas del poder público". (...) Artículo 4. Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente decreto, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento" (Se subraya). La nueva normatividad que excluye a los funcionarios de determinado nivel sólo tiene efectos hacia el futuro, es decir que pagos correspondientes a prima técnica causada antes de su vigencia deben ser

reconocidos administrativa y judicialmente. Asimismo, según lo estipula el artículo 4º del citado decreto 1724 de 1997, los funcionarios a quienes se venía reconociendo el derecho pueden continuar recibiendo los valores correspondientes hasta la fecha de su retiro del servicio o hasta que se cumplan las condiciones para perderlo (evaluación en porcentaje inferior al señalado en las normas). Ahora bien, se observa que la reglamentación específica a partir de la cual se puede entender como un derecho subjetivo, ocurrió en su caso particular con la resolución 05737 por la cual se extendió la prima técnica a otros funcionarios del orden nacional vinculados a la administración del servicio educativo. Dicho decreto tiene como fecha de expedición el 12 de julio de 1994, luego solo a partir de esa fecha se puede entender causado su derecho siempre y cuando cumpla los requisitos señalados en las normas. En conclusión, si el actor hubiera cumplido con los requisitos legales y reglamentarios para el pago de prima técnica por evaluación de desempeño, tendría un derecho subjetivo a su pago desde mediados del año 1994 y hasta el mes de julio del año 1997; y podría continuar devengando dichos conceptos a futuro en la medida en que durante cada período posterior demuestre las condiciones señaladas en las normas. Si con posterioridad al año 1997, pierde alguna de dichas condiciones, perderá a futuro y definitivamente el derecho. Con las precisiones anteriores, observa la Sala que uno de los requisitos esenciales para el derecho a prima técnica por evaluación de desempeño es obtener en el año anterior a su reconocimiento una evaluación superior al 90% del total de puntos calificados por el organismo.

Frente al presente asunto, se observa que la entidad nunca reconoció el derecho reclamado. Además se constata dentro del expediente que las evaluaciones de desempeño realizadas desde el 12 de julio de 1994, hasta el mes de julio de 1997, resultaron con calificaciones inferiores al 90%, razón por la cual durante ese lapso de tiempo no cumplió con ese requisito, o que es lo mismo el derecho que reclama no se le causó durante ese mismo periodo. En consecuencia, no resulta aplicable al actor la extensión consagrada en el artículo 4º del decreto 1724 de 1997, para períodos posteriores. Solo a partir del 28 de febrero de 1998 de 2001, aparece una calificación superior al 90% de los puntos calificados, que no obstante resulta inocua, teniendo en cuenta que al actor ya lo gobierna la restricción del articulo 1º del Decreto 2714 de 1997, que le es desfavorable por desempeñar el cargo de Secretaria, cargo inferior al de directivo, asesor o ejecutivo, únicos beneficiarios de la asignación de la prima técnica. Por las razones anteriores se confirmará la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia del 18 de agosto de dos mil cuatro (2004) proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, en el proceso iniciado

por GRACIELA RODRÍGUEZ GUARNIZO.

En firme esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de

origen. COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

JAIME MORENO GARCIA

Ausente