CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-31-000-2003-01380-01(7038-05)-2007

RELIQUIDACION PENSION GRACIA - Procede por factores no incluidos / PENSION GRACIA - Factores de liquidación según lo devengado en el último año de servicio inmediatamente anterior al cumplimiento de los requisitos legales / PENSION GRACIA - Procedente reliquidación / RELIQUIDACION PENSION GRACIA - Debe efectuarse sobre los factores salariales devengados durante el año anterior a la fecha en que obtuvo el status pensional / DOCENTE - Factores de liquidación de pensión gracia / PRESCRIPCION - No configuración En el caso sub lite, el actor estaba sometido a un régimen especial de pensiones, por ser beneficiario de la "Pensión Gracia" que se otorga a docentes, de conformidad con la ley 114 de 1913, que no obstante estar a cargo del tesoro nacional se causa sin estar afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social, es decir sin que se requiera de aportes a ésta. Por esta razón, su pensión no puede liquidarse con base en el valor de los aportes durante el último año de servicios, sino que como se señaló anteriormente, debe efectuarse sobre los factores salariales devengados. Es preciso aclarar además que con la expedición de la ley 62 de 1985 no se modificó el artículo 1o. de la ley 33 del mismo año, ya que dicha preceptiva sólo modificó el artículo 3o. de la citada ley 33. En consecuencia, para liquidar la pensión gracia deben tenerse en cuenta todos los factores percibidos por el peticionario como retribución por sus servicios durante el último año de servicio. Sin embargo, la Caja Nacional de Previsión sólo tuvo en cuenta la

asignación básica y el sobresueldo, omitiendo incluir los factores correspondientes a prima de navidad, prima de vacaciones, prima de alimentación, prima de exclusividad y la bonificación por licenciatura, a demás del auxilio de transporte y los demás factores salariales. Ahora bien, respecto de los numerales segundo y cuarto de la sentencia, habrá de decir la Sala que se equivocó el Tribunal al declarar de oficio la prescripción trienal y condenar a la entidad demandada a reliquidar la pensión de jubilación con retroactividad al 26 de octubre de 1999, teniendo en cuenta que la petición se elevó el 25 de octubre de 2002, cuando se produjo la interrupción de la prescripción, porque se encuentra probado en el expediente que la pensión gracia le fue reconocida al actor en Resolución N° 06348, efectiva a partir del 20 de agosto de 2001; así, el actor para el 20 de agosto de 1999, aún no había cumplido los requisitos necesarios para adquirir el derecho a la pensión gracia, por lo que habrán de revocarse esos numerales de la sentencia y en su lugar se dispondrá condenar a la entidad demandada, a título de restablecimiento del derecho, a reliquidar y pagar al actor la pensión gracia a que tiene derecho, a partir del 20 de agosto de 2001, debiendo actualizar la mesada resultante, mes por mes.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA-SUBSECCION “A”

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., catorce (14) de junio de dos mil siete (2007)

Radicado número: 73001-23-31-000-2003-01380-01(7038-05)

Actor: HERNAN CAZARES ORTIZ Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 12 de abril de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual se accedió a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por Hernan Casares Ortiz contra la Caja

Nacional de Previsión Social. ANTECEDENTES El actor, por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instaura demanda para que se declare la nulidad del auto N°. 105923 del 17 de junio de 2003, mediante el cual la Caja Nacional de Previsión Social negó la revisión de la pensión gracia de jubilación del actor. A título de restablecimiento del derecho solicitó se condene a la Caja Nacional de Previsión Social, reconozca y pague el valor correspondiente a la reliquidación de la pensión gracia, incluyendo todos los factores salariales en cuantía del 75% de la totalidad de los mismos y efectiva a partir de la fecha en que adquirió el status pensional, de conformidad con lo establecido en la ley 4 de 1966, ley 33 de 1985, decreto 1743 de 1996; que se condene a la demandada a aumentar el valor de la pensión gracia teniendo en cuenta los incrementos porcentuales establecidos, las primas y demás emolumentos que constituyen salario, según lo establecido por la ley 4 de 1996, ley 33 de 1985, 71 de 1988,

decreto 1743 de 1996 a partir de la nueva cuantía pensional del 75% de la totalidad de los factores salariales efectiva a partir del momento en el cual adquirió el status pensional; que se condene a reconocer sobre las mesadas adeudadas, los ajustes de valor de dichas sumas conforme al índice de precios al consumidor y al por mayor, tal como lo dispone el artículo 178 del C.C.A; a reconocer a favor del actor los intereses moratorios conforme a lo previsto en el artículo 177 del C.C.A; que se condene a la entidad demandada a que de cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el artículo 176 del C.C.A , y a que se condene en costas a la entidad demandada. Manifestó que la Caja Nacional de Previsión Social, mediante resolución N°. 06348 del 15 de abril de 2002, reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación a favor del demandante, pero no tuvo en cuenta el valor total de todas las primas como son: navidad, alimentación, exclusividad, vacacional y demás emolumentos devengados en el año de consolidación del status pensional y que constituyen valor salarial, lo que representaba una suma superior a la reconocida. Señaló que en virtud de lo anterior, el día 25 de octubre de 2002, se solicitó ante la entidad de previsión que revisara el monto de la pensión gracia que le reconoció el derecho pretacional, teniendo en cuenta la inclusión de todos los factores salariales y anexando a la solicitud la totalidad de los documentos que se consideran necesarios para efectuar dicho reconocimiento. La entidad demandada mediante auto N° 105923 del 17 de junio de

2003, resolvió en forma negativa las peticiones anteriores. Manifestó que al desconocer la revisión solicitada se están vulnerando derechos constitucionales del actor, ya que al solicitar la revisión de la pensión gracia, es un derecho adquirido, el cual la entidad no puede desconocer y vulnerar, adujó que en el presente caso pueden haber prescrito las mesadas pensionales, más no la revisión de la pensión solicitada en la solicitud elevada el 25 de octubre de 2002. LA SENTENCIA El Tribunal accedió a las súplicas de la demanda. Consideró que en el sub lite, la entidad demandada al liquidar la pensión gracia no tuvo en cuenta todos los factores devengados por el actor, tales como la prima de navidad, prima de vacaciones, prima de alimentación, prima de exclusividad y la bonificación por licenciatura, a demás del auxilio de transporte y demás factores salariales. Manifestó que en este orden de ideas, la jurisprudencia ha entendido por el promedio mensual del salario durante el último año, que se deduce todo lo que recibe el docente, habitual o periódicamente a titulo de retribución por el servicio que presta, en ello a no dudarlo están incluidas la prima de navidad y demás prestaciones, razón por la cual se accederán a las pretensiones de la demanda, debiendo tener en cuenta la entidad demandada que las sumas que resulten se ajustaran de conformidad con el artículo 178 del CCA. Por último, señaló que en el caso bajo estudio se encuentra demostrado que la solicitud de revisión de la reliquidación de la pensión de jubilación gracia fue presentada el 25 de octubre de 2002, de lo cual se infiere

que el reconocimiento de los derechos que le asisten al demandante se hará desde el 25 de octubre de 1999, día en que se interrumpe el referido término, hasta que efectivamente se realice el pago. EL RECURSO La entidad demandada impugnó oportunamente la providencia del a quo. Manifestó que en el fallo impugnado se ordenó reliquidar la pensión del actor desde el 26 de octubre de 1999, lo cual no tiene asidero jurídico alguno, si se tiene en cuenta que el demandante consolido su status jurídico de pensionado con posterioridad, es decir el 20 de agosto de 2001, según consta en la resolución N°. 6348 del 15 de abril de 2002, mediante la cual se reconoció la pensión gracia de jubilación a favor de demandante efectivamente a partir del 20 de agosto de 2001, motivo por el cual en el evento en que no se acceda a revocar totalmente la sentencia debe ordenar que la efectividad de la prestación sea la que realmente corresponda aplicando para tal efecto la prescripción trienal. Señaló que esta pensión se deb liquidar sobre los factores de salario devengados por el docente y que adicionalmente se encuentren enlistados en el artículo 3° de la Ley 33 de 1985. Afirmó que Cajanal al momento en que se realizó la nueva reliquidación por nuevo factor salarial o la revisión de la liquidación, no encontró nuevos elementos de juicio que hicieran variar la posición y decisión inicial, ya que los elementos fácticos y legales fueron iguales. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,

CONSIDERACIONES Se trata de establecer en el caso sub judice si el demandante tiene derecho a que se le reliquide la pensión gracia. Para dilucidar el presente asunto, se impone para la Sala el estudio de las normas que gobiernan dicha prestación. La ley 114 de 1913 creó las pensiones de gracia a favor de los maestros de escuelas oficiales de primaria; en su artículo 2º estableció que la cuantía de la pensión será la mitad del sueldo que hubiere devengado en los dos últimos años y que si en dicho lapso hubiere variado, se tomará el promedio de los diversos sueldos. Posteriormente la ley 4a. de 1966 estableció en el artículo 4o. que a partir de la vigencia de dicha ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el 75% del promedio mensual de salarios durante el último año de servicios. Esta ley fue reglamentada por el decreto 1743 de 1966, que en su artículo 5º., señaló: “A partir del 23 de abril de 1960 inclusive, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, serán liquidadas y pagadas tomando como base el 75% del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios, previa la demostración de su retiro definitivo del servicio público.” Debe observarse cómo las preceptivas anteriores consagraron el

concepto de salario para efectos de la liquidación de las pensiones de jubilación o invalidez a que tienen derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público. Por otra parte, la ley 5a. de 1969 dispuso en su artículo 2o. que "se entiende por asignación actual el promedio de todo lo devengado por un trabajador en servicio activo a título de salario o retribución de servicios..". En el año de 1985, con la expedición de la ley 33 se conservó el quantum del valor pensional en el 75%, pero se modificó la edad para otorgar las pensiones generales y los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación, ya que se ordenó que el monto del 75% de la asignación se calcula sobre "el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios". Sin embargo, esta normatividad exceptuó expresamente en el parágrafo de su artículo 1o., aquellos empleados que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. Reza así el parágrafo 1º. Del artículo 10. de la ley 33 de 1985: “No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.” En el caso sub lite, el actor estaba sometido a un régimen especial de pensiones, por ser beneficiario de la "Pensión Gracia" que se otorga a docentes, de conformidad con la ley 114 de 1913, que no obstante estar a cargo del tesoro nacional se causa sin estar afiliado a la Caja Nacional de Previsión

Social, es decir sin que se requiera de aportes a ésta. Por esta razón, su pensión no puede liquidarse con base en el valor de los aportes durante el último año de servicios, sino que como se señaló anteriormente, debe efectuarse sobre los factores salariales devengados. Es preciso aclarar además que con la expedición de la ley 62 de 1985 no se modificó el artículo 1o. de la ley 33 del mismo año, ya que dicha preceptiva sólo modificó el artículo 3o. de la citada ley 33. En consecuencia, para liquidar la pensión gracia deben tenerse en cuenta todos los factores percibidos por el peticionario como retribución por sus servicios durante el último año de servicio. Sin embargo, la Caja Nacional de Previsión sólo tuvo en cuenta la asignación básica y el sobresueldo (fl.54), omitiendo incluir los factores correspondientes a prima de navidad, prima de vacaciones, prima de alimentación, prima de exclusividad y la bonificación por licenciatura, a demás del auxilio de transporte y los demás factores salariales (ver folio 47 del expediente). Ahora bien, respecto de los numerales segundo y cuarto de la sentencia, habrá de decir la Sala que se equivocó el Tribunal al declarar de oficio la prescripción trienal y condenar a la entidad demandada a reliquidar la pensión de jubilación con retroactividad al 26 de octubre de 1999, teniendo en cuenta que la petición se elevó el 25 de octubre de 2002, cuando se produjo la interrupción de la prescripción, porque se encuentra probado en el expediente que la pensión gracia le fue reconocida al actor en Resolución N° 06348, efectiva a partir del 20

de agosto de 2001 (fls. 53 y 54); así, el actor para el 20 de agosto de 1999, aún no había cumplido los requisitos necesarios para adquirir el derecho a la pensión gracia, por lo que habrán de revocarse esos numerales de la sentencia y en su lugar se dispondrá condenar a la entidad demandada, a título de restablecimiento del derecho, a reliquidar y pagar al actor la pensión gracia a que tiene derecho, a partir del 20 de agosto de 2001, debiendo actualizar la mesada resultante, mes por mes. Se deducirán las sumas que la entidad demandada haya pagado en cumplimiento del acto administrativo que reconoció la pensión gracia, a partir del 20 de agosto de 2001. y se descontarán los valores que se hallan pagado con ocasión a tal reconocimiento. Por lo anterior se confirmará parcialmente la sentencia apelada y se revocarán los numerales segundo y cuatro de la sentencia, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A 1°- CONFIRMASE parcialmente la sentencia de doce (12) de abril de dos mil cinco (2005), proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió a las pretensiones de la demanda dentro del proceso promovido por HERNAN CAZARES ORTIZ contra la Caja Nacional de Previsión Social. 2°- REVOCASE el numeral segundo y cuarto de la sentencia, y en su lugar se dispone:

3°- CONDENASE a la Caja Nacional de Previsión Social, a título de restablecimiento del derecho, a reliquidar y pagar al señor HERNAN CAZARES ORTIZ la pensión gracia a que tiene derecho, a partir del 20 de agosto de 2001, debiendo actualizar la mesada resultante, mes por mes. Se deducirán las sumas que la Caja Nacional de Previsión Social haya pagado en cumplimiento del acto administrativo que reconoció la pensión gracia, a partir del 20 de agosto de 2001. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALFONSO VARGAS RINCÓN

JAIME MORENO GARCIA

Ausente