CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-31-000-2003-01676-01(4885-04)-2006

RELACION LEGAL Y REGLAMENTARIA - No se configura por el sólo hecho de realizar una labor similar a la de los empleados / EMPLEO EN LA PLANTA DE PERSONAL - Los que ya están provistos no sirven para determinar la relación legal y reglamentaria / FUNCIONES DE LOS EMPLEOS PUBLICOSSe refiere a los empleos existentes en las plantas de personal / RECURSO PRESUPUESTAL PARA EL PAGO DE SERVIDORES PUBLICOS – Sirve para demostrar la relación laboral, legal y reglamentaria / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - No sirve para el ingreso legal y permanente a los empleos docentes / NOMBRAMIENTO Y POSESION EN EMPLEOS PUBLICOS - No se asimilan a la suscripción del contrato de prestación de servicios / LABORES SIMILARES A LAS DE EMPLEADO PUBLICO - Por ese sólo hecho no se adquiere el status de empleado público No puede admitirse –como principioque si una persona ha suscrito contratos de prestación de servicios donde realiza una labor “similar” a la que otras personas cumplen como “empleados” de una entidad estatal se está inexorablemente frente a una “relación legal y reglamentaria” y por ende, se le deben reconocer los derechos que éstos tienen frente a la ley. En este caso se olvida que para que exista una “relación legal y reglamentaria” del servidor público con la entidad pública es necesario que se cumplan unos elementos o requisitos señalados en la MISMA CONSTITUCION POLITICA como son : i) La existencia del “empleo” (que la persona considera puede desempeñar) en la Planta de personal. La existencia de “otros” empleos –con la misma nomenclaturaque ya están provistos con el

respectivo personal, no sirve para satisfacer esta exigencia; ... ii) La determinación de las “funciones” del empleo a que se aspira. Las “funciones” consagradas respecto de determinados empleos tiene relación con los empleos “existentes en las plantas de personal”; nuestro ordenamiento jurídico no autoriza la reglamentación de funciones de empleos que no existen. iii) La previsión de “recursos” en el presupuesto para atender las obligaciones económicas que demande el servidor público (salarios, prestaciones sociales económicas, etc.). En los presupuestos públicos existen rubros relacionados con estos recursos para atender a las erogaciones que demandan los servidores públicos. La existencia de otros recursos, no para la función pública, no sirven para demostrar el cumplimiento de este requisito. iv) El concurso para el ingreso a los cargos docentes. Esta exigencia tiene fundamento en la Constitución y desarrollo en la ley. No se puede admitir que la suscripción del Contrato de prestación de servicios para realizar labores similares a las docentes sirva satisfactoriamente para el “ingreso” legal y permanente a los empleos docentes. v) El nombramiento y la posesión. La Constitución señala que para el ingreso a los empleos públicos se requiere del nombramiento y la posesión, sin que pueda “asimilarse” la suscripción del contrato de prestación de servicios a los mencionados nombramiento y posesión requeridos constitucionalmente. Entonces, no es posible, llegar a la conclusión que se está frente a una RELACION LEGAL Y REGLAMENTARIA (de empleado público) sólo por el hecho que una persona realiza labores “similares” a las que ejecuta un EMPLEADO PUBLICO, olvidando

los elementos y requisitos señalados en la constitución para el desempeño de cargos o empleos públicos. Una cosa es la realización de labores “afines” a las del empleado público y otra, muy diferente, que realice las labores de ese empleo, porque para ello se deben cumplir las exigencias constitucionales. Si los requisitos constitucionales NO SE EXIGEN para la constitución de la “relación legal y reglamentaria” del servidor público, cualquier persona que realice labores “similares” a las de un empleado público –vinculado con contrato de prestación de serviciospor esa vía adquiriría el status de “empleado público” y quedaría sometido al régimen jurídico (de carrera, salarial, prestacional, etc.) que para ellos existe, a la vez que se entronizaría un NUEVO SISTEMA de modificación y ampliación de PLANTAS DE PERSONAL, todo por cuenta del criterio judicial y no bajo la observancia del régimen jurídico que impera en un ESTADO DE

DERECHO.

RELACION LEGAL Y REGLAMENTARIA - Para que la tenga quien suscribe un contrato de prestación de servicios deben cumplirse los requisitos constitucionales / EMPLEADO PUBLICO - No adquiere su status por el sólo hecho de realizar funciones similares a las de aquellos / EMPLEO NO CREADO EN LA PLANTA DE PERSONAL - Quien lo ocupa mediante prestación de servicios no puede tenerse como empleado público Concluir en un fallo que, una persona vinculada por CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS, sin que se den los requisitos constitucionales para el desempeño del empleo, adquiere y mantiene una RELACION LEGAL Y REGLAMENTARIA DE EMPLEADO PUBLICO (laboral pública) para buscar

derivar de ello consecuencias salariales, etc. de los empleados públicos, realmente no se ajusta a la Constitución y las leyes, por lo ya expresado, más cuando la misma Corte Constitucional en su Sentencia C-154/97 así lo reconoció; el Juez es un “operador” del derecho y no puede, por su cuenta, reconocer situaciones y derechos que no están conforme al ordenamiento jurídico. Tampoco puede ser de recibo la tesis de que, si la administración vinculó a una persona por contrato de prestación de servicios y en la planta de personal de la entidad existen empleos con funciones “similares”, en ese caso, si a priori se considera que la autoridad falló (por no crear el empleo y vincularlo en relación legal y reglamentaria), se puede reconocer el status de empleado público a dicho contratista; esto es imposible, porque si no existe el empleo a que aspira el interesado (en la planta de personal) no es factible tenerlo como empleado de algo que no existe, más cuando no se cumplen los requisitos constitucionales y legales para el ingreso al servicio público; el juez no puede llegar a conclusiones imposibles frente al ordenamiento jurídico, más si se tiene en cuenta que él no puede ordenar la creación de empleos, fijación de funciones, etc., ya que la Constitución ha conferido esas atribuciones a diferentes autoridades en los distintos niveles administrativos. Otra situación diferente, es buscar, bajo el imperio de los principios de EQUIDAD Y JUSTICIA, el equilibrio económico factible, sin que ello conduzca al reconocimiento de una SITUACION IGUAL A LA DEL EMPLEADO PUBLICO porque ésta no es posible frente al ordenamiento jurídico.

RELACION CONTRACTUAL LABORAL - Sus elementos y requisitos no son determinantes para establecer la calidad de empleados públicos / EMPLEADOS PUBLICOS - Sus vínculos no pueden trabarse mediante el Contrato de Trabajo porque vulnera la normatividad constitucional / SUBORDINACION EN CONTRATO DE TRABAJO - No corresponde a la relación legal y reglamentaria del empleado público / RELACION LEGAL Y REGLAMENTARIA - La subordinación no la demuestra por sí sola al existir otros elementos necesarios / JURISDICCION ORDINARIA - Conocería de los controversias si se exigen los elementos del contrato laboral a los empleados públicos Con cierta frecuencia se analizan los elementos de la relación “contractual de trabajo” (subordinación, etc.) para justificar una relación “legal y reglamentaria”. Pues bien, si por esa vía se continúa, llegaremos a que los elementos y requisitos constitucionales (para la provisión de los empleos públicos) deben desaparecer o los inaplicamos en la vida real, pues se da primacía a las normas rectoras del contrato de trabajo sobre las constitucionales atinentes a las del empleo público respecto de los EMPLEADOS PUBLICOS. También se llegaría a que los vínculos de los servidores públicos -de la especie de EMPLEADOS PUBLICOSse trabaría por la vía del CONTRATO DE TRABAJO, con el gran resquebrajamiento de la normatividad constitucional sobre la materia, al imponer y exigir que para éstos se cumplan los elementos de la RELACION CONTRACTUAL LABORAL. Y, siguiendo, por esa vía, hasta a los altos funcionarios estatales se les exigiría la suscripción del CONTRATO DE

TRABAJO. La Corte Constitucional en la precitada Sentencia C-154/97 enseñó que el elemento “subordinación” tiene relación con el contrato de trabajo; entonces, si éste se demuestra, lo cual debe hacerse sólo cuando se pretende que se reconozca la calidad de “trabajador vinculable por contrato de trabajo”, a lo sumo podría concluirse –ante el juez competenteque se tipifica el CONTRATO DE TRABAJO que no corresponde a la RELACION LEGAL Y REGLAMENTARIA del empleado público. Ahora, se agrega que si se demuestra subordinación, horario de trabajo, etc., éstas pruebas no pueden conducir a que se demuestre la RELACION LEGAL Y REGLAMENTARIA porque para ésta existen otros elementos necesarios conforme a la Constitución. Además, si estas son las exigencias para el desempeño de un cargo de EMPLEADO PUBLICO, las “controversias judiciales” sobre los mismos serían del conocimiento de la JURISDICCION LABORAL ORDINARIA, que es la que exige el cumplimiento de tales requisitos. Esta situación favorecería el desarrollo de ESA JURISDICCION y el desmedro de la JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA –por pérdida de competenciasen cuanto al control que ésta ejerce sobre las controversias de los EMPLEADOS PUBLICOS SUJETOS A RELACION LEGAL Y

REGLAMENTARIA.

EMPLEO PUBLICO - Se encuentra en los ámbitos legislativo administrativo y judicial / EMPLEOS ESTATALES - Elementos / EMPLEO EN PLANTA DE PERSONAL – Su existencia permite el desempeño de un empleo público / FUNCIONES DEL CARGO - Conlleva observar los manuales general y

específico de funciones y requisitos / RECURSOS PRESUPUESTALES PARA EMPLEOS PUBLICOS - Se refiere a los necesarios para cubrir las obligaciones laborales de los servidores públicos / CONTRATO DE TRABAJO LABORAL - De su presunta demostración no es posible inferir la existencia del empleo público / INGRESO AL SERVICIO PUBLICO - Requiere de nombramiento o elección, seguidos de la posesión / EMPLEADOS PUBLICOS - Se les aplica Derecho Administrativo relevante para ellos En algunas providencias, bajo la ponencia del Magistrado que suscribe esta ACLARACION DE VOTO, sobre el particular se ha sostenido: “…En cuanto a la “definición de empleo público” se anota que están proliferando en diversas disposiciones, lo cual puede llegar a crear confusión; es preferible que en una sola disposición legal se determine con toda claridad y a ella nos atengamos. Ahora, se pueden encontrar empleos públicos en el ámbito legislativo (del Congreso), de la Rama Administrativa, de la Rama Jurisdiccional y de todos los organismos públicos creados. En cuanto a los empleos públicos administrativos ellos tienen la característica de desarrollar una función administrativa, la cual tiene relación con esa función desarrollada por el Estado. Respecto de los “elementos propios de los empleos estatales” Para que se admita que una persona pueda desempeñar un empleo público y pueda obtener los derechos que de ellos se derivan por su ejercicio, es necesario en principio que se den “los elementos” propios y atinentes a la existencia de los empleos estatales, determinados en la misma Constitución Política actual, como son: 1) La existencia del empleo en la

planta de personal de la entidad (art. 122 C. P.). Si el empleo no está previsto en la respectiva planta de personal, es un imposible aceptar que se puede desempeñar lo que no existe. 2.) La determinación de las “funciones” propias del cargo ya previsto en la planta de personal (Art. 122 de la C. P.). Para la determinación de dichas funciones se tienen en cuenta las de la Entidad, de la dependencia donde se labora y de la labor que cumple; especialmente se observan Los Manuales “general y el específico” de funciones y requisitos aplicables. La “obligación” del empleado es la de cumplir los mandatos del ordenamiento jurídico que le competan; la desobediencia tiene relación con dichos mandatos. Ahora, cuando el empleo específico (que el interesado pretende desempeñar) no está previsto en la respectiva planta de personal, el hecho que existan otros cargos parecidos que ya están siendo desempeñados por otras personas y que el personal vinculado por contrato de prestación de servicios realice labores similares a las que desempeñan esos empleados públicos, no conduce a que se pueda aceptar que el empleo público existe de acuerdo al régimen jurídico con las funciones que atiende el contratista, para luego admitir que esa relación contractual encubre una relación legal y reglamentaria. 3.) La previsión de los recursos en el presupuesto para el pago de los gastos que demande el empleo, tienen que ver con el salario, prestaciones sociales, etc. (Art. 122 de la C. P. ) Entonces, es necesario distinguir entre los recursos para cubrir las obligaciones laborales de los servidores públicos y otra clase de recursos previstos en los presupuestos estatales. Por lo tanto, la existencia de otros

recursos económicos con los cuales se puedan pagar obligaciones de otra naturaleza (v. gr. las derivadas de contratos estatales) no implica el cumplimiento de la exigencia señalada. Por lo tanto, la presunta demostración de los ELEMENTOS DEL CONTRATO DE TRABAJO LABORAL (subordinación, etc.) podrían llegar –en un momento dadoa demostrar esa clase de relación, discutible ANTE LA JURISDICCIÓN LABORAL ORDINARIA; pero de ello no es posible inferir la existencia del EMPLEO PUBLICO Y LA VINCULACION COMO EMPLEADO PUBLICO Y DE LAS RELACIONES CONTROLABLES POR LA JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA. El empleado público aunque tiene superiores que ejercen control sobre él, en estricto sentido se encuentra sometido al imperio de la ley, es decir, deben cumplir los mandatos legales y no la voluntad del superior por fuera del ordenamiento jurídico. Además, para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo. Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente. Ahora, muy excepcionalmente se da el caso de los FUNCIONARIOS DE HECHO, donde estos requisitos para el ingreso al empleo no

se cumplen satisfactoriamente y cuyas repercusiones en diferentes campos del derecho han sido analizadas; para esta figura es indispensable la EXISTENCIA DEL EMPLEO, lo cual implica que esté previsto en la respectiva PLANTA DE PERSONAL. Así podemos decir que, a los empleados públicos se les aplica DERECHO ADMINISTRATIVO RELEVANTE PARA ELLOS (relación legal y reglamentaria), de conformidad con el capitulo II de la función pública (Arts. 122131 de la C.P.). Ellos son los titulares de los derechos y obligaciones consagrados en la normatividad en los diferentes campos: situacional, de carrera, remuneracional, prestacional, disciplinario, etc. CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Por darse algunas circunstancias parecidas a las de los empleados públicos no se concluye que existe una relación laboral administrativa / RELACION LABORAL ADMINISTRATIVA - Debe ser reclamada desde el inicio a la administración / VIA GUBERNATIVA - Desde allí debe plantearse la posible existencia de una relación legal y reglamentaria Por lo tanto, el hecho que en el caso de la ejecución de los CONTRATOS DE PRESTACION DE SERVICIOS se den algunas circunstancias parecidas a las que existen respecto de los empleados públicos no puede llevar a la conclusión que por ello se encubre una RELACION LABORAL ADMINISTRATIVA. Existen diferencias entre los contratos estatales, la relación laboral privada y la relación laboral administrativa del derecho público que se deben respetar. Ahora, es cierto que en ocasiones la administración requiere de mayor número de empleados para cumplir sus cometidos sin que en la planta de personal existan todos los empleos necesarios, a veces por problemas presupuéstales; en algunos casos la

administración realiza otra clase de vinculación contemplada en la ley para que la persona colabore en el cumplimiento de ciertas actividades. En esos eventos, consideramos, no es posible que el Juez, so pretexto de interpretar la legislación, llegue a la conclusión que esa vinculación diferente a la del “empleado público” corresponde a la de éste, para hacerle derivar consecuencias en parte similares en cuanto a derechos de los servidores públicos, pues -conforme a la Constitucióndebe tener en cuenta los elementos que nuestro derecho público exige para que se acepte la existencia de una relación de tal naturaleza. La misma Jurisprudencia ha marcado la diferencia y algunas soluciones posibles. Y se resalta que en una controversia de esta naturaleza es trascendental que la parte interesada reclame desde su inicio a la Administración el reconocimiento de su relación laboral administrativa para luego impetrar unas reclamaciones de este corte. No puede llegar en la demanda a reclamar presuntos derechos de orden laboral administrativas (v. gr. Salarios y prestaciones sociales, etc.) si no se tiene una relación laboral pública o, por lo menos, desde la VIA ADMINISTRATIVA (petición) se haya planteado su discusión, sin que sea viable solo venir a hacerlo en la VIA JURISDICCIONAL porque en ese caso se impide a la administración su discusión y pronunciamiento oportuno, para aquí ejercer el “control de legalidad” sobre el mismo y sus consecuencias (negación de los presuntos derechos derivados de dicho status). Finalmente, de persistir en igualar la relación que surge de un contrato de prestación de servicios es igual a la de un funcionario público, sin que se cumplan los requisitos legales de dicha relación, es propiciar

que ésta clase de negocios sean de conocimiento de la jurisdicción ordinaria, lo que propiciaría la desaparición de la jurisdicción contenciosa. Conclusión. Todo lo anteriormente analizado busca que se tenga en cuenta la CONSTITUCION Y SUS MANDATOS sobre la RELACION LEGAL Y REGLAMENTARIA (DE EMPLEADOS PUBLICOS) al resolver controversias planteadas por personas vinculadas con CONTRATOS DE PRESTACION DE SERVICIOS AL ESTADO Y SUS ENTIDADES PUBLICAS que pretenden se les de un trato igualitario con los EMPLEADOS PUBLICOS cuando existen diferencias que impiden hacerlo con el alcance que buscan. Y que se debe respetar el ORDENAMIENTO JURIDICO, aplicando la normatividad que corresponde, según la CLASE DE VINCULO.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN ‘B’ Radicación número: 73001-23-31-000-2003-01676-01(4885-04)

Actor: MELVA BETANCOURT VARON

Demandado: MUNICIPIO DE LERIDA (TOLIMA)

Referencia: ORDENES DE PRESTACIÓN DE SERVICIO. AUTORIDADES

MUNICIPALES ACLARACIÓN DE VOTO Respetuosamente me permito sustentar la ACLARACIÓN DE VOTO que hice a la sentencia de 30 de marzo de 2006 de la Subsección ‘B’ de la Sección Segunda de esta Honorable Corporación, con Ponencia del Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, dentro del proceso No. 03-01676 mediante la cual se REVOCO la sentencia del 21 de julio de 2004 mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda, para en su lugar anular los actos

acusados y, ordenar el restablecimiento del derecho proferida por el tribunal Administrativo del Tolima.

En el presente caso se observa : La Parte Actora solicitó la nulidad del Acto Administrtivo No. 178 de junio 16/03 y el No. 149 de mayo 14/03, por medio de los cuales se negó el reconocimiento y pago de sus derechos salariales y prestacionales, derivados de la relación legal y reglamentaria en virtud de la relación laboral que existió entre las partes, desde Feb. 7/94 hasta Nov. 30/02, junto con la debida actualización de condenas en los términos del Art. 178 del C.C.A.

El A-quo, mediante la sentencia ya identificada, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y negó las súplicas de la demanda. La Parte Actora interpuso recurso de apelación contra dicha decisión, argumentando que dicha decisión se encuentra en contravía de todo el ordenamiento jurisprudencial y, demás argumentos que se resumen en la sentencia. La Sala, en segunda instancia, REVOCO la sentencia de primera instancia que había NEGADO LAS SUPLICAS de la demanda y, procedió a anular los actos acusados para ordenar el correspondiente restablecimiento del derecho.

LA ACLARACIÓN DE VOTO

I. LA FUNDAMENTACIÒN DE LA DISCREPANCIA En múltiples providencias –con ponencia de quien suscribe esta aclaración de votocuando se dan ciertas circunstancias que en las sentencias se analizan se ha accedido, con algunas limitaciones, a las pretensiones de demandas presentadas con fundamento en el llamado “contrato

realidad”, en donde la Parte Actora que ha suscrito “contratos de prestación de servicios” reclama similares prestaciones sociales a los empleados públicos sometidos a una “relación legal y reglamentaria”. Por esa razón, EN EL PRESENTE CASO, me he limitado a ACLARAR EL VOTO, para dejar en claro ciertas situaciones que en mi concepto no pueden imponerse, las cuales -de inicioanoto, antes de agregar el RAZONAMIENTO que he presentado en estas controversias.

A. Los elementos constitucionales de la “relación legal y reglamentaria”. La omisión de su exigencia.

No puede admitirse –como principioque si una persona ha suscrito contratos de prestación de servicios donde realiza una labor “similar” a la que otras personas cumplen como “empleados” de una entidad estatal se está inexorablemente frente a una “relación legal y reglamentaria” y por ende, se le deben reconocer los derechos que éstos tienen frente a la ley. En este caso se olvida que para que exista una “relación legal y reglamentaria” del servidor público con la entidad pública es necesario que se cumplan unos elementos o requisitos señalados en la MISMA CONSTITUCION POLITICA como son : i) La existencia del “empleo” (que la persona considera puede desempeñar) en la Planta de personal. La existencia de “otros” empleos –con la misma nomenclaturaque ya están provistos con el respectivo personal, no sirve para satisfacer esta exigencia; por ejemplo, si en un municipio existe un plantel educativo y allí están previstos 20 empleos de docentes, los cuales están provistos completamente, pero, además, se vinculan otras dos personas para que cumplan

labores análogas a los docentes, no es posible admitir que ellos pueden desempeñar los “cargos” allí previstos debido a que éstos no se encuentran vacantes, por lo cual no es de recibo que el empleo “existe” y puede ser provisto con el contratista de servicios. ii) La determinación de las “funciones” del empleo a que se aspira. Las “funciones” consagradas respecto de determinados empleos tiene relación con los empleos “existentes en las plantas de personal”; nuestro ordenamiento jurídico no autoriza la reglamentación de funciones de empleos que no existen. Entonces, el señalamiento en un “contrato de prestación de servicios” de “obligaciones” similares a las de un empleo que existe en la planta de personal no permite concluir que para ésta relación (del contrato de prestación de servicios) ya se cumplió el requisito de la “determinación de funciones”, con la finalidad de satisfacerlos y obtener el reconocimiento del status de “empleado público”. iii) La previsión de “recursos” en el presupuesto para atender las obligaciones económicas que demande el servidor público (salarios, prestaciones sociales económicas, etc.). En los presupuestos públicos existen rubros relacionados con estos recursos para atender a las erogaciones que demandan los servidores públicos. La existencia de otros recursos, no para la función pública, no sirven para demostrar el cumplimiento de este requisito. iv) El concurso para el ingreso a los cargos docentes. Esta exigencia tiene fundamento en la Constitución y desarrollo en la ley. No se puede admitir que la suscripción del Contrato de prestación de servicios para realizar labores similares a las docentes sirva satisfactoriamente para el “ingreso” legal y

permanente a los empleos docentes. v) El nombramiento y la posesión. La Constitución señala que para el ingreso a los empleos públicos se requiere del nombramiento y la posesión, sin que pueda “asimilarse” la suscripción del contrato de prestación de servicios a los mencionados nombramiento y posesión requeridos constitucionalmente. Entonces, no es posible, llegar a la conclusión que se está frente a una RELACION LEGAL Y REGLAMENTARIA (de empleado público) sólo por el hecho que una persona realiza labores “similares” a las que ejecuta un EMPLEADO PUBLICO, olvidando los elementos y requisitos señalados en la constitución para el desempeño de cargos o empleos públicos. Una cosa es la realización de labores “afines” a las del empleado público y otra, muy diferente, que realice las labores de ese empleo, porque para ello se deben cumplir las exigencias constitucionales. Si los requisitos constitucionales NO SE EXIGEN para la constitución de la “relación legal y reglamentaria” del servidor público, cualquier persona que realice labores “similares” a las de un empleado público –vinculado con contrato de prestación de serviciospor esa vía adquiriría el status de “empleado público” y quedaría sometido al régimen jurídico (de carrera, salarial, prestacional, etc.) que para ellos existe, a la vez que se entronizaría un NUEVO SISTEMA de modificación y ampliación de PLANTAS DE PERSONAL, todo por cuenta del criterio judicial y no bajo la observancia del régimen jurídico que impera

en un ESTADO DE DERECHO.

Concluir en un fallo que, una persona vinculada por CONTRATO DE PRESTACION DE

SERVICIOS, sin que se den los requisitos constitucionales para el desempeño del empleo, adquiere y mantiene una RELACION LEGAL Y REGLAMENTARIA DE EMPLEADO PUBLICO (laboral pública) para buscar derivar de ello consecuencias salariales, etc. de los empleados públicos, realmente no se ajusta a la Constitución y las leyes, por lo ya expresado, más cuando la misma Corte Constitucional en su Sentencia C-154/97 así lo reconoció; el Juez es un “operador” del derecho y no puede, por su cuenta, reconocer situaciones y derechos que no están conforme al ordenamiento jurídico. Tampoco puede ser de recibo la tesis de que, si la administración vinculó a una persona por contrato de prestación de servicios y en la planta de personal de la entidad existen empleos con funciones “similares”, en ese caso, si a priori se considera que la autoridad falló (por no crear el empleo y vincularlo en relación legal y reglamentaria), se puede reconocer el status de empleado público a dicho contratista; esto es imposible, porque si no existe el empleo a que aspira el interesado (en la planta de personal) no es factible tenerlo como empleado de algo que no existe, más cuando no se cumplen los requisitos constitucionales y legales para el ingreso al servicio público; el juez no puede llegar a conclusiones imposibles frente al ordenamiento jurídico, más si se tiene en cuenta que él no puede ordenar la creación de empleos, fijación de funciones, etc., ya que la Constitución ha conferido esas atribuciones a diferentes autoridades en los distintos niveles administrativos. Otra situación diferente, es buscar, bajo el imperio de los principios de EQUIDAD Y JUSTICIA, el equilibrio económico factible, sin que ello conduzca al reconocimiento

de una SITUACION IGUAL A LA DEL EMPLEADO PUBLICO porque ésta no es posible frente al ordenamiento jurídico.

B. La diferencia de los elementos del contrato de trabajo y de la relación legal y reglamentaria. La afección de la Jurisdicción Contencioso

Administrativa. Con cierta frecuencia se analizan los elementos de la relación “contractual de trabajo” (subordinación, etc.) para justificar una relación “legal y reglamentaria”. Pues bien, si por esa vía se continúa, llegaremos a que los elementos y requisitos constitucionales (para la provisión de los empleos públicos) deben desaparecer o los inaplicamos en la vida real, pues se da primacía a las normas rectoras del contrato de trabajo sobre las constitucionales atinentes a las del empleo público respecto de los EMPLEADOS PUBLICOS. También se llegaría a que los vínculos de los servidores públicos -de la especie de EMPLEADOS PUBLICOSse trabaría por la vía del CONTRATO DE TRABAJO, con el gran resquebrajamiento de la normatividad constitucional sobre la materia, al imponer y exigir que para éstos se cumplan los elementos de la RELACION CONTRACTUAL LABORAL. Y, siguiendo, por esa vía, hasta a los altos funcionarios estatales se les exigiría la suscripción del CONTRATO DE TRABAJO. La Corte Constitucional en la precitada Sentencia C-154/97 enseñó que el elemento “subordinación” tiene relación con el contrato de trabajo; entonces, si éste se demuestra, lo cual debe hacerse sólo cuando se pretende que se reconozca la calidad de “trabajador vinculable por contrato de trabajo”, a lo sumo podría concluirse –ante el juez

competenteque se tipifica el CONTRATO DE TRABAJO que no corresponde a la RELACION LEGAL Y REGLAMENTARIA del empleado público. Ahora, se agrega que si se demuestra subordinación, horario de trabajo, etc., éstas pruebas no pueden conducir a que se demuestre la RELACION LEGAL Y REGLAMENTARIA porque para ésta existen otros elementos necesarios conforme a la Constitución. Además, si estas son las exigencias para el desempeño de un cargo de EMPLEADO PUBLICO, las “controversias judiciales” sobre los mismos serían del conocimiento de la JURISDICCION LABORAL ORDINARIA, que es la que exige el cumplimiento de tales requisitos. Esta situación favorecería el desarrollo de ESA JURISDICCION y el desmedro de la JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA –por pérdida de competenciasen cuanto al control que ésta ejerce sobre las controversias de los E