CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-31-000-2003-01803-01(7192-05)-2007

PENSION DE JUBILACION DOCENTE POST MORTEM – Reconocimiento.

Antecedente jurisprudencial / PENSION DE JUBILACION DOCENTE POST MORTEM – Régimen general. Principio de favorabilidad / PENSION DE SOBREVIVIENTESe transformó en vitalicia con la expedición de la Ley 33 de 1973 De conformidad con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, el causante señor Einar Acosta Mendoza, en su condición de docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio está excluido, en principio, de la aplicación de la Ley 100 de 1993, en cuanto al reconocimiento de la pensión post mortem debiendo aplicársele la norma especial que regula tal situación. El Decreto 224 de 1972, por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente, en su artículo 7 reguló lo relacionado con el reconocimiento de la pensión post mortem así: “En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos diez y ocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años.”. El artículo transcrito, en cuanto a su regla temporal de 5 años, se entiende derogado por la ley 33 de

1973, pues a través de ésta se transforma en vitalicia las pensiones de las viudas y en su artículo 4, derogó las disposiciones que le fueran contrarias. Teniendo en cuenta que de la comparación de los regímenes aplicables al caso se tiene que el general es más beneficioso que el especial se deberá aplicar al caso bajo estudio lo consagrado en la Ley 100 de 1993, para determinar si la demandante tiene o no derecho a la pensión de sobrevivientes por la muerte de su esposo Einar Acosta Mendoza. En el plenario quedó demostrado que el causante Einar Mendoza Acosta laboró como docente nacionalizado en forma continua del 7 de enero de 1994 al 26 de abril de 2002, para un total de 8 años, 2 meses y 28 días, que sumados arrojan más de 429 semanas cotizadas. Por lo anterior se concluye que al haber cumplido el causante con los requisitos establecidos por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 referentes a la cotización de más de 26 semanas durante el último año, la demandante, en su calidad de cónyuge supérstite, tiene derecho a que la entidad demandada le reconozca la pensión de sobrevivientes en los términos del régimen general consagrado en la Ley 100 de 1993.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., vientres (23) de agosto de dos mil siete (2007).

Radicación número: 73001-23-31-000-2003-01803-01(7192-05)

Actor: MARLENY BEJARANO MANCILLA

Demandado: FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 29 de abril de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió a las pretensiones de la demanda. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad del acto ficto presunto configurado por el silencio de la administración frente a la petición de reconocimiento de pensión post mortem y consecuente sustitución presentada el día 25 de octubre de 2002 ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Regional del Tolima. Como consecuencia de lo anterior, solicitó condenar a la entidad demandada a que le reconozca y pague la pensión poste-morten de sobreviviente en forma vitalicia, en cuantía equivalente al 75% del salario promedio mensual incluyendo sueldos, primas, bonificaciones, sobresueldos y demás factores salariales devengados por el causante durante el último año de servicio, a partir del 27 de abril 2002, aplicando para el efecto los artículos 46 y 48 inciso 2 de la Ley 100 de 1993, por igualdad; incluirla en nómina de pensionados pagándole las mesadas atrasadas desde el momento de la consolidación del derecho, cancelarle los aumentos legales y la indexación de las sumas que resulten adeudadas tal como lo establecen los artículos 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos:

El causante EINAR ACOSTA MENDOZA fue vinculado como docente mediante Resolución No. 00005 del 7 de enero de 1994, laborando durante el período comprendido entre el 28 de enero de 1994 y el 27 de abril de 2002, para un total de 8 años, 2 meses y 29 días. Cotizó para pensión en el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional del Tolima hasta el 26 de abril de 2002, día en que ocurrió su deceso. La demandante fue la legítima esposa del causante y convivió con éste desde el 24 de diciembre de 1996 hasta el 26 de abril de 2002, día de su fallecimiento. Por lo anterior, le solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Regional Tolima, el reconocimiento y pago de la pensión post-morten, que fue objeto del silencio negativo de la Administración. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 1, 13, 48, 53 y 228 y sentencia del Consejo de Estado de 22 de febrero de 2001, Magistrado Ponente Dr. Alberto Arango Mantilla, sustentada en los artículos 46 y 48 inciso 2, y 142 de la Ley 100 de 1993. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo del Tolima accedió a las pretensiones de la demanda (fls. 47 a 59). Transcribió apartes de una sentencia del Consejo de Estado de la que tomó algunos parámetros constitucionales sobre el principio de igualdad y favorabilidad en los diferentes clases de regímenes, especiales y generales, como es el caso del personal docente que cuenta con un régimen especial y uno general

aplicable a todos los empleados públicos, que deben ser comparados en cuanto a los requisitos que exige uno y otro para la sustitución pensional pues mientras en el general se exigen 26 semanas de cotización, en el especial se exigen 18 años. Es procedente el reconocimiento de la pensión de sustitución a favor de la actora, toda vez que el causante reunió los requisitos establecidos en el régimen general (Ley 100 de 1993) que es aplicable a su caso en atención a la declaración de exequibilidad condicionada del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que excluye de su aplicación a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, en el sentido de que el mismo sólo procede cuando no vulnere el principio de igualdad. Como el extinto docente laboró del 28 de enero de 1994 al 26 de abril de 2002, fecha de su deceso, efectuando aportes al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio por el mismo período, esto es 8 años, 2 meses, 28 días, superó ampliamente las exigencias previstas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, pues cotizó por más de 26 semanas durante el último año de servicios. EL RECURSO La entidad demandada interpuso recurso de apelación (fls. 63 a 65). Sustentó su inconformidad diciendo que el causante esposo de la demandante, no cumplió con el requisito de tiempo de servicio establecido en la Ley 775 de 1990 (sic), pues no completó los 20 años de servicio establecidos en la precitada ley. Aclaró que a los educadores afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, no se les

aplica la Ley 100 de 1993 por gozar de un régimen especial de prestaciones sociales previsto en la Ley 775 de 1999 (sic). Según lo previsto en el Decreto 1775 de 1990, reglamentario de la Ley 91 de 1989, son dos las pensiones que paga el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a los beneficiarios de un educador fallecido, la primera, es la pensión post-morten que se otorga al educador fallecido que haya reunido 20 años de servicio y se tramita de conformidad con el Decreto 690 de 1974, la Ley 71 de 1988 y Decreto 1150 de 1989, y, la segunda, es la pensión post-morten 18 años, establecida en el artículo 7° del Decreto 224 de 1972. Aduce que la pensión de sobreviviente establecida en la Ley 100 de 1993, no es aplicable a los docentes pues en su condición de empleados oficiales están sometidos a otro régimen de prestación. MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado rindió concepto visible de folios 75 a 82 solicitando confirmar el fallo apelado que accedió a las súplicas de la demanda. Manifestó que si bien es cierto en el tema de pensión de sobreviviente para los docentes existe un régimen especial como es el Decreto 224 de 1972, también lo es que el régimen general previsto en la Ley 100 de 1993 consagra unos requisitos diferentes para acceder a dicha pensión que al ser comparados con los exigidos por la norma especial resultan más favorable para la familia del causante.

El Decreto 224 de 1972, en su artículo 7° establece que en caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como mínimo 18 años, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que la respectiva entidad de previsión le pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual. Con posterioridad la Ley 100 de 1993 varió sustancialmente la pensión en comento pero su finalidad sigue siendo la misma, de orden social, y así lo reiteró la Corte Constitucional en sentencia 1094 del 19 de noviembre de 1993, Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño, al manifestar “...Que la pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social antes mencionado. La finalidad esencial de esta protección social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vena (sic) alterada su situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido...”. Pese a que existe una norma especial que regula la pensión post-mortem para los docentes, en aplicación de los principios de equidad, justicia y proporcionalidad a quien ha servido al Estado, se le deben aplicar las normas establecidas en la Ley 100 de 1993, que circunscribe el derecho a demostrar aportes por 26 semanas durante el último año de servicio.

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema Jurídico Consiste en determinar si la señora MARLENY BEJARANO MANCILLA, en su condición de cónyuge supérstite del docente Einar Acosta Mendoza tiene derecho a que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Regional del Tolima, le reconozca y pague una pensión post mortem de sobreviviente conforme a lo establecido en la Ley 100 de 1993. Actos Demandados Acto ficto presunto surgido del silencio de la Administración frente a la petición de la actora de reconocimiento de pensión post mortem en su calidad de cónyuge supérstite del docente Einar Acosta Mendoza, presentada el 25 de octubre de 2002, ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Regional Tolima (fl.2). De lo probado en el proceso Según certificado de tiempo de servicio expedido el 16 de mayo de 2002 por la Gobernación del Tolima, Secretaría de Educación y Cultura, quedó acreditado que el señor EINAR ACOSTA MENDOSA prestó sus servicios en el nivel básica primaria del 7 de enero de 1994 al 26 de abril de 2002, fecha de su fallecimiento, para un total de 8 años, 2 meses y 28 días (fl.11). A folio 10 del plenario obra copia del registro civil de matrimonio expedido por la Notaría Segunda de Ibagué en el que consta que los señores Einar Acosta Mendoza y Marlene Bejarano Mancilla, contrajeron matrimonio el 24 de diciembre

de 1996, en la cuidad de Ibagué. Según copia de los registros civiles de nacimiento la pareja procreó dos hijos llamados YURANY ALEXANDRA ACOSTA BEJARANO, nacida el 29 de noviembre de 1987 y JEISON ORLANDO ACOSTA BEJARANO, nacido el 6 de abril de 1989 (fls. 8 y 9). A folio 12 del expediente obra copia del registro civil de defunción en el que consta que el señor Einar Acosta Mendoza murió el 27 de abril de 2002, en Ibagué, Tolima. La Gobernación del Tolima, Secretaría de Educación y Cultura, Fondo Educativo Departamental, Grupo de Nómina, mediante certificación expedida el 26 de agosto de 2006, hizo constar los sueldos y demás factores salariales que se le pagaron al causante durante los años 1999 a 2002. En nota marginal informó que se le efectuaron descuentos para la Caja de Previsión Departamental hasta enero de 1991 y en adelante se enviaron al Fondo Prestacionesl (fl. 13). Mediante certificación expedida el 22 de abril de 2002 por la Gobernación del Tolima, Secretaría Administrativa, se constató que el señor Einar Acosta Mendoza para esa fecha no disfrutaba de pensión de jubilación a cargo del Fondo Territorial de Pensiones del Departamento (fl. 14). A folio 16 obra la declaración rendida por la señora Nohora Quimbayo de Rengifo, ante la Notaría Tercera del Círculo de Ibagué, en la que manifestó que conoce de vista y trato a la demandante, que le consta que se casó el 24 de diciembre de

1996 con el señor Einar Acosta Mendoza y de cuya unión procrearon dos hijos, que dependía económicamente de él. Normatividad Aplicable La Ley 100 de 1993, por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones, en el artículo 279 consagró a quienes excluye en forma expresa, con el siguiente tenor literal: “El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. …”. De conformidad con la norma transcrita, el causante señor Einar Acosta Mendoza, en su condición de docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (fl. 13) está excluido, en principio, de la aplicación de la Ley 100 de 1993, en cuanto al reconocimiento de la pensión post mortem debiendo aplicársele la norma especial que regula tal situación. Pese a lo anterior, como el aparte subrayado del artículo transcrito referente a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, fue

declarado exequible por la Corte Constitucional1 “siempre que su aplicación no vulnere el principio de igualdad…” deberá la Sala examinar los requisitos que consagran los regímenes general y especial para el reconocimiento de la pensión post mortem solicitada por la actora. Régimen especial El Decreto 224 de 1972, por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente, en su artículo 7 reguló lo relacionado con el reconocimiento de la pensión post mortem así: “En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos diez y ocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años.”. El artículo transcrito, en cuanto a su regla temporal de 5 años, se entiende derogado por la ley 33 de 1973, pues a través de ésta se transforma en vitalicia las pensiones de las viudas y en su artículo 4, derogó las disposiciones que le fueran contrarias. El transito legislativo dado entre el Decreto Legislativo 224 de 1972 y la Ley 33 de 1973 fue analizado por la Sección Segunda de esta Corporación, concluyendo2:

1 Corte Constitucional C-461 de 12 de octubre de 1995, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñóz. 2 Sentencia de 29 de enero de 2004, Rad. No. 00513-01, M.P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. “La Sala ha verificado que la tendencia de la legislación sobre sustitución pensional a las viudas, para la época en que se expidió el aludido decreto 224, fue en el sentido de que tal derecho se pagara durante 5 años. En efecto, para el sector público se expidió el decreto ley 434 de 1971 que modificó por medio de los artículos 19 y 20, los números 36 y 39 del decreto ley 3135 de 1968, sobre sustitución pensional de jubilación e invalidez y retiro por vejez, respectivamente, para que se pagara durante los 5 años siguientes al fallecimiento del causante. El mismo día de la expedición del decreto 434, se profirió el 435 para las pensiones del sector privado, con similar alcance, o sea, para que la sustitución pensional se gozara durante los mismos 5 años. Y, a manera de ejemplo, para pensiones especiales, el mismo día también se emitió el decreto ley 546 de 1971, para la rama judicial, cuyo artículo 16 consagró igual derecho a sustitución pensional por 5 años. Lo expuesto, explica el porqué cuando por el artículo 7º del decreto ley 224 de 1972 se consagró el derecho a una pensión para las viudas de los docentes que fallecieran y que

hubieran trabajado 18 años como profesores en planteles oficiales, se estableció allí que ese derecho sería por un tiempo “máximo” (sic) de 5 años.

3. Pero, al año siguiente, se expidió la ley 33 de 1973, cuyo epígrafe es bien ilustrativo: “Por la cual se transforman en vitalicias las pensiones de las viudas.” Y efectivamente, así se dispuso tanto para el sector privado como para el público, por su artículo 1º, cuyo parágrafo 2º autorizó que a las viudas que en ese momento se encontraban disfrutando, o tuvieran derecho a disfrutar, de la sustitución por 5 años, les quedaba prorrogado su derecho “dentro de los términos de esta ley,” vale decir, en forma vitalicia.

4. Aun que el artículo 4º de la ley 33 de 1973 no hubiera dicho que quedaban derogadas las disposiciones que le fueran contrarias, para la Sala es evidente que todas las normas que con anterioridad a la vigencia de esta ley, establecían un término para el goce de la sustitución de pensiones, cualquiera que fuera, quedaron derogadas, en la regla temporal correspondiente, que fue reemplazada por la condición vitalicia mencionada.

De ahí que, evidentemente el artículo 7º del decreto ley 224 de 1972, está vigente, como lo concluyó la Sala de Consulta y Servicio Civil, pero sustituída su regla temporal de los 5 años allí establecida, por la condición vitalicia de la pensión, por mandato de la ley 33 de 1973.

5. No atina la Nación cuando alega que la ley 33 no se refirió a

las pensiones post-mortem, pues basta leer su artículo 1º para convencerse de lo contrario: “Fallecido un trabajador...”.

6. Desde luego, que la ley 33 no mencionó a las pensiones docentes, ni al artículo 7º del decreto ley 224 de 1972, pero a juicio de la Sala no hacía falta que los mencionara para entenderlo modificado en lo pertinente, porque los términos en que fue expedida es omnicomprensiva, tanto de las pensiones ordinarias como de las especiales y las de los sectores público, “sea este oficial o semioficial” y privado.”.

Régimen general La Ley 100 de 1993, en su artículo 46 reguló lo relacionado con el derecho a la pensión de sobrevivientes con el siguiente tenor literal: “Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos:

a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte. PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente Ley.”.

La norma transcrita fue modificada por el artículo 12 de la Ley 797 de 29 de enero de 2003, que no es aplicable al caso, pues su vigencia es posterior al deceso del docente ocurrido el 27 de abril de 2002 (fl. 12) y la petición de reconocimiento pensional fue radicada el 25 de octubre de 2002 (fl. 2). Caso concreto Atendiendo a los dispuesto en la sentencia de la Corte Constitucional C-461 de 1995, que declaró exequible un aparte del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 queda claro que las excepciones en la aplicación de las normas generales establecidas en el mismo régimen para atender a la aplicación de normas especiales que gobiernan el caso concreto debe usarse sólo en tanto la norma especial resulte más favorable que el régimen general, pues de lo contrario ello implicaría que una prerrogativa conferida por una ley a un grupo de personas, se convierta en un obstáculo para acceder a los derechos mínimos consagrados en la ley para la generalidad. Teniendo en cuenta que de la comparación de los regímenes aplicables al caso se tiene que el general es más beneficioso que el especial se deberá aplicar al caso bajo estudio lo consagrado en la Ley 100 de 1993, para determinar si la demandante tiene o no derecho a la pensión de sobrevivientes por la muerte de su esposo Einar Acosta Mendoza. En el plenario quedó demostrado que el causante Einar Mendoza Acosta laboró como docente nacionalizado en forma continua del 7 de enero de 1994 al 26 de abril de 2002, para un total de 8 años, 2 meses y 28 días, que sumados arrojan

más de 429 semanas cotizadas (fl. 11). Por lo anterior se concluye que al haber cumplido el causante con los requisitos establecidos por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 referentes a la cotización de más de 26 semanas durante el último año, la demandante, en su calidad de cónyuge supérstite, tiene derecho a que la entidad demandada le reconozca la pensión de sobrevivientes en los términos del régimen general consagrado en la Ley 100 de 1993. En estas condiciones la providencia apelada que accedió a las súplicas de la demanda será confirmada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA Confírmase la sentencia de 29 de abril de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por MARLENY BEJARANO MANCILLA contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ