CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-31-000-2003-02521-01(6665-05)-2007

DIFERENCIAS SALARIALES - Niega el incremento adicional solicitado por un empleado de la Fiscalia General de la Nación que no opto por el nuevo régimen pues su remuneración total se ha incrementado cada año con los porcentajes fijados por el gobierno Nacional / REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONALNiega unas diferencias salariales a empleado que no opto por el nuevo régimen / FISCALIA GENERAL DE LA NACION - Régimen salarial y prestacional / INCREMENTO ADICIONAL - No reconocimiento a empleado de la Fiscalia General de la Nación / REITERACION JURISPRUDENCIAL - El régimen salarial de los empleados de la Rama Judicial que continuaron con el régimen antiguo no consagra el incremento adicional solicitado por el actor En el artículo 4° del Decreto 51 de 1993 el Gobierno Nacional señaló en términos nominales el valor de la remuneración correspondiente al año de 1993 para quienes no optaron por el nuevo régimen. No obstante lo anterior, se incluyó en el artículo 17 del Decreto 57 de 1993, un pago adicional del 2.5 por ciento sobre la asignación básica que venían recibiendo en el año anterior (1992). Claramente se observa que para 1993, el Gobierno decidió un incremento porcentual adicional de nivelación, que se aplica sobre la asignación básica que devengaban los servidores a 31 de diciembre de 1992, sin perjuicio de la tabla salarial incrementada que ya había fijado. Así las cosas, la liquidación del salario correspondiente a 1993 debió incluir: el valor de la asignación básica estipulada por el gobierno para cada grado según la tabla definida en el Decreto 51 de 1993, más un incremento del 2,5 por ciento sobre el valor

de la ASIGNACION BASICA que recibía el funcionario a 31 de diciembre del año

1992. Ahora bien, debe precisare que la asignación básica es un concepto diferente de la remuneración mensual, pues la primera es una especie de la segunda, siendo entonces la “asignación básica” prevista en el artículo 4º del Decreto 51 de 1993 inferior a la “remuneración” mensual señalada en el artículo 4º del Decreto 57 del mismo año. Debe entenderse que quienes continúan con el régimen “anterior”, tienen derecho al reconocimiento y pago de prima de antigüedad según lo estipula el artículo 17 del precitado Decreto 51 de 1993 y esta forma de retribución mensual forma parte de su “remuneración”. Se observa que quienes no se acogieron al nuevo sistema salarial y prestacional creado en 1993, conservan por expreso mandato del artículo 17 del Decreto 51 de 1993, el derecho a recibir prima de antigüedad. Este beneficio consiste en un porcentaje de la asignación básica que se causa en forma adicional y creciente para cada funcionario según el tiempo servido. En este orden de ideas, el valor de la prima de antigüedad es distinto para cada empleado y se incrementa de forma automática cuando aumenta la asignación básica: cuando el Gobierno expidió los Decretos que contienen el valor nominal de la Asignación Básica incrementada de cada año, estaba igualmente incrementando el valor de la prima de antigüedad correspondiente; es decir incrementaba su remuneración. Por ello la Sala acoge la segunda posibilidad interpretativa, frente a la desafortunada inclusión y redacción de los parágrafos mencionados, para entender que el porcentaje que ellos contienen, repite en términos porcentuales el incremento que

nominalmente ha definido el Gobierno cada año en el decreto correspondiente, y que tales parágrafos no otorgan un incremento adicional. De esta forma se rectifica el criterio de interpretación que esta Sección había adoptado en decisiones anteriores .Por los argumentos anteriormente expresados, se revocará la sentencia apelada.

NOTA DE RELATORIA: Se cita sentencia de ésta Sección proferida dentro del proceso 4548/01 del 28 de abril de 2005 M.P. Ana Margarita

Olaya Forero

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá, D.C., quince (15) de febrero de dos mil siete (2007).

Radicación numero: 73001-23-31-000-2003-02521-01(6665-05)

Actor: EUGENIO CORTES ARIAS Demandado: RAMA JUDICIAL Y OTROS Se decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, contra la sentencia proferida el 18 de marzo de 2005, por el Tribunal Administrativo del Tolima.

ANTECEDENTES Mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., el señor Eugenio Cortes Arias instaura demanda contra la Nación Rama Judicial – Fiscalia General de la Nación, para que se declare la nulidad del oficio OP N° 005349 de 4 de agosto de 2.003, por medio del cual la Jefe de Oficina de Personal de la Fiscalía General de la Nación, negó el reconocimiento y pago del 2.5% ordenado en el Decreto 057 de 1993, sobre

la asignación básica mensual que tenía el actor a 31 de diciembre de 1992; así como la nulidad de la resolución N° 025 de septiembre 30 de 2003 por la cual se rechazó el recurso de apelación. A título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene a la entidad demandada, a pagar todas las sumas de dinero dejadas de reconocer por concepto del incremento del 2.5% sobre la asignación básica mensual que tenía a 31 de diciembre de 1992, sin perjuicio de los incrementos decretados por el Gobierno Nacional hasta la fecha en que se produzca el cumplimiento efectivo de la obligación y que se de cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 a 178 del C.C.A. HECHOS De los expuestos en la demanda, señala la sala los siguientes: El señor Eugenio Cortes Arias, manifiesta que está vinculado a la Fiscalía General de la Nación desde el 1° de julio de 1992 desempeñándose en la actualidad como Auxiliar Administrativo I de la Dirección Seccional de la Fiscalia General de la NaciónTolima, y que con anterioridad a su vinculación laboraba en la Instrucción Criminal de Ibagué. El numeral 3° del parágrafo del artículo 64 del Decreto 2699 de 1991 dispuso que los empleados y funcionarios provenientes de la Rama Judicial podían optar por el régimen prestacional que tenían o por la escala de salarios contenida en las mismas disposiciones y que para el caso particular escogió el régimen anterior a su vinculación. Que al no acogerse a la escala salarial indicada en los diferentes Decretos que

regulaban el régimen salarial y prestacional de la Fiscalía y al conservar el régimen que traía, tiene derecho a que se le reconozcan los incrementos del 2.5% ordenados por el Gobierno Nacional en los decretos salariales correspondientes. La no aplicación de las normas por parte de la Pagaduría de la Fiscalía General de la Nación, del incremento adicional equivalente al 2.5% ha traído como consecuencia la incorrecta liquidación de todas sus prestaciones sociales. Se citan como normas violadas los artículos 2, 5, 6, 13, 29, 48, 53, 90 y 228 de la Constitución Política; los artículos 2, 47, 48, 62, 77, 78, 84, 85, 135 del Código Contencioso Administrativo, así como los Decretos 2669 de 1991, Decreto 900 y 903 de 1992, Decreto 51, 53 y 57 de 1993, Ley 4 de 1992, Decreto 104 de 1994, Decreto 47 de 1995, Decreto 34 de 1996, Decreto 65 de 1998, Decreto 43 de 1999, Decreto 2739 de 2.000 y demás disposiciones que establecen el Régimen Salarial y Prestacional de los funcionarios de la Rama Judicial. CONTESTACION DE LA DEMANDA El apoderado de la Fiscalía General de la Nación presentó contestación oportuna de la demanda, oponiéndose a todas las pretensiones y señalando que el incremento del 2.5% al que hace referencia el artículo 17 del Decreto 57 de 1993, solo se aplica a los servidores públicos de la Rama Judicial y no existe un fundamento legal para hacerlo

extensivo a los servidores de la Fiscalía General de la Nación pues su régimen salarial fue regulado de manera expresa por los decretos 52 y 53 de 1993, disposiciones que no autorizan tal incremento. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo accede a las súplicas de la demanda, declara la nulidad del acto demandado y ordena la reliquidación y pago de las diferencias que por causa del incremento del 2.5% se adeuden a favor del actor con sujeción a la prescripción trienal por haber presentado su reclamación ante la administración el 25 de julio de 2000. LA APELACION Inconforme con la decisión la parte demandada la apela. Manifiesta que dentro la oportunidad procesal debida, presenta el recurso de apelación reiterando los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y advirtiendo que la Fiscalía ha efectuado la liquidación de los salarios y las prestaciones sociales del actor de acuerdo con el régimen salarial por el cual optó sin que puedan hacerse extensivas las disposiciones del Decreto 57 de 1993. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO En esta instancia el Procurador Tercero delegado ante esta Corporación, en uso del traslado especial del artículo 212 del C.C.A solicita se revoque la sentencia de primera instancia haciendo el siguiente análisis: “…Es bien sabido que los incrementos salariales, para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial del Poder Público, son expedidos anualmente por el Gobierno Nacional para ser aplicados durante la respectiva vigencia fiscal, y mal podría deducirse de la lectura de la norma transcrita, que el incremento salarial del 2.5% a que

ex profeso se refiere, se aplicaría no solo para el año 1993 sino para los demás. También debe colegiarse que la reforma se inspiró en el principio de equidad y el reconocimiento del porcentaje reclamado por la demandante debía ser aplicado en ese momento y no para que se mantuviera hacia el futuro, pues de ser así, se hubiera convertido en un factor de desigualdad, ahondando más la brecha entre los trabajadores del antiguo y el nuevo régimen. Todo lo anterior hace parte del compendio normativo macro sobre salarios y prestaciones sociales para los servidores públicos, más sin embargo es menester dejar clarificado que en el presente proceso se reclama la nulidad de los actos administrativos contenidos en el Oficio SDH Nº 1123 del 24 de septiembre de 2.003, proferido por la Dirección Seccional (Tolima) Administrativa y Financiera de la Fiscalia General de la Nación y en la Resolución Nº 000295 de 10 Noviembre del mismo año, por medio de la cual resolvió confirmar lo decidido en aquél, en relación con la inaplicación de los Decretos 053 y 057 de 1.993, 104 de 1.994, 47 de 1.995 y afines, esto es por haber escogido la opción de continuar con el régimen salarial anterior a la incorporación al nuevo organismo penal”. (Fl.153 y siguientes). CONSIDERACIONES Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió a las pretensiones de la demanda. El señor Eugenio Cortes Arias solicita se declare la nulidad del Oficio

Op. No. 005349 del 4 de agosto de 2003 y de la Resolución No. 025 del 30 de septiembre de 2003, por los cuales la Jefe de Oficina de Personal de la Fiscalía General de la Nación, negó el reconocimiento y pago del 2.5% ordenado en el Decreto 057 de 1993, sobre la asignación básica mensual que tenía el actor a 31 de diciembre de 1992 Sobre el asunto debe aclararse que en anteriores oportunidades las dos Subsecciones de la Sección Segunda de esta corporación, adoptaron un criterio de interpretación de las normas que difiere en algunos aspectos con el que definió la sentencia proferida por ésta Sala de Sección el 27 de octubre de 2004 expediente 271-03, Magistrado Ponente Dr. NICOLAS PAJARO PEÑARANDA, razón por la cual debe puntualizarse lo siguiente: El Gobierno Nacional en cumplimiento de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, revisó “el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación atendiendo criterios de equidad”. Posteriormente se expidió el Decreto 57 del 7 de enero de 1993 mediante el cual se determinó un nuevo régimen salarial y prestacional para los servidores de la Rama Judicial que se vinculen al servicio con posterioridad a su vigencia, se fijó el valor de la remuneración correspondiente a dicho año y para quienes en esa fecha servían a la Rama, se estableció la permanencia del régimen salarial y prestacional anterior a menos que optaran por el nuevo antes del 28 de febrero de

1993. En el artículo 4° del Decreto 51 de 1993 el Gobierno Nacional señaló en términos nominales el valor de la remuneración correspondiente al año de 1993 para quienes no optaron por el nuevo régimen. No obstante lo anterior, se incluyó en el artículo 17 del Decreto 57 de 1993, un pago adicional del 2.5% sobre la asignación básica que venían recibiendo en el año anterior (1992). Dice la norma: “ARTÍCULO 17. En desarrollo con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, los empleados de la Rama Judicial que no opten por el régimen establecido en el presente Decreto tendrán derecho a un incremento del dos punto cinco por ciento (2.5%) sobre la asignación básica mensual que tenían a 31 de diciembre de 1992, sin perjuicio de los incrementos decretados por el Gobierno para el año de 1993”. (subraya fuera de texto) Claramente se observa que para 1993, el Gobierno decidió un incremento porcentual adicional de nivelación, que se aplica sobre la asignación básica que devengaban los servidores a 31 de diciembre de 1992, sin perjuicio de la tabla salarial incrementada que ya había fijado. Así las cosas, la liquidación del salario correspondiente a 1993 debió incluir: el valor de la asignación básica estipulada por el gobierno para cada grado según la tabla definida en el Decreto 51 de 1993, más un incremento del 2,5% sobre el valor de la ASIGNACIÓN BÁSICA que recibía el funcionario a

31 de diciembre del año 1992. Para 1994 el Gobierno mantuvo el incremento porcentual adicional de nivelación, incrementando su valor en un 21%. Ello se deduce del claro tenor literal del artículo 4º del Decreto 106 de 1994 que no deja dudas de interpretación: “Los funcionarios y empleados de la Rama Judicial que no optaron por el régimen establecido en los Decretos 57 y 110 de 1993, tendrán derecho a partir del 1º de enero de 1994, a un incremento del 21% de la remuneración contemplada en el artículo 17 del Decreto 57 de 1993”. Ahora bien, debe precisare que la asignación básica es un concepto diferente de la remuneración mensual, pues la primera es una especie de la segunda, siendo entonces la “asignación básica” prevista en el artículo 4º del Decreto 51 de 1993 inferior a la “remuneración” mensual señalada en el artículo 4º del Decreto 57 del mismo año. Debe entenderse que quienes continúan con el régimen “anterior”, tienen derecho al reconocimiento y pago de prima de antigüedad según lo estipula el artículo 17 del precitado Decreto 51 de 1993 y esta forma de retribución mensual forma parte de su “remuneración”. Para el año de 1995 el Gobierno Nacional expidió dos decretos que contienen el incremento nominal. El Decreto 47 que fijó en términos nominales la retribución correspondiente a quienes no se acogieron al nuevo régimen salarial y el Decreto 43 que en iguales condiciones fijó la retribución de quienes se sometieron al nuevo régimen. Sin embargo lo anterior, el parágrafo del artículo 5º del Decreto 43 de

1995, de forma similar los parágrafos de los decretos que con posterioridad a dicho año repitieron su contenido modificando el porcentaje aplicable, estipularon lo siguiente: “..Los funcionarios y empleados de la Rama Judicial que no optaron por el régimen establecido en los decretos 57 y 110 de 1993, 106 de 1994 y que no opten por el régimen establecido en el presente decreto, tendrán derecho a partir del 1º de enero de 1995, a un incremento del dieciocho por ciento (18%) de la remuneración que venían percibiendo a 31 de diciembre de 1994” Tales parágrafos no son lo suficientemente claros para su aplicación y por ello es necesario adoptar una interpretación razonable que se ajuste al ordenamiento jurídico. A continuación se transcribe la exposición de los dos sentidos en los cuales puede interpretarse la norma, precisada por esta Sala en pronunciamiento anterior y la conclusión1: “a) Entendiendo que el Gobierno Nacional decidió, como lo hizo en los años de 1993 y 1994, y a partir del 1º de enero de 1995, un incremento ADICIONAL de nivelación, en términos porcentuales, para quienes tuvieren el régimen salarial y prestacional ordinario o antiguo; o b) Entendiendo que el porcentaje definido en tales parágrafos, simplemente REPITE en términos porcentuales, el incremento que nominalmente definió el 1 Gobierno Nacional en los decretos dictados cada año para quienes tienen el régimen salarial y prestacional ordinario o antiguo. Para defender la primera interpretación, puede aducirse el principio de relevancia, según el cual, no se debería

asignar como significado de una regla, aquel según el cual algunas partes de dicha regla resulten redundantes. Cabría entonces, como argumento a favor de este criterio interpretativo, la siguiente afirmación: Si el Decreto 47 de 1995 definió en términos nominales el valor del salario -ya incrementadocorrespondiente al año 1995, la única finalidad relevante del parágrafo del artículo 5º del Decreto 43 del mismo año, sería reconocer un incremento adicional. Aunque lo anterior resulta posible, los argumentos que pesan a favor de la segunda forma de interpretar la norma, aportan razones con el peso suficiente para apartarse de la primera interpretación y acoger la segunda posibilidad hermenéutica del citado parágrafo. En efecto, se observa que quienes no se acogieron al nuevo sistema salarial y prestacional creado en 1993, conservan por expreso mandato del artículo 17 del Decreto 51 de 1993, el derecho a recibir prima de antigüedad. Este beneficio consiste en un porcentaje de la asignación básica que se causa en forma adicional y creciente para cada funcionario según el tiempo servido. En este orden de ideas, el valor de la prima de antigüedad es distinto para cada empleado y se incrementa de forma automática cuando aumenta la asignación básica: cuando el Gobierno expidió los Decretos que contienen el valor nominal de la Asignación Básica incrementada de cada año, estaba igualmente incrementando el valor de la prima de antigüedad correspondiente; es decir incrementaba su remuneración. Así las cosas, y entendiendo que el ordenamiento jurídico debe tener armonía, resultaría incoherente que el valor de

la remuneración que corresponde a cada empleado se incremente cada año dos veces con el mismo porcentaje. En efecto, se observa que el valor nominal de incremento anual que estipularon los decretos 47 de 1995, 34 de 1996, 47 de 1997, 65 de 1998, 43 de 1999, y 2739 de 2000 en los artículos 4; corresponde exactamente al porcentaje de incremento que definen los parágrafos de los Decretos 43 de 1995, 36 de 1996, 76 de 1997, 64 de 1998, 44 de 1999, y 2740 de 2000. Por ello la Sala acoge la segunda posibilidad interpretativa, frente a la desafortunada inclusión y redacción de los parágrafos mencionados, para entender que el porcentaje que ellos contienen, repite en términos porcentuales el incremento que nominalmente ha definido el Gobierno cada año en el decreto correspondiente, y que tales parágrafos no otorgan un incremento adicional. De esta forma se rectifica el criterio de interpretación que esta Sección había adoptado en decisiones anteriores.” (negrillas de la Sala). Por los argumentos anteriormente expresados, se revocará la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A REVÓCASE la sentencia del 18 de marzo de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, dentro del proceso promovido por el señor Eugenio Cortes Arias contra la NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALIA GENERAL DE LA NACION,

que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. En su lugar, se dispone: NIEGANSE las pretensiones propuestas. Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada esta sentencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA FORERO

JAIME MORENO GARCIA