CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-31-000-2003-02551-01(10103-05)-2007

INCREMENTO SALARIAL – Empleados de la rama judicial que no optaron por el régimen salarial y prestacional del Decreto 57 de 1993 / REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL – Empleados incorporados a la Fiscalía General de la Nación con ocasión de su creación / INCREMENTO SALARIAL – El previsto en el Decreto 57 de 1993 no es aplicable a los servidores incorporados a la Fiscalía General de la Nación El artículo 17 del Decreto 57 de 1993, por el cual se dictan normas sobre el régimen salarial y prestacional para los servidores públicos de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar y se dictan otras disposiciones, estableció para aquellos empleados de la Rama Judicial que no optaren por el régimen en él contenido un incremento salarial del dos punto cinco por ciento (2.5%) sobre la asignación básica mensual que tenían a 31 de diciembre de 1992, sin perjuicio de los incrementos decretados por el Gobierno. En relación con este aspecto la Sección Segunda del Consejo de Estado se ha pronunciado en varias oportunidades, señalando que, con ocasión de la creación de la Fiscalía General de la Nación, se hizo necesario incorporar el recurso humano que venía laborando en las diferentes entidades que entraron a formar parte suya, y para garantizar los derechos que traían los funcionarios y evitar un desmejoramiento salarial el legislador les dio la opción de continuar con su antiguo régimen o acogerse al consagrado en el artículo 64 del Decreto 2699 de 1991, Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación. De acuerdo con lo anterior aquellos empleados que no optaron por el

régimen salarial y prestacional contenido en el artículo 54 del aludido decreto conservaron el derecho que tenían a las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación u otras especiales que estuvieran percibiendo antes de la incorporación a la nueva planta. Estos derechos se mantuvieron en el régimen salarial y prestacional que para el año 1992 regulaba el Decreto 903 de 2 de junio del mismo año y cuyo artículo 16 conservó el derecho de los empleados al reconocimiento de la prima de antigüedad. En el presente caso el actor fue incorporado al servicio de la Fiscalía General de la Nación mediante la Resolución No. 01 del 30 de junio de 1992 y optó por el régimen salarial ordinario o antiguo. Por lo tanto para el año 1993 el régimen aplicable era el previsto en el Decreto 51 de 1993 que, en su artículo 17, mantuvo el reconocimiento de la prima de antigüedad. De acuerdo con lo anterior, para la Sala es claro que el artículo 17 del Decreto 57 de 1993, que establece el incremento salarial del 2.5%, no es aplicable a los servidores de la Fiscalía General de la Nación, por cuanto constituyó un régimen salarial opcional aplicable únicamente para los servidores de la Rama Judicial, sin que pueda hacerse extensivo a quienes fueron incorporados a la Fiscalía General de la Nación, toda vez que para este último evento se contemplaron normas especiales y de aplicación restrictiva que, para el caso del actor, son las enunciadas, que no prevén el reconocimiento salarial del 2.5% solicitado en la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil siete (2007).- Radicación número: 73001-23-31-000-2003-02551-01(10103-05)

Actor: JAIRO DELGADILLO RODRIGUEZ

Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION

AUTORIDADES NACIONALES.

Decide la Sala la apelación interpuesta por la parte demandada contra la sentencia de 29 de agosto de 2005, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Tolima accedió parcialmente a las súplicas de la demanda formulada por Jairo Delgadillo Rodríguez contra la Fiscalía General de la Nación. La demanda Jairo Delgadillo Rodríguez, por medio de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó declarar la nulidad del oficio OP. No 005334 de 14 de enero de 2003, por medio del cual la Oficina de Personal de la Fiscalía General de la Nación le negó el reconocimiento y pago del incremento salarial del 2.5% sobre la asignación básica mensual que devengaba a 31 de diciembre de 1992 (Fls. 33 a 49). Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento de derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a pagarle todas las sumas dejadas de reconocer por concepto del incremento del 2.5% sobre la asignación básica mensual que tenía a 31 de diciembre de 1992, sin perjuicio de los incrementos

decretados por el Gobierno Nacional hasta la fecha en que se produzca el cumplimiento efectivo de la obligación, junto con los incrementos en las primas de Navidad, vacaciones, antigüedad y servicios, así como las demás prestaciones sociales y adehalas correspondientes, tales como corrección monetaria, indexación, aumentos e intereses moratorios desde el mes de enero de 1993 hasta la fecha en que se produzca el pago efectivo de la obligación, el reajuste de las sumas con base en el Indice de Precios al Consumidor y a cumplir la sentencia con base en los artículos 176 a 179 del Código Contencioso Administrativo (C.C.A.). Fundamentó su petición en los siguientes hechos: Ha laborado al servicio de la Fiscalía General de la Nación de manera continua e interrumpida desde el 1° de julio de 1992 y en la actualidad desempeña el cargo de Asistente Administrativo, Grado II, de la Dirección Seccional de Fiscalías del Tolima. Antes de vincularse a la Fiscalía General de la Nación prestó sus servicios a la Dirección de Instrucción Criminal de Ibagué. Mediante Resolución No. 001 de 30 de junio de 1992 fue incorporado a la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación. No optó por el régimen salarial establecido en el Decreto 53 de 7 de enero de 1993. Solicitó a la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación, Seccional Tolima, la liquidación y el pago de las sumas que le corresponden por no haber optado por el régimen establecido en el Decreto 53 de 1993. La entidad demandada, mediante oficio OP No. 5334 de 4 de agosto de 2003, le

negó su petición, acto que impugnó y fue confirmado por la Resolución No. 023 de 30 septiembre del mismo año. La Fiscalía General de la Nación ha expresado en reiteradas ocasiones que en aquellos casos en los que el empleado no opta por el régimen salarial previsto como incentivo para dicha entidad debe aplicársele el régimen previsto para los funcionarios de la Rama Judicial. Fue notificado del oficio OP No. 05334 el 11 de agosto de 2003. Debido a que la demandada no indicó qué recursos eran procedentes contra el acto demandado y el término dentro del cual podían interponerse, el mismo puede ser demandado directamente. Por medio de la Circular No. 014 de 28 de noviembre de 1994 la Dirección Seccional Administrativa y Financiera advirtió sobre las gestiones adelantadas con el fin de obtener las apropiaciones presupuestales necesarias para el pago del incremento del 2.5% para los funcionarios incorporados a la Fiscalía, provenientes de la Rama Judicial, que no se acogieron al régimen salarial de la Fiscalía. Mediante oficio 01081 de 6 de octubre de 1994 la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de la Fiscalía remitió el cuadro de costos del 2.5% de los servidores cobijados por el régimen salarial del Decreto 104 de 1994. Al no habérsele liquidado y pagado las sumas reclamadas, se le liquidaron incorrectamente las prestaciones sociales y se le causaron graves perjuicios económicos. Para 1995 no se le pagó valor alguno por concepto del incremento aludido. Normas violadas De la Constitución Política: el preámbulo y los artículos 2, 5, 6, 13, 29, 48, 53, 90 y

228. Las Leyes 4ª de 1992 y 446 de 1998. Del Decreto 01 de 1984, Código Contencioso Administrativo, los artículos 2, 47, 48, 62, 77, 78, 84, 85,135 y concordantes. Los Decretos 2699 de 1991, 900 y 903 de 1992, 051, 053 y 057 de 1993, 104 de 1994, 47 de 1995, 34 de 1996, 65 de 1998, 38 y 43 de 1999, 2739 de 2000, 1474 de 2001 y 682 de 2002. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo del Tolima, en sentencia de 29 de agosto de 2005, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones (Fls. 131 a 144). El artículo 64 del Decreto 2699 de 1991 estableció que aquellos empleados que pertenecían a la Rama Judicial y se acogieran a la escala salarial prevista en el artículo 54 se beneficiarían del salario allí previsto y quienes no lo hicieran continuarían con el régimen que tenían hasta el momento de la incorporación a la Fiscalía. Posteriormente, con fundamento en la ley 4ª de 1992, se expidieron normas que regulan el régimen salarial de la Fiscalía, conservándose igual prerrogativa. El actor optó por el régimen ordinario de remuneración. Al no acogerse a ninguno de los regímenes especiales establecidos por la Fiscalía General de la Nación, debe aplicársele el régimen general de la Rama Judicial,

teniendo derecho al incremento salarial del 2.5% establecido en el artículo 17 del Decreto 57 de 1993. En sentencia de 30 de enero de 2003 del Consejo de Estado, radicación No. 3539, Sección Segunda, Sala Plena, Consejero Ponente Alejandro Ordóñez Maldonado, radicación No. 3539, se expresó: “(...) La parte actora afirma en su libelo que no eligió el nuevo régimen previsto en el Decreto 57 del 7 de enero de 1993 lo que implica que no se acogió a la remuneración mensual fijada en el artículo 3 con vigencia a partir del 1 de enero de 1993, optando por la asignación básica contemplada en el artículo 4 del Decreto 51 de 1993. La asignación básica contemplada en el artículo 4 del Decreto 51 de 1993, es inferior a la señalada en el artículo 3 del Decreto 57 del mismo, no obstante lo anterior, quienes continúan en el régimen antiguo perciben la prima de antigüedad, como se desprende del artículo 17 del precitado Decreto 51 de 1993”. El actor elevó derecho de petición el 17 de julio de 2000, fecha a partir de la cual se interrumpió el término de prescripción extintiva del derecho. Teniendo en cuenta lo anterior las sumas a pagar deben liquidarse a partir de abril de 1993, fecha en la que entró en vigencia el Decreto 057 de 1993, hasta la de ejecutoria del fallo, ordenándose pagar únicamente a partir del 17 de julio de 2000, ya que el período anterior está prescrito.

Recurso de apelación Contra el anterior proveído la parte demandada interpuso recurso de apelación, con fundamento en las siguientes razones (Fls. 155 a 161). La Fiscalía General de la Nación aplicó las normas pertinentes en materia salarial y prestacional, de acuerdo con el régimen por el que optó el actor. Así mismo ha liquidado sus salarios y prestaciones sociales siguiendo precisos lineamientos constitucionales y legales. A partir de la incorporación del personal proveniente de la Dirección de Instrucción Criminal empiezan a diferenciarse dos regímenes salariales, el de los funcionarios que se acogieron al régimen salarial y prestacional que traían, esto es, el contenido en el Decreto 903 de 1991, y el de los que optaron por el régimen salarial y prestacional de la Fiscalía General de la Nación, contenido en el artículo 54 del Decreto 2699 de 1991, modificado por el Decreto 900 de 1992. El Decreto 53 de 1993 estableció el régimen salarial opcional al cual podían acogerse los funcionarios y empleados de la Fiscalía General de la Nación, quienes podían acogerse al mismo o continuar con el régimen anterior. Teniendo en cuenta que el demandante no se acogió al régimen establecido en el artículo 54 del Decreto 2699 de 1991 ni tampoco al Decreto 53 de 1993, la liquidación de sus salarios y prestaciones sociales se efectuó de acuerdo con el régimen salarial por él escogido. No existe fundamento legal para aplicar a los servidores de la Fiscalía General de la Nación el Decreto 057 de 1993 ya que su régimen salarial fue regulado

expresamente por los decretos 52 y 53 de 1993. El incremento salarial del 2.5%, establecido en el artículo 17 del Decreto 57 de 1993, no es aplicable a los servidores de la Fiscalía General de la Nación ya que constituye el régimen salarial opcional aplicable únicamente a los servidores públicos de la Rama Judicial, sin que pueda hacerse extensivo a quienes fueron incorporados a la Fiscalía General de la Nación. Por lo tanto no existe fundamento legal para hacer extensivo el Decreto 57 de 1993 a los servidores de la Fiscalía General de la Nación, máxime si se tiene en cuenta que su régimen salarial lo establecen los Decretos 52 y 53 del mismo año, normas que no autorizan el mencionado incremento. En sentencia de 13 de septiembre de 2001, Expediente No.16741-01, Actor: Paulina De Jesús Lizarazo Rincón, Consejero Ponente Nicolás Pájaro Peñaranda, el Consejo de Estado expresó: “Tampoco resulta aplicable al caso sub examine el incremento salarial adicional del 2.5% consagrado en el artículo 17 del decreto 57 de 1993, a que hace referencia la petición formulada por el actor a la Fiscalía (fl. 13 cdno ppal), solicitud que se reitera en el escrito introductorio del proceso (fl. 43 ibídem), teniendo en cuenta que dicha norma consagra el régimen salarial opcional sólo para los servidores de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar, sin que la disposición pueda abarcar a quienes fueron incorporados a la citada entidad.”. Los decretos expedidos para cada vigencia fiscal por el Gobierno Nacional en

materia salarial y prestacional son de obligatorio cumplimiento. Concepto del Ministerio Público El Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado emitió concepto de fondo en el que solicitó revocar la sentencia impugnada y denegar las súplicas del actor, con fundamento en las siguientes consideraciones (Fls. 194 a 201). En sentencias de 29 de marzo de 2001, Consejero Ponente: Alejandro Ordóñez Maldonado, de 3 de marzo de 2005 Consejero Ponente: Ana Margarita Olaya Forero, de 28 de abril de 2005 Consejero Ponente: Tarsicio Cáceres Toro y de 2 de marzo de 2006 Consejero Ponente: Alberto Arango Mantilla, el Consejo de Estado ha hecho referencia al sentido del artículo 17 del Decreto 57 de 1997, que estableció un incremento salarial equivalente al 2.5% para los empleados de la Rama Judicial. Según el Consejo, quienes no se acogieron al nuevo sistema salarial y prestacional creado en 1993 conservan, por expreso mandato del artículo 17 del Decreto 51 de 1993, el derecho a recibir prima de antigüedad. Este beneficio consiste en un porcentaje de la asignación básica que se causa en forma adicional y creciente para cada funcionario según el tiempo servido. Los empleados de la Rama Judicial que permanecieron sometidos al régimen antiguo u ordinario no tienen derecho a que en un año se le incremente este dos veces con el mismo porcentaje, así el segundo se denomine incremento adicional, que es a lo que conduce en la práctica la aplicación ciega de la normatividad que

se alega como transgredida. Consideraciones de la Sala El problema jurídico Consiste en determinar la legalidad del oficio OP. No 5334 de 14 de enero de 2003, por medio del cual la Oficina de Personal de la Fiscalía General de la Nación le negó al actor el reconocimiento y pago del incremento salarial del 2.5% sobre la asignación básica mensual que devengaba a 31 de diciembre de 1992. Hechos probados El actor fue vinculado a la Rama Judicial el 1 de mayo de 1987 para desempeñarse como Oficial Mayor, Grado 9, de la Dirección Seccional de Instrucción Criminal del Tolima (Fl. 17). Mediante Resolución No. 001 de 30 de junio de 1992 fue incorporado a la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación para ejercer el cargo de Asistente Administrativo, Grado 04, de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Ibagué (Fls. 13 a 15 y 17). El 17 de julio de 2003 solicitó el reconocimiento y pago del incremento salarial del 2.5%, establecido en el Decreto 057 de 1993, sobre la asignación básica mensual devengada a 31 de diciembre de 1992 (Fls. 5 a 12). La oficina de personal de la Fiscalía General de la Nación, mediante oficio OP 5334 de 4 de agosto de 2003, le negó la solicitud (Fls. 5 a 12). Mediante oficio SDH 001675 de 10 de diciembre de 2003 la Fiscalía respondió al actor que, mediante memorando No. 003 de 31 de enero de 1995, suscrito por el

Jefe de Presupuesto de la Fiscalía General de la Nación, se solicitó no pagar el rubro correspondiente al incremento del 2.5% a los servidores a quienes se les aplica el Decreto 104 de 1994. (Fls. 16 y 20). La Fiscalía General de la Nación emitió la Circular No. 00003 de 23 de marzo de 1995 en la que enunció la normatividad aplicable a los funcionarios a su servicio, según el régimen jurídico por el que hubieren optado (Fls. 21 a 23). Análisis del caso El artículo 17 del Decreto 57 de 1993, por el cual se dictan normas sobre el régimen salarial y prestacional para los servidores públicos de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar y se dictan otras disposiciones, estableció para aquellos empleados de la Rama Judicial que no optaren por el régimen en él contenido un incremento salarial del dos punto cinco por ciento (2.5%) sobre la asignación básica mensual que tenían a 31 de diciembre de 1992, sin perjuicio de los incrementos decretados por el Gobierno. La norma señala, “ARTÍCULO 17. En desarrollo con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, los empleados de la Rama Judicial que no opten por el régimen establecido en el presente Decreto tendrán derecho a un incremento del dos punto cinco por ciento (2.5%) sobre la asignación básica mensual que tenían a 31 de diciembre de 1992, sin perjuicio de los incrementos decretados por el Gobierno para el año de 1993.”. (Resaltado de la Sala). En relación con este aspecto la Sección Segunda del Consejo de Estado se ha

pronunciado en varias oportunidades1, señalando que, con ocasión de la creación de la Fiscalía General de la Nación, se hizo necesario incorporar el recurso humano que venía laborando en las diferentes entidades que entraron a formar parte suya, y para garantizar los derechos que traían los funcionarios y evitar un desmejoramiento salarial el legislador les dio la opción de continuar con su antiguo régimen o acogerse al consagrado en el artículo 64 del Decreto 2699 de 1991, Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación. El artículo 64 del citado decreto, establece, “ARTICULO 64. El Fiscal General establecerá la nomenclatura de empleos, teniendo en cuenta los niveles establecidos en este capítulo e 1 Exp.2190-99 Sentencia del 13 de septiembre de 2001. M.P: Nicolás Pájaro Peñaranda. Exp. 271-0 1. Sentencia de 27 de octubre de 2004. M.P: Nicolás Pájaro Peñaranda. Exp. 6048-03.Sentencia de 3 de marzo de 2005. M.P: Ana Margarita Olaya Forero. Exp. 8965-05. Sentencia de agosto 24 de 2006. M.P: Alejandro Ordóñez Maldonado. incorporando los distintos servidores a la planta de personal establecida para la Fiscalía. En ningún caso tal reglamentación implicará el desmejoramiento del sueldo que se tenga al momento de la incorporación.

PARAGRAFO:

1. Las personas que se vinculen por primera vez o se acojan a la escala salarial prevista en el artículo 54, solo tendrán derecho al sueldo que corresponda al cargo según la nomenclatura y escala de salarios aquí

señalados; no tendrán derecho a las primas de antigüedad, ascencional y de capacitación u otras especiales que estuvieren percibiendo antes de su incorporación a la nueva planta. Si por razón de estas primas tuvieren un sueldo superior al que les corresponde en el nuevo cargo, seguirán percibiendo éste hasta su retiro y sobre dicho sueldo se liquidarán los incrementos anuales en el porcentaje que señale la ley.

2. Las actuales fiscalías de los juzgados superiores, penales del circuito y superiores de aduana, y de orden público, pasarán a la Fiscalía General de la Nación. Igualmente pasarán a la Fiscalía General de la Nación, la dirección nacional y las direcciones Seccionales de Instrucción Criminal el Cuerpo Técnico de Policía Judicial, y los Juzgados de Instrucción Criminal de la Justicia Ordinaria, de orden público y penal aduanera. Para los Jueces municipales la implantación se podrá extender por el término de cuatro años contados a partir de la expedición de la Constitución Nacional. Igualmente se incorporarán los funcionarios y empleados de la Dirección Nacional de Medicina Legal del Ministerio de Justicia con sus dependencias Seccionales, al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, creado por este Decreto.

3. Los funcionarios y empleados mencionados anteriormente, podrán optar por una sola vez, entre el régimen salarial y prestacional que actualmente tienen o la escala de salarios prevista en el artículo 54 de este estatuto. Dicha opción podrá ejercitarse dentro de los seis meses siguientes a la incorporación del Funcionario o empleado a la Fiscalía General de la Nación.”.

(Destacado por la Sala). De acuerdo con lo anterior aquellos empleados que no optaron por el régimen salarial y prestacional contenido en el artículo 54 del aludido decreto conservaron el derecho que tenían a las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación u otras especiales que estuvieran percibiendo antes de la incorporación a la nueva planta. Estos derechos se mantuvieron en el régimen salarial y prestacional que para el año 1992 regulaba el Decreto 903 de 2 de junio del mismo año y cuyo artículo 16 conservó el derecho de los empleados al reconocimiento de la prima de antigüedad. En el presente caso el actor fue incorporado al servicio de la Fiscalía General de la Nación mediante la Resolución No. 01 del 30 de junio de 1992 y optó por el régimen salarial ordinario o antiguo. Por lo tanto para el año 1993 el régimen aplicable era el previsto en el Decreto 51 de 1993 que, en su artículo 17, mantuvo el reconocimiento de la prima de antigüedad. Por no haberse acogido a la nueva escala salarial y prestacional, se le continuaron aplicando los decretos que anualmente regían la materia, así: para el año 1994, el Decreto 104; para el año 1995, el Decreto 47; para el año de 1996, el Decreto 34; para el año 1997, el Decreto 47; para el año de 1998, el Decreto 65; para el año 1999, el Decreto 43; para el año 2000, el Decreto 2739; para el año 2001, los Decretos 1474 y 2724; y para el año 2002, el Decreto 682; los cuales en el artículo

17 contemplan el derecho a la prima de antigüedad. De acuerdo con lo anterior, para la Sala es claro que el artículo 17 del Decreto 57 de 1993, que establece el incremento salarial del 2.5%, no es aplicable a los servidores de la Fiscalía General de la Nación, por cuanto constituyó un régimen salarial opcional aplicable únicamente para los servidores de la Rama Judicial, sin que pueda hacerse extensivo a quienes fueron incorporados a la Fiscalía General de la Nación, toda vez que para este último evento se contemplaron normas especiales y de aplicación restrictiva que, para el caso del actor, son las enunciadas, que no prevén el reconocimiento salarial del 2.5% solicitado en la demanda. Decisión En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. FALLA REVOCASE la sentencia de 29 de agosto de 2005, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Tolima accedió parcialmente a las súplicas de la demanda formulada por JAIRO DELGADILLO RODRÍGUEZ, identificado con cédula de ciudadanía No.14’232.802 de Ibagué, contra la Fiscalía General de la Nación. En su lugar se dispone, NIEGÁNSE las pretensiones de la demanda.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CUMPLASE.

La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO JESUS MARIA LEMOS

BUSTAMANTE

BERTHA LUCIA RAMÍREZ DE PAEZ