CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-31-000-2004-00148 01(8032-05)-2006

PRIMA DE ANTIGÜEDAD EN LA FISCALIA - Tenían derecho a ella quienes no optaron por el régimen salarial del Decreto 2699 de 1991 / FISCALIA GENERAL DE LA NACION - Sus funcionarios tenían derecho a la prima de antigüedad si la disfrutaban antes de ingresar a esa entidad / INCREMENTO SALARIAL DEL 2.5 POR CIENTO - A el no tienen derecho los funcionarios de la Fiscalía por tener un régimen salarial y prestacional especial El demandante alega que debe aplicársele el Decreto 57 de 1993 cuyo artículo 17 estableció un incremento salarial, por ser de aquellos empleados que se vincularon a la Fiscalía General de la Nación con anterioridad a este Decreto y que optaron por el régimen salarial y prestacional que regía antes de su expedición. Esta Sección ha reiterado en varias oportunidades que con la creación constitucional de la Fiscalía General de la Nación, se incorporaron empleados provenientes de la Rama Judicial, cuyo régimen salarial fue establecido en el Estatuto Orgánico de esa entidad, Decreto 2699 de 1991, y en el cual se otorgó la posibilidad de optar por una sola vez, entre el régimen salarial y prestacional anterior y la escala de salarios prevista en el artículo 54 de ese estatuto. Dicha elección podía ejercerse dentro de los seis meses siguientes a la incorporación del empleado a la Fiscalía General de la Nación. Aquellos empleados que no optaron por el régimen salarial y prestacional contenido en el artículo 64 del aludido decreto conservaron el derecho que tenían a las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación u otras especiales que estuvieran percibiendo antes

de la incorporación a la nueva planta. Estos derechos se mantuvieron en el régimen salarial y prestacional que para el año de 1992 era el Decreto 903 de 2 de junio de 1992 cuyo artículo 16 conservó el derecho al reconocimiento de la prima de antigüedad. En este orden, resulta que para el año 1993, el régimen aplicable al actor era el previsto en el Decreto 51 de 1993, que en el artículo 17 mantuvo el reconocimiento de la prima de antigüedad. Ahora bien, respecto del incremento del 2.5o/o establecido en el artículo 17 del Decreto 57 de 1993, dicha norma no es aplicable a los servidores de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, porque aquélla constituyó un régimen salarial opcional aplicable únicamente para los servidores de la Rama Judicial, sin que pueda hacerse extensivo a quienes fueron incorporados a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, toda vez que para este último evento, se contemplaron normas especiales y de aplicación restrictiva, que para el caso del actor son las que se dejaron contempladas y que no prevén el reconocimiento del 2.5o/o que se pide en la demanda.

NOTA DE RELATORIA: Se citan sentencias de fechas 13 de septiembre de 2001, Exp. 2190-99, Ponente: NICOLAS PAJARO PEÑARANDA; 27 de octubre de 2004, Exp. 271-00 Ponente: NICOLAS PAJARO PEÑARANDA; 3 de marzo de 2005, Exp. 6048-03, Ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO; 24 de agosto

de 2006, Exp. 8965-05, Ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA

Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil seis (2006).

Radicación número: 73001-23-31-000-2004-00148 01(8032-05)

Actor: LEONIDAS ROJAS MOLINA

Demandado: RAMA JUDICIAL - FISCALIA GENERAL DE LA NACION Se decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada, contra la sentencia del 31 de mayo de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, en el proceso de la referencia, promovido contra la

NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

ANTECEDENTES

1. El actor, por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal declarar la nulidad del oficio SDH 1132 del 24 de septiembre de 2003 suscrito por la Directora Seccional Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación – Tolima y de la resolución N° 000295 del 10 de noviembre del mismo año, por la cual se resolvió el recurso de apelación.

A título de restablecimiento del derecho, pide que se condene a la entidad, a reconocer y pagar todas las sumas de dinero dejadas de reconocer por concepto del incremento del 2.5% sobre la asignación básica mensual que tenía a 31 de diciembre de 1992, sin perjuicio de los incrementos decretados por el Gobierno Nacional.

Manifiesta que está vinculado a la Fiscalía General de la Nación desde el 1° de julio de 1992 desempeñándose en la actualidad como Técnico Judicial II de la Dirección Seccional del Tolima, y que con anterioridad a su vinculación laboraba como Secretario del Juzgado 34 de Instrucción Criminal de Lérida. Afirma que el numeral 3° del parágrafo del artículo 64 del Decreto 2699 de 1991 dispuso que los empleados y funcionarios provenientes de la Rama Judicial podían optar por el régimen prestacional que tenían o por la escala de salarios contenida en las mismas disposiciones y que para el caso particular escogió el régimen anterior a su vinculación. Que al no acogerse a la escala salarial indicada en los diferentes Decretos que regulaban el régimen salarial y prestacional de la Fiscalía y al conservar el régimen que traía, tiene derecho a que se le reconozcan los incrementos del 2.5% ordenados por el Gobierno Nacional en los decretos salariales correspondientes. Concluye que la no aplicación correcta por parte de la Pagaduría de la Fiscalía General de la Nación del incremento adicional equivalente al 2.5% ha traído como consecuencia la incorrecta liquidación de todas sus prestaciones sociales. Cita como normas violadas los artículos 2, 5 6, 13, 29, 48, 53, 90 y 228 de la Constitución Política; así como los Decretos 2669 de 1991, Decreto 900 de 1992, Decreto 53 y 57 de 1993, Ley 4 de 1992 y demás disposiciones que

establecen el Régimen Salarial y Prestacional de los funcionarios de la Rama Judicial.

2. La Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones del libelo. Manifestó que el incremento del 2.5% al que hace referencia el artículo 17 del Decreto 57 de 1993, solo se aplica a los servidores públicos de la Rama Judicial y no existe un fundamento legal para hacerlo extensivo a los servidores de la Fiscalía General de la Nación pues su régimen salarial fue regulado de manera expresa por los decretos 52 y 53 de 1993, disposiciones que no autorizan tal incremento.

LA SENTENCIA El Tribunal accedió a las súplicas de la demanda. Declaró la nulidad de los actos acusados y ordenó la reliquidación y pago de las diferencias que se adeuden al actor por concepto del incremento del 2.5% con sujeción a la prescripción trienal. Consideró que hubo una indebida aplicación por parte de la administración judicial de las normas que fueron citadas como violadas; que, para comenzar, el cálculo del incremento (año de 1994) no lo hizo sobre el total básico recibido, sino sobre el incremento del 2.5% que fijó para el año de 1993, y de ahí en adelante se desencadenaron las indebidas liquidaciones por persistencia en el error de interpretación, ya que el incremento creado por el artículo 17 del Decreto 57 de 1993 sí constituye parte del salario básico mensual y no es un simple incremento adicional para nivelar a los funcionarios que se quedaron en el régimen anterior, como lo entendió la Administración Judicial. EL RECURSO La entidad demandada, inconforme con el fallo, presentó en la

oportunidad procesal debida, el recurso de apelación reiterando los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y advirtiendo que la Fiscalía ha efectuado la liquidación de los salarios y las prestaciones sociales del actor de acuerdo con el régimen salarial por el cual optó sin que puedan hacerse extensivas las disposiciones del Decreto 57 de 1993. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El Procurador Tercero delegado ante esta Corporación, en uso del traslado especial del artículo 212 del C.C.A solicita se revoque la sentencia de primera instancia toda vez que la interpretación que hace el actor de las preceptivas que en los años sucesivos fueron expedidas para modificar el artículo 17 del Decreto 57 de 1993, se aparta de la finalidad de las normas que desarrollan el concepto “salario” y no conduce a la aplicación correcta de la disposición porque esta debe ser interpretada armónicamente con el artículo 4° del Decreto 104 de 1994 para poder concluir que en el año de 1993 el Gobierno ordenó un aumento salarial del 2.5% para los servidores que en ese año decidieron permanecer en el sistema antiguo de salarios, mediante la expedición de dos decretos, y para el año 1994 si ordenó para todos los servidores el mismo aumento del 21%, pero utilizando para los del sistema antiguo el mismo método de los 2 de decretos. CONSIDERACIONES Se solicita el cumplimiento de los decretos expedidos en aplicación de la ley 4ª de 1992, año a año por el Gobierno Nacional, mediante los cuales se estableció la remuneración de los empleados de la rama judicial, con posterioridad a 1994. El demandante alega que debe aplicársele el Decreto 57 de 1993

cuyo artículo 17 estableció un incremento salarial, por ser de aquellos empleados que se vincularon a la Fiscalía General de la Nación con anterioridad a este Decreto y que optaron por el régimen salarial y prestacional que regía antes de su expedición. El texto de la norma es del siguiente tenor: “ARTÍCULO 17. En desarrollo con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, los empleados de la Rama Judicial que no opten por el régimen establecido en el presente Decreto tendrán derecho a un incremento del dos punto cinco por ciento (2.5%) sobre la asignación básica mensual que tenían a 31 de diciembre de 1992, sin perjuicio de los incrementos decretados por el Gobierno para el año de 1993”. (subraya fuera de texto) Esta Sección ha reiterado en varias oportunidades1 que con la creación constitucional de la Fiscalía General de la Nación, se incorporaron empleados provenientes de la Rama Judicial, cuyo régimen salarial fue establecido en el Estatuto Orgánico de esa entidad, Decreto 2699 de 1991, y en el cual se otorgó la posibilidad de optar por una sola vez, entre el régimen salarial y prestacional anterior y la escala de salarios prevista en el artículo 54 de ese estatuto. Dicha elección podía ejercerse dentro de los seis meses siguientes a la incorporación del empleado a la Fiscalía General de la Nación. Aquellos empleados que no optaron por el régimen salarial y prestacional contenido en el artículo 64 del aludido decreto conservaron el derecho

que tenían a las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación u otras especiales que estuvieran percibiendo antes de la incorporación a la nueva planta. 1Exp.2190-99 Sentencia del 13 de septiembre de 2001. M.P: NICOLAS PAJARO PEÑARANDA Exp.271-0 1Sentencia de 27 de octubre de 2004. M.P: NICOLAS PAJARO PEÑARANDA Exp. 6048-03.Sentencia de 3 de marzo de 2005M.P: ANA MARGARITA OLAYA FORERO Exp8965-05 Sentencia de agosto 24 de 2006 M.P: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO. Estos derechos se mantuvieron en el régimen salarial y prestacional que para el año de 1992 era el Decreto 903 de 2 de junio de 1992 cuyo artículo 16 conservó el derecho al reconocimiento de la prima de antigüedad. En este orden, resulta que para el año 1993, el régimen aplicable al actor era el previsto en el Decreto 51 de 1993, que en el artículo 17 mantuvo el reconocimiento de la prima de antigüedad. Así sucesivamente, el actor en virtud de no haberse acogido a la nueva escala salarial y prestacional, se le continuaron aplicando los decretos que regían la materia, esto es para el año 1994 el Decreto 104, para el año 1995 el Decreto 47, para el año de 1996 el Decreto 34, para el año 1997 el Decreto 47, para el año de 1998 el Decreto 65, para el año 1999 el Decreto 43, para el año 2000 el Decreto 2739, para el año 2001 los Decretos 1474 y 2724 y para el año 2002 el Decreto 682,

los cuales en el artículo 17 contemplan el derecho a la prima de antigüedad. Ahora bien, respecto del incremento del 2.5% establecido en el artículo 17 del Decreto 57 de 1993, dicha norma no es aplicable a los servidores de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, porque aquélla constituyó un régimen salarial opcional aplicable únicamente para los servidores de la Rama Judicial, sin que pueda hacerse extensivo a quienes fueron incorporados a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, toda vez que para este último evento, se contemplaron normas especiales y de aplicación restrictiva, que para el caso del actor son las que se dejaron contempladas y que no prevén el reconocimiento del 2.5% que se pide en la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A REVOCASE la sentencia del 4 de abril de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, en el proceso instaurado por LEONIDAS ROJAS MOLINA contra la Nación – Rama Judicial - Fiscalia General de la Nación, que accedió parcialmente a las súplicas impetradas. En su lugar, DENIEGÁNSE las pretensiones de la demanda. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE y CUMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

JAIME MORENO GARCIA

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA