CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-31-000-2004-00795-01(6526-05)-2007

PENSION DE JUBILACION – Régimen especial de los funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad DAS El artículo 1 del Decreto 1047 de 1978 preceptúa que los empleados públicos que ejerzan por veinte años continuos o discontinuos las funciones de dactilocopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad, y que hayan aprobado el curso de formación en dactiloscopia impartido por el instituto correspondiente de dicho Departamento tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación cualquiera sea su edad. Este decreto exige como requisito para adquirir el status de pensionado haber prestado 20 años de servicios continuos o discontinuos y tener cualquier edad. El artículo 10 del Decreto 1933 de 1989 estableció que las normas generales sobre pensión de jubilación previstas para los empleados de la administración pública del orden nacional se aplicarán a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad. La parte inicial del inciso segundo de esta norma se refiere a una clase de detectives (agente, profesional y especializado) según la labor especial que ejecutan y al final dispone el mismo derecho para los detectives (en sus distintos grados y denominaciones) sin precisar otra clase de función, pero indudablemente se refiere a otra clase de detectives diferentes a los primeros, es decir aquellos que dentro de la entidad se dedican a la función especifica de su empleo. Este personal también está sometido a situaciones de alto riesgo (por actividades de peligro) y por lo tanto fue tenido en cuenta por el legislador de manera privilegiada en el ámbito pensional. El demandante es beneficiario de este régimen especial por haber prestado sus servicios personales al DAS en forma continua desde el 10 de octubre de 1974

hasta el 4 de abril de 1996, desempeñando como último cargo el de Detective Profesional 207-10, Dependiente de la Seccional Tolima. PENSION DE JUBILACION EN EL DAS - Liquidación / PRIMA DE RIESGO EN EL DAS – No se incluye como factor de liquidación de la pensión de jubilación Como el régimen especial de pensiones aplicable a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, no estableció el monto de la pensión de jubilación, por remisión expresa del artículo 1 del Decreto 1933 de 1989, se deberá acudir a las normas de carácter general. En este orden de ideas la norma aplicable para determinar el monto de la pensión del actor es el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, según el cual el valor de la pensión mensual vitalicia de jubilación será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicios por el empleado oficial que haya adquirido el status jurídico de jubilado, por reunir los requisitos señalados por la ley para tal fin. Respecto de los factores salariales que deben incluirse en la liquidación pensional el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989. No se ordenará la inclusión de la prima de riesgo en la liquidación de la pensión porque, de conformidad con lo consagrado por el Decreto 2646 de 1994, tal prestación no constituye factor salarial.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil siete (2007).- Radicación número: 73001-23-31-000-2004-00795-01(6526-05)

Actor: MANRICO MARTINEZ RINCON

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 31 de marzo de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por

MANRICO MARTINEZ RINCON contra la Caja Nacional de Previsión Social. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de los Autos Nos. 110032 de 26 de julio de 2002, proferido por la Subdirección de Prestaciones Económicas de Cajanal, que negó la reliquidación de la pensión reconocida al actor y 114983 de 3 de diciembre de 2002, por medio del cual declaró improcedente el recurso de apelación interpuesto. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento solicitó condenar a la entidad demandada a reliquidarle la pensión de jubilación teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio como son las primas de navidad, vacaciones, servicios, de recreación y de riesgo, pagarle los reajustes de que trata la Ley 100 de 1993, las diferencias de valor que resulten entre lo pagado y lo que se debió pagar y los ajustes de valor de que trata el artículo 178 del C.C.A., dándole cumplimiento a la sentencia en los términos del

artículo 176 ibidem y si no lo hiciera pagar los intereses consagrados en el artículo 177 ibidem. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El actor prestó sus servicios en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, en forma continua e ininterrumpida por más de 20 años, ocupando como último cargo el de Detective Profesional. Mediante Resolución No. 17628 de 25 de septiembre de 1997, Cajanal le reconoció una pensión de jubilación en cuantía de $367.318.24 a partir del 5 de abril de 1996 pero sin tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados. Solicitó a Cajanal la reliquidación de la pensión con el fin de que se incluyeran todos los factores salariales devengados durante el último año la cual fue negada mediante Auto No. 110032 de 26 de julio de 2002 argumentando que el monto de la pensión se dedujo en la forma establecida por la Ley 100 de 1993. Contra la decisión anterior interpuso recurso de apelación que fue declarado improcedente a través del Auto No. 114983 de 3 de diciembre de 2002. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos, 1, 2, 4, 13, 23, 25, 46, 48 y 53; Decreto 3135 de 1968, Decreto 1045 de 1978, artículo 45; Decreto 1047 de 1978; Ley 33 de 1985, inciso 3, artículo 3; y Decreto 1933 de 1989.

LA SENTENCIA

El Tribunal Administrativo deL Tolima accedió a las pretensiones de la demanda (fls. 81 a 94). Manifestó que al momento de entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 el demandante contaba con 39 años de edad y 19 de servicios, es decir, que se encontraba cobijado por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 ibidem. Agregó que la entidad demandada debió liquidar la pensión de conformidad con lo estipulado por la Ley 33 de 1985 y no aplicando lo dispuesto por la ley 100 de 1993. Transcribió apartes de sentencias del Consejo de Estado en las que se concluyó que las personas sometidas al régimen de transición no sólo se benefician de la edad y el tiempo de servicio estipulado por las leyes que regían con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, sino que también tienen derecho a que el monto de la pensión sea determinado con base en la misma normatividad. Concluyó que la entidad demandada debe liquidar el monto de la pensión “de acuerdo con la disposición legal que lo ampara e incluyendo las prestaciones que directa e indirectamente devengaba, más las doceavas partes de todas las asignaciones no habituales del actor”. EL RECURSO La entidad demandada interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído (fls. 135 y 137). Manifestó que el actor goza de condiciones excepcionales para la jubilación sólo en lo referente a la edad por tratarse del desempeñó de una actividad de alto riesgo pero sobre el ingreso base de liquidación no existe ninguna salvedad. Para efectos de establecer el ingreso base de cotización se debe aplicar el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, el artículo 6 del Decreto 691 de 1994 y el artículo 1 del

Decreto 1158 de 1994, normas que contemplan la obligación de la entidad afiliada de realizar los aportes sobre todos los factores devengados por el empleado incluyendo las cotizaciones especiales por actividad de alto riesgo. Concluyo que el período sobre el cual se liquida la pensión y los factores salariales que deben tomarse son los establecidos en la Ley 100 de 1993 y su Decreto Reglamentario 1158 de 1994 dentro de los cuales no se encuentran los factores solicitados por el demandante, por lo que cualquier descuento que se hubiere efectuado sobre estos factores se consideraría ilegal. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema jurídico Debe la Sala determinar si el actor tiene derecho a que se le reliquide la pensión de jubilación incluyendo todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios aplicando el régimen especial consagrado para el personal del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS. Actos Acusados Auto No. 110032 de 26 de julio de 2002 (fl. 5), proferido por la Subdirección General de Prestaciones Económicas de Cajanal, que declaró improcedente la petición de reliquidación pensional solicitada por el actor argumentando que no existen nuevos elementos de juicio que hagan variar la forma en la que fue reconocida. Auto No. 114983 de 3 de diciembre de 2002 (fl. 11), por medio de la cual la Subdirección General de Prestaciones Económicas de Cajanal declaró improcedente el recurso de apelación interpuesto contra la decisión anterior.

De lo probado en el proceso Con la certificación expedida por la Coordinadora del Grupo de Administración de Personal del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, quedó acreditado que el señor Manrico Martínez prestó sus servicios en esa entidad del 10 de octubre de 1974 al 4 de abril de 1996, fecha a partir de la cual fue se produjo su retiro por insubsistencia del nombramiento del cargo de Detective Profesional 20710 dependiente de la Seccional Tolima (fl. 44). Mediante Resolución No. 017628 de 25 de septiembre de 1997, Cajanal reconoció a favor del actor una pensión vitalicia por vejez en cuantía de $367.318.24 efectiva a partir del 5 de abril de 1996, incluyendo como factores salariales la asignación básica, la bonificación por servicios y la prima de antigüedad devengadas durante loa años 1994 a 1996, en la forma como lo dispone el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (fl. 17). A folio 13 obra la certificación expedida por la Pagaduría del Departamento Administrativo de Seguridad “DAS”, Seccional Tolima con la que quedó acreditado que el actor devengó durante el último año de servicios, comprendido entre el 4 de abril de 1995 y el 4 de abril de 1996, sueldo, primas especial de riesgo, antigüedad, navidad, vacaciones y bonificación especial de recreación. Régimen especial de los funcionarios del D.A.S. El artículo 1 del Decreto 1047 de 1978 preceptúa: “Los empleados públicos que ejerzan por veinte años continuos o discontinuos las funciones de dactilocopistas en el Departamento

Administrativo de Seguridad, y que hayan aprobado el curso de formación en dactiloscopia impartido por el instituto correspondiente de dicho Departamento tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación cualquiera sea su edad.”. Este decreto exige como requisito para adquirir el status de pensionado haber prestado 20 años de servicios continuos o discontinuos y tener cualquier edad. El artículo 10 del Decreto 1933 de 1989 estableció que las normas generales sobre pensión de jubilación previstas para los empleados de la administración pública del orden nacional se aplicarán a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, con el siguiente tenor literal: “Pensión de Jubilación. Las normas generales sobre pensión de jubilación previstas para los empleados de la administración pública del orden nacional se aplicarán a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad. Los empleados que cumplan funciones de dactilocopistas en los cargos de Detective Agente, Profesional o Especializado, se regirán por lo establecido en cuanto a régimen de pensión vitalicia de jubilación, por el Decreto – ley 1047 de 1978, cuyas normas serán igualmente aplicables al personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones.” La parte inicial del inciso segundo de esta norma se refiere a una clase de detectives (agente, profesional y especializado) según la labor especial que ejecutan y al final dispone el mismo derecho para los detectives (en sus distintos grados y denominaciones) sin precisar otra clase de función, pero indudablemente se refiere a otra clase de detectives diferentes a los primeros, es decir aquellos que dentro de la entidad se dedican a la función especifica de su empleo. Este

personal también está sometido a situaciones de alto riesgo (por actividades de peligro) y por lo tanto fue tenido en cuenta por el legislador de manera privilegiada en el ámbito pensional. Este mismo decreto, en sus artículos 1 y 2, establece: “Artículo 1. Los empleados públicos que ejerzan por veinte años continuos o discontinuos las funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad y que hayan aprobado el curso de formación en dactiloscopia impartido por el instituto correspondiente de dicho Departamento, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación cualquiera sea su edad. Artículo 2. Los empleados públicos que hayan aprobado el curso a que se refiere el artículo anterior y que permanezcan al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad por un término no menor de 18 años continuos en el desempeño de funciones de dactiloscopista, tendrán derecho a la pensión de jubilación al cumplir 50 años de edad, siempre que para esta época fueren funcionarios de ese Departamento.”. El demandante es beneficiario de este régimen especial por haber prestado sus servicios personales al DAS en forma continua desde el 10 de octubre de 1974 hasta el 4 de abril de 1996, desempeñando como último cargo el de Detective Profesional 207-10, Dependiente de la Seccional Tolima (fl.44). Liquidación pensional Como el régimen especial de pensiones aplicable a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, no estableció el monto de la pensión de jubilación, por remisión expresa del artículo 1 del Decreto 1933 de 1989, se deberá acudir a las normas de carácter general.

La norma en mención preceptúa: “Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, tendrán derecho a las prestaciones sociales previstas para las entidades de la administración pública del orden nacional en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1968, 1045 de 1978, 451 de 1984 artículo 3 y en los que los adicionan, modifican, reforman o complementan y, además, a las que este decreto establece.”.

En este orden de ideas la norma aplicable para determinar el monto de la pensión del actor es el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, que prescribe: “CUANTÍA DE LA PENSIÓN. El valor de la pensión mensual vitalicia de jubilación será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicios por el empleado oficial que haya adquirido el status jurídico de jubilado, por reunir los requisitos señalados por la ley para tal fin.”. Respecto de los factores salariales que deben incluirse en la liquidación pensional el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989 establece: “Factores para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad se tendrán en cuenta para su liquidación, los siguientes factores: a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo. b) Los incrementos por antigüedad. c) Bonificación por servicios prestados. d) La prima de servicios. e) El subsidio de alimentación.

f) El auxilio de transporte. g) La prima de navidad. h) Los gastos de representación. i) Los viáticos que reciban los funcionarios en comisión, dentro o fuera del país, cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta (180) días en el último año de servicio, j) La prima de vacaciones.”. Según la certificación expedida por la Pagaduría del Departamento Administrativo de Seguridad “DAS”, Seccional Tolima el actor devengó durante el último año de servicios, comprendido entre el 4 de abril de 1995 y el 4 de abril de 1996, sueldo, primas especial de riesgo, antigüedad, navidad, vacaciones y bonificación especial de recreación (fl. 13). Empero no se ordenará la inclusión de la prima de riesgo en la liquidación de la pensión porque, de conformidad con lo consagrado por el Decreto 2646 de 1994, tal prestación no constituye factor salarial. Los artículos 1 y 4 de la norma en cita prescriben: “ARTICULO 1. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico profesional, Criminalístico Técnico y los Conductores tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) de su asignación básica mensual.”. ARTÍCULO 4. La prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata el artículo 2° del Decreto 1933 de 1989 y el

Decreto 132 de 1994.”. De conformidad con lo expuesto el actor tiene derecho a que Cajanal le reliquide la pensión de jubilación de acuerdo con lo dispuesto por el régimen especial aplicable a los empleados del DAS, en cuantía equivalente al 75% de los factores devengados durante el último año de servicios incluyendo las primas de antigüedad, navidad y vacaciones, excluyendo la bonificación especial por recreación por no constituir factor salarial de acuerdo con la lista que hace el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989. De conformidad con el término de prescripción establecido en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 la reliquidación se ordenará a partir del 25 de febrero de 1999 pues la petición de reliquidación fue presentada el 25 de febrero de 2002 (fl. 3). Por lo anterior, el fallo impugnado que accedió a las súplicas de la demanda amerita ser confirmado pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia con la aclaración de que en la reliquidación de la pensión no se incluirán la prima de riesgo y la bonificación especial por recreación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA Confírmase la sentencia apelada de 31 de marzo de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por MANRICO MARTINEZ RINCON por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia con la aclaración de que en la reliquidación de la

pensión no se incluirán la prima de riesgo y la bonificación especial por recreación por no constituir factor salarial. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ