CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-31-000-2004-00899-01(10101-05)-2007

INCREMENTO SALARIAL – No aplicación a servidores de la Fiscalía General de la Nación En el presente caso el actor fue incorporado al servicio de la Fiscalía General de la Nación mediante la Resolución No. No 003 de 30 de junio de 1992. Por lo tanto para el año 1993 el régimen aplicable era el previsto en el Decreto 51 de 1993 que, en su artículo 17, mantuvo el reconocimiento de la prima de antigüedad. Por no haberse acogido a la nueva escala salarial y prestacional, se le continuaron aplicando los decretos que anualmente regían la materia, así: para el año 1994, el Decreto 104; para el año 1995, el Decreto 47; para el año de 1996, el Decreto 34; para el año 1997, el Decreto 47; para el año de 1998, el Decreto 65; para el año 1999, el Decreto 43; para el año 2000, el Decreto 2739; para el año 2001, los Decretos 1474 y 2724; y para el año 2002, el Decreto 682; los cuales, en el artículo 17, contemplan el derecho a la prima de antigüedad. De acuerdo con lo anterior, para la Sala es claro que el artículo 17 del Decreto 57 de 1993, que establece el incremento salarial del 2.5%, no es aplicable a los servidores de la Fiscalía General de la Nación, por cuanto constituyó un régimen salarial opcional, aplicable únicamente para los servidores de la Rama Judicial, sin que pueda hacerse extensivo a quienes fueron incorporados a la Fiscalía General de la Nación, toda vez que para este último evento se contemplaron normas especiales

y de aplicación restrictiva que, para el caso del actor, son las enunciadas, que no prevén el reconocimiento salarial del 2.5% solicitado en la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., treinta (30) de agosto de dos mil siete (2007).- Radicación número: 73001-23-31-000-2004-00899-01(10101-05)

Actor: GUSTAVO SALAZAR RONDON

Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION

AUTORIDADES NACIONALES.

Decide la Sala la apelación interpuesta por la parte demandada contra la sentencia de 29 de agosto de 2005, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Tolima accedió parcialmente a las súplicas de la demanda formulada por Gustavo Salazar Rondón contra la Nación, Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación.

1. La demanda Gustavo Salazar Rondón, por medio de apoderado, presentó ante el Tribunal Administrativo del Tolima, el 22 de abril de 2004, demanda en la que solicitó: Declarar la nulidad del oficio SDH No 0162 del 6 de febrero de 2004, proferido por la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación, Tolima, y de la Resolución No 000045 del 12 de marzo de 2004, por medio de los cuales se contestó la petición de liquidación y pago del 2.5% sobre la asignación básica mensual que devengaba a 31 de diciembre de 1992 y se

resolvieron los recursos interpuestos en la vía gubernativa. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento de derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a pagarle todas las sumas de dinero dejadas de reconocer por concepto del incremento del 2.5% sobre la asignación básica mensual que tenía a 31 de diciembre de 1992, sin perjuicio de los incrementos decretados por el Gobierno Nacional, hasta la fecha en que se produzca el cumplimiento efectivo de la obligación, junto con las primas de navidad, de vacaciones, de antigüedad, de servicios y las demás adehalas correspondientes. Además solicitó la corrección monetaria, indexación, aumentos e intereses moratorios, desde el mes de enero de 1993 hasta la fecha en que se produzca el pago efectivo; realizar los respectivos ajustes de las sumas anteriores de acuerdo con el índice de precios al consumidor o al por mayor, y/o el incremento al valor conforme al aumento anual del salario mínimo decretado por el Gobierno Nacional y la devaluación monetaria certificada por el Banco de la República y el DANE, respectivamente; y a dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 179 del C.C.A. (Fl. 41 Cuaderno Principal). Fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos: Laboró en la Fiscalía General de la Nación, de manera continua e ininterrumpida, desde el 1 de julio de 1992 hasta el 1 de octubre de 2002, fecha en la cual le fue aceptada la renuncia, mediante Resolución No 2-1937 del 4 de septiembre de 2002, cuando se desempeñaba como Técnico Judicial II de la Dirección Seccional

de la Fiscalía General de la Nación, Tolima. Antes de vincularse a la Fiscalía General de la Nación laboraba en la Dirección de Instrucción Criminal. Mediante Resolución No 088 del 20 de octubre de 1997 fue inscrito en el escalafón de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación e incorporado a la planta de personal. (Fls 9 a 12 Cdno No 3) No optó por el régimen salarial establecido en el Decreto 053 del 7 de enero de 1993. Presentó derecho de petición ante la demandada, en el que solicitó la liquidación y el pago del 2.5% sobre la asignación básica mensual que tenía a 31 de diciembre de 1992, sin perjuicio de los incrementos decretados por el Gobierno Nacional. (Fl. 5 Cdno Ppal). Mediante Oficio SDH No 0162 del 6 de febrero de 2004, confirmado por la Resolución No 000045 del 12 de marzo de 2004, la demandada resolvió el recurso de apelación negando su solicitud. (Fls. 5 a 7 del Cdno Ppal) Recibió la notificación de la Resolución No 000045 del 12 de marzo de 2004, el 23 de marzo de 2004. (Fl. 7 del Cdno Ppal) La Dirección Seccional Administrativa y Financiera, mediante circular No 014 del 28 de noviembre de 1994, advirtió sobre las gestiones adelantadas con el fin de obtener las apropiaciones presupuestales necesarias para el pago del incremento del 2.5% para los funcionarios y empleados incorporados a la Fiscalía General de la Nación, provenientes de la Rama Judicial, que no se han acogido al régimen

salarial y prestacional de la Fiscalía General de la Nación. Mediante Oficio No 0181 del 6 de octubre de 1994, la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de la Fiscalía remitió el cuadro de costos del 2.5% de los funcionarios cobijados por el régimen salarial del Decreto 104 de 1994. No le ha sido liquidado ni pagado el incremento del 2.5% sobre la asignación básica mensual devengada a 31 de diciembre de 1992, lo que le ha causado graves perjuicios económicos. Se le pagó para el año 1995 un valor por concepto del incremento del 2.5%, el cual debió ser reintregado por orden del Jefe de Presupuesto de la Fiscalía General de la Nación (Fl 44 Cuaderno Principal). La falta de aplicación correcta por parte de la Pagaduría de la Fiscalía General de la Nación del incremento del 2.5% para los empleados de la Rama Judicial ha generado la incorrecta liquidación de las prestaciones sociales.

2. Normas violadas De la Constitución Política: el preámbulo y los artículos 2, 5, 6, 13, 29, 48, 53, 90 y

228. Del Código Contencioso Administrativo: los artículos 2, 47, 48, 62, 77, 78, 84, 85, 135 y concordantes. Ley 4 de 1992. De la Ley 446 de 1998, el artículo 16. Decreto 2699 de 1991. Decreto 900 y 903 de 1992. Decretos 051, 053 y 057 de 1993. Decreto 104 de 1994. Decreto 47 de 1995.

Decreto 34 de 1996. Decreto 65 de 1998. Decretos 38 y 43 de 1999. Decreto 2739 de 2000. Decreto 1474 de 2001. Decreto 682 de 2002.

3. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo del Tolima, en sentencia del 29 de agosto de 2005, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos (Fls. 133 a 146 Cdno Ppal): A raíz de la creación de la Fiscalía General de la Nación en 1991 se expidió el Decreto 2699, Estatuto Orgánico de dicha entidad, el cual estableció el régimen salarial y prestacional de sus empleados.

El artículo 64 del citado decreto precisó la situación salarial de las personas que pertenecían a la Rama Judicial y se incorporaron a la Fiscalía, estableciendo que aquellos que se acogieran a la escala salarial prevista en el artículo 54 se beneficiarían del salario allí previsto y quienes no lo hicieran continuarían con el régimen salarial y prestacional que tenían hasta el momento de la incorporación devengando, en este último caso, las primas de antigüedad, ascencional y de capacitación. Posteriormente, con fundamento en la Ley 4 de 1992 se han expedido normas que regulan el régimen salarial de la Fiscalía General de la Nación, conservándose igual prerrogativa, es decir continuar bajo el régimen salarial y prestacional que venía regulándolos u optar por el nuevo sistema . Así se consagró en el artículo 2º del decreto 53 de 1993.

El Decreto 84 de 1984 determinó la escala salarial de los empleos de la Fiscalía General de la Nación y, en su artículo 11, dispuso que sería aplicable a aquellos que no optaron por el régimen especial consagrado en el decreto 53 de 1993, y el decreto 108 de 1994 estableció el régimen salarial de los servidores de la Fiscalía vinculados con posterioridad a la vigencia del decreto 53 de 1993, otorgando nuevamente la opción de que los antiguos funcionarios pudieran acogerse al nuevo régimen salarial y prestacional. Debido a que el actor no se acogió a ninguno de los regímenes especiales establecidos por la Fiscalía General de la Nación debe aplicársele el régimen general de la Rama Judicial y tiene derecho a la aplicación del incremento del 2.5% consagrado en el Decreto 57 de 1993. El tema objeto de estudio ha sido tratado por el Consejo de Estado que, en sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda, el 30 de enero de 2003, radicación 3539, Consejero Ponente Alejandro Ordóñez Maldonado, dijo, “El actor afirmó en su libelo que no eligió el nuevo régimen previsto en el Decreto 57 del 7 de enero de 1993 lo que implica que no se acogió a la remuneración mensual fijada en el artículo 3 con vigencia a partir del 1 de enero de 1993, optando por la asignación básica contemplada en el artículo 4 del Decreto 51 de 1993. La asignación básica contemplada en el artículo 4 del Decreto 51 de 1993, es inferior a la señalada en el artículo 3 del Decreto 57 del

mismo, no obstante lo anterior, quienes continúan en el régimen antiguo percibe la prima de antigüedad, como se desprende de del artículo 17 del precitado Decreto 51 de 1993.”. En el caso objeto de análisis, el demandante presentó derecho de petición reclamando la correcta aplicación del incremento del 2.5% contenida en la norma citada, el 3 de febrero de 2004, tal como se infiere del acto acusado, fecha a partir de la cual debe considerarse interrumpido el término de prescripción extintiva del derecho. Debe aplicarse la prescripción parcial del referido incremento, es decir, desde 1993 al 2 de febrero de 2001 y, como consecuencia de ello, debe pagarse el incremento al actor a partir del 3 de febrero de 2001.

4. El recurso de apelación La demandada, mediante escrito presentado el 6 de septiembre de 2005, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, por las siguientes razones (Fls. 154 y 160 a 167 Cdno Ppal): La Resolución No 00045 del 12 de marzo de 2004 no fue proferida por la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Ibagué, Tolima, de la Fiscalía General de la Nación, sino por la Dirección Nacional Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación.

La Fiscalía General de la Nación dio aplicación a lo que en materia salarial y prestacional debe tenerse en cuenta para los servidores de la Fiscalía General de la Nación, de acuerdo con el régimen adoptado en forma individual. La Fiscalía General de la Nación ha liquidado los salarios y prestaciones sociales

del demandante siguiendo precisos lineamientos constitucionales y legales. A partir de la incorporación del recurso humano a la Fiscalía General de la Nación empiezan a diferenciarse dos regímenes salariales, el de aquellos funcionarios que se acogieron al régimen salarial y prestacional que traían y el de aquellos funcionarios que optaron por el régimen salarial y prestacional de la Fiscalía General de la Nación, contenido en el artículo 54 del Decreto No 2699 de 1991, modificado por el Decreto 900 de 1992. El Decreto 53 de 1993 estableció el régimen salarial opcional, al cual podían acogerse los funcionarios y empleados de la Fiscalía General de la Nación, y fue opcional, de acuerdo con lo establecido en el artículo 2, para aquellos servidores públicos vinculados a la Fiscalía General de la Nación, que podían acogerse al régimen en él consagrado o al régimen anterior. Teniendo en cuenta que el demandante no se acogió al régimen establecido en el artículo 54 del decreto 2699 de 1991 ni tampoco al decreto 53 de 1993, la liquidación de sus salarios y prestaciones sociales se ha efectuado de acuerdo con el régimen salarial por él adoptado. No existe fundamento legal para aplicar a los servidores de la Fiscalía General de la Nación el Decreto 057 de 1993 ya que su régimen salarial fue regulado expresamente por los Decretos 52 y 53 de 1993. Alude a la sentencia de trece 13 de septiembre de 2001, Expediente No. 8500123-31-000-16741-01, Actora: Paulina de Jesús Lizarazo Rincón, Magistrado

Ponente Nicolás Pájaro Peñaranda, en la que se dijo, “Tampoco resulta aplicable al caso sub examine el incremento salarial adicional del 2.5% consagrado en el artículo 17 del decreto 57 de 1993, a que hace referencia la petición formulada por el actor a la Fiscalía (fl. 13 cdno ppal), solicitud que se reitera en el escrito introductorio del proceso (fl. 43 ibidem), teniendo en cuenta que dicha norma consagra el régimen salarial opcional sólo para los servidores de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar, sin que la disposición pueda abarcar a quienes fueron incorporados a la citada entidad. De otro lado, la Corporación en fallo del 14 de septiembre de 2000, expediente No. 824-2000, Consejero Ponente: Doctor Alejandro Ordóñez Maldonado, sostuvo lo siguiente: “Cuando el artículo 253 de la Constitución señala que la ley determinará lo relativo a la remuneración de los funcionarios y empleados de la Fiscalía General de la Nación, debe entenderse en armonía con el artículo 150, numeral 19, literal e) ibídem, en cuanto prevé que corresponde al Congreso dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para fijar el régimen salarial de tales servidores. Obsérvese cómo en desarrollo de la anterior disposición constitucional, la ley 4ª de 1992, en el artículo 1º expresa que el Gobierno Nacional con sujeción a las normas, objetivos y criterios allí enunciados, fijará el régimen salarial entre otros, de la Fiscalía General de la Nación.

En consecuencia, se estiman infundados los planteamientos que expone para afirmar que el Gobierno Nacional no tenía facultad para regular el régimen prestacional y salarial de los servidores de la Fiscalía General de la Nación, como lo hizo mediante el Decreto 2699 de 1991”. No está demostrado en el plenario que la demandante optara por régimen especial alguno en las diversas oportunidades otorgadas para ese efecto y como se infiere de lo expuesto en el libelo, continuando en consecuencia con el régimen salarial y prestacional que tenía antes de la incorporación, la cual se produjo el 1° de julio de 1992 en el cargo de Secretaria Auxiliar Grado 10 de la Secretaría Común de la Unidad Especializada, en la ciudad de Tunja (fl. 5 cdno No. 3). Luego si renunció al nuevo sistema salarial que implicaba mejor remuneración básica, en aras de conservar sus prerrogativas salariales y prestacionales, no puede pretender ahora acogerse a los aspectos favorables que uno y otro régimen ofrece, no sólo por el principio de inescindibilidad de la disposición que opera en el sistema jurídico y que impide la aplicación fraccionada de normas disímiles frente a un caso concreto, sino porque no sería justo ni equitativo a quienes se encuentran bajo el ordenamiento expedido en cumplimiento de la ley 4ª de 1992, que sólo tienen derecho a la asignación básica sin primas de ninguna índole. De manera que si bien los decretos 104 de 1994, que sustituyó el decreto 51 de 1993, y 47 de 1995 contienen disposiciones en materia salarial y prestacional de la Rama Judicial, del Ministerio Público y de

la Justicia Penal Militar, éstas son las normas que le son aplicables a la demandante, respectivamente, en los años de 1994 y 1995, como quiera que al optar por la conservación del régimen salarial y prestacional que traía, continuó rigiéndose por sus normas en este aspecto.”. (Resaltado de la Sala). Los decretos expedidos para cada vigencia fiscal por el Gobierno Nacional en materia salarial y prestacional son de obligatorio cumplimiento. Hace referencia a la sentencia de 3 de marzo de 2005 de esta Corporación, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, expediente 6048 – 2003, Consejera Ponente Ana Margarita Olaya Forero, actor Julio Roberto Quimbaya Gómez, en la que, con el fin de unificar la posición de la Sección sobre la materia, se analizó el tema de si los funcionarios y empleados del antiguo régimen o régimen anterior salarial y prestacional de la Rama Judicial tienen derecho a un incremento adicional cada año, como efecto de la aplicación del artículo 17 del Decreto 57 de 1993 y las normas sucesivas que regularon tal aspecto y se planteó: “En efecto, se observa que quienes no se acogieron al nuevo sistema salarial y prestacional creado en 1993, conservan por expreso mandato del artículo 17 del Decreto 51 de 1993, el derecho a recibir prima de antigüedad. Este beneficio consiste en un porcentaje de la asignación básica que se causa en forma adicional y creciente para cada funcionario según el tiempo servido. En este orden de ideas, el valor de la prima de antigüedad es distinto para cada empleado y se incrementa de forma automática cuando

aumenta la asignación básica: cuando el Gobierno expidió los Decretos que contienen el valor nominal de la Asignación Básica incrementada de cada año, estaba igualmente incrementando el valor de la prima de antigüedad correspondiente; es decir incrementaba su remuneración. Así las cosas, y entendiendo que el ordenamiento jurídico debe tener armonía, resultaría incoherente que el valor de la remuneración que corresponde a cada empleado se incremente cada año dos veces con el mismo porcentaje. En efecto, se observa que el valor nominal de incremento anual que estipularon los decretos 47 de 1995, 34 de 1996, 47 de 1997, 65 de 1998, 43 de 1999, y 2739 de 2000 en los artículos 4; corresponde exactamente al porcentaje de incremento que definen los parágrafos de los Decretos 43 de 1995, 36 de 1996, 76 de 1997, 64 de 1998, 44 de 1999, y 2740 de 2000. Por ello la Sala acoge la segunda posibilidad interpretativa, frente a la desafortunada inclusión y redacción de los parágrafos mencionados, para entender que el porcentaje que ellos contienen, repite en términos porcentuales el incremento que nominalmente ha definido el Gobierno cada año en el decreto correspondiente, y que tales parágrafos no otorgan un incremento adicional. De esta forma se rectifica el criterio de interpretación que esta Sección había adoptado en decisiones anteriores.”. Consideraciones de la Sala 5.1. El problema jurídico. Consiste en revisar la legalidad del oficio SDH No 0162 del 6 de febrero de 2004,

proferido por la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación, Tolima, y de la Resolución No 000045 del 12 de marzo de 2004, por medio de los cuales se contestó la petición de liquidación y pago al actor del 2.5% sobre la asignación básica mensual que devengaba a 31 de diciembre de 1992 y se resolvieron los recursos interpuestos en la vía gubernativa. 5.2. Hechos probados. Según certificación expedida por el Analista de la Sección de Desarrollo Humano de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Ibagué, el actor desempeñó los siguientes cargos. (Fl 20 del Cdno Ppal). Auxiliar de Oficina Judicial, del Juzgado Primero Civil Municipal de Venadillo, del 5 de marzo de 1968 hasta el 5 de junio de 1968. Auxiliar de Oficina Judicial, del Juzgado Primero Penal Municipal de Venadillo, del 20 de febrero de 1969 hasta el 31 de agosto de 1969. Citador, grado 2, del Juzgado Promiscuo Municipal de Cajamarca, del 1 de diciembre de 1970 hasta el 10 de febrero de 1971. Citador del Juzgado Civil Municipal de Coyaima, del 16 de marzo de 1971 hasta el 31 de junio de 1971. Citador, grado 2, del Juzgado Promiscuo Municipal de Cajamarca, del 1 de agosto de 1971 hasta el 9 de agosto de 1971. Citador, grado 1, del Juzgado Primero Promiscuo de Venadillo, del 1 de septiembre de 1971 hasta el 31 de agosto de 1975.

Escribiente del Juzgado Primero Promiscuo de Alvarado, del 1 de septiembre de 1975 hasta el 31 de agosto de 1977. Escribiente, grado 6, del Juzgado Veintinueve de Instrucción Criminal de Tolima, del 1 de septiembre de 1977 hasta el 31 de agosto de 1979. Secretario, grado 10, del Juzgado Diecinueve de Instrucción Criminal de Tolima, del 1 de septiembre de 1979 hasta el 31 de julio de 1988. Secretario, grado 10, del Juzgado Trece de Instrucción Criminal de Tolima, del 1 de agosto de 1988 hasta el 4 de octubre de 1988. Secretario, grado 10, del Juzgado Tercero de Instrucción Criminal de Tolima, del 5 de octubre de 1988 hasta el 30 de junio de 1992. (Fl. 20 del Cdno Ppal). Por medio de la resolución No 003 de 30 de junio de 1992, fue incorporado a la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, para desempeñar el cargo de Técnico Judicial, Unidad Unica de Patrimonio, Grado 9, Auxiliar de Fiscal. (Fls. 4 y 5 Cdno 2). Mediante acta No 122 del 1 de julio de 1992, tomó posesión del cargo de Técnico Judicial, Unidad Única de Patrimonio, Auxiliar de Fiscal en la ciudad de Ibagué, Grado 009. (Fl 3 Cdno 2). Por medio de la resolución No 088 de 20 de octubre de 1997 fue inscrito en el escalafón de la Carrera Administrativa de la Fiscalía General de la Nación. (Fls. 22

a 25 Cdno Ppal). Mediante escrito radicado el 5 de febrero de 2004 solicitó el reconocimiento y pago del 2.5% sobre la asignación básica mensual devengada a 31 de diciembre de 1992, establecido en el Decreto 057 de 1993. (Fl. 5 Cdno Ppal). La entidad demandada, por medio del Oficio SDH 00162 del 6 de febrero de 2004, negó la solicitud. (Fls 5 a 7 Cdno Ppal). El demandante, mediante escrito del 12 de febrero de 2004, interpuso recurso de apelación contra el anterior oficio, el cual fue resuelto por la demandada, mediante la Resolución No 000045 del 12 de marzo de 2004, confirmó en su totalidad el oficio SDH 00162 del 6 de febrero de 2004. (Fls. 9 a 17 del Cdno Ppal). Mediante Resolución No 2-1937 del 4 de septiembre de 2002, la Secretaría General de la Fiscalía General de la Nación, Tolima, aceptó la renuncia presentada por el actor al cargo de Técnico Judicial II de la Dirección Seccional de Fiscalías de Ibagué, que hasta la fecha venía desempeñando. (Fls. 35 Cdno Ppal y 4 del Cdno No 3). Se anexó certificado de pagos, durante su desempeño como Técnico Judicial II. (Fl. 36 a 39 del Cdno Ppal). 5.3. El caso objeto de estudio. El artículo 17 del Decreto 57 de 1993, por el cual se dictan normas sobre el régimen salarial y prestacional para los servidores públicos de la Rama Judicial y de la

Justicia Penal Militar y se dictan otras disposiciones, estableció para aquellos empleados de la Rama Judicial que no optaren por el régimen en él contenido un incremento salarial del dos punto cinco por ciento (2.5%) sobre la asignación básica mensual que tenían a 31 de diciembre de 1992, sin perjuicio de los incrementos decretados por el Gobierno. La norma señala, “ARTÍCULO 17. En desarrollo de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, los empleados de la Rama Judicial que no opten por el régimen establecido en el presente Decreto tendrán derecho a un incremento del dos punto cinco por ciento (2.5%) sobre la asignación básica mensual que tenían a 31 de diciembre de 1992, sin perjuicio de los incrementos decretados por el Gobierno para el año de 1993.”. (Resaltado de la Sala). En relación con este aspecto la Sección Segunda del Consejo de Estado se ha pronunciado en varias oportunidades1, señalando que, con ocasión de la creación de la Fiscalía General de la Nación, se hizo necesario incorporar el recurso humano que venía laborando en las diferentes entidades que entraron a formar parte suya, y para garantizar los derechos que traían los funcionarios y evitar un desmejoramiento salarial el legislador les dio la opción de continuar con su antiguo régimen o acogerse al consagrado en el artículo 64 del Decreto 2699 de 1991, Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación. El artículo 64 del citado decreto, establece, “ARTICULO 64. El Fiscal General establecerá la nomenclatura de empleos, teniendo en cuenta los niveles establecidos en este capítulo e

incorporando los distintos servidores a la planta de personal establecida para la Fiscalía. En ningún caso tal reglamentación implicará el desmejoramiento del sueldo que se tenga al momento de la incorporación.

PARAGRAFO:

1. Las personas que se vinculen por primera vez o se acojan a la escala salarial prevista en el artículo 54, solo tendrán derecho al sueldo que corresponda al cargo según la nomenclatura y escala de salarios aquí señalados; no tendrán derecho a las primas de antigüedad, ascencional y de capacitación u otras especiales que estuvieren percibiendo antes de su 1 Exp.2190-99 Sentencia del 13 de septiembre de 2001. M.P: Nicolás Pájaro Peñaranda.

Exp. 271-0 1. Sentencia de 27 de octubre de 2004. M.P: Nicolás Pájaro Peñaranda. Exp. 6048-03.Sentencia de 3 de marzo de 2005. M.P: Ana Margarita Olaya Forero. Exp. 8965-05. Sentencia de agosto 24 de 2006. M.P: Alejandro Ordóñez Maldonado. incorporación a la nueva planta. Si por razón de estas primas tuvieren un sueldo superior al que les corresponde en el nuevo cargo, seguirán percibiendo éste hasta su retiro y sobre dicho sueldo se liquidarán los incrementos anuales en el porcentaje que señale la ley.

2. Las actuales fiscalías de los juzgados superiores, penales del circuito y superiores de aduana, y de orden público, pasarán a la Fiscalía General de la Nación. Igualmente pasarán a la Fiscalía General de la Nación, la dirección nacional y las direcciones Seccionales de Instrucción Criminal el

Cuerpo Técnico de Policía Judicial, y los Juzgados de Instrucción Criminal de la Justicia Ordinaria, de orden público y penal aduanera. Para los Jueces municipales la implantación se podrá extender por el término de cuatro años contados a partir de la expedición de la Constitución Nacional. Igualmente se incorporarán los funcionarios y empleados de la Dirección Nacional de Medicina Legal del Ministerio de Justicia con sus dependencias Seccionales, al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, creado por este Decreto.

3. Los funcionarios y empleados mencionados anteriormente, podrán optar por una sola vez, entre el régimen salarial y prestacional que actualmente tienen o la escala de salarios prevista en el artículo 54 de este estatuto. Dicha opción podrá ejercitarse dentro de los seis meses siguientes a la incorporación del Funcionario o empleado a la Fiscalía General de la Nación.”.

(Destacado por la Sala). De acuerdo con lo anterior aquellos empleados que no optaron por el régimen salarial y prestacional contenido en el artículo 54 del aludido decreto conservaron el derecho que tenían a las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación u otras especiales que estuvieran percibiendo antes de la incorporación a la nueva planta. Estos derechos se mantuvieron en el régimen salarial y prestacional que para el año 1992 regulaba el Decreto 903 de 2 de junio del mismo año, y cuyo artículo 16 conservó el derecho de los empleados al reconocimiento de la prima de antigüedad. En el presente caso el actor fue incorporado al servicio de la Fiscalía General de la Nación mediante la Resolución No. No 003 de 30 de junio de 1992. Por lo tanto

para el año 1993 el régimen aplicable era el previsto en el Decreto 51 de 1993 que, en su artículo 17, mantuvo el reconocimiento de la prima de antigüedad. Por no haberse acogido a la nueva escala salarial y prestacional, se le continuaron aplicando los decretos que anualmente regían la materia, así: para el año 1994, el Decreto 104; para el año 1995, el Decreto 47; para el año de 1996, el Decreto 34; para el año 1997, el Decreto 47; para el año de 1998, el Decreto 65; para el año 1999, el Decreto 43; para el año 2000, el Decreto 2739; para el año 2001, los Decretos 1474 y 2724; y para el año 2002, el Decreto 682; los cuales, en el artículo 17, contemplan el derecho a la prima de antigüedad. De acuerdo con lo anterior, para la Sala es claro que el artículo 17 del Decreto 57 de 1993, que establece el incremento salarial del 2.5%, no es aplicable a los servidores de la Fiscalía General de la Nación, por cuanto constituyó un régimen salarial opcional, aplicable únicamente para los servidores de la Rama Judicial, sin que pueda hacerse extensivo a quienes fueron incorporados a la Fiscalía General de la Nación, toda vez que para este último evento se contemplaron normas especiales y de aplicación restrictiva que, para el caso del actor, son las enunciadas, que no prevén el reconocimiento salarial del 2.5% solicitado en la demanda. Decisión En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. FALLA REVÓCASE la sentencia de 29 de agosto de 2005, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Tolima, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda formulada por GUSTAVO SALAZAR RONDÓN identificado con cédula de ciudadanía No.6.021.0008 de Venadillo, contra la Nación, Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación. En su lugar se dispone, NIEGÁNSE las pretensiones de la demanda.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE. DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUN