CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-31-000-2004-01246-01(10296-05)-2007

PENSION DE JUBILACION – Régimen especial para los funcionarios de la Contraloría General de la República / PENSION DE JUBILACION EN LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA – Liquidación. Factores / PENSION DE JUBILACION EN LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA – Reliquidación con la inclusión de las primas de navidad y vacaciones en forma proporcional La Jurisdicción Contencioso Administrativa, en repetidas providencias ha concluido que resulta indiscutible que los servidores públicos de la Contraloría General de la República, por estar amparados por un régimen pensional que les es propio, no pueden estar supeditados a lo previsto en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 en cuanto a los factores pensionales, sino que los mismos se encuentran regulados en el artículo 7 del Decreto 929 de 1976 que determinó los requisitos fundamentales para obtener la pensión de jubilación de esos servidores (edad y tiempo de servicio) y con el 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre sin atención a que sobre los mismos se hubieran efectuado o no los aportes de Ley. Teniendo en cuenta que según la citada norma constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios y enlista algunos de ellos, se debe acudir a lo preceptuado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma posterior de carácter general, que determina explícitamente los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar la cesantía y la pensión de jubilación. El artículo 40 del Decreto Ley 720 de 1978 es aplicable a

los empleados de la Contraloría General de la República porque el artículo 17 del Decreto 929 de 1976, que establece el régimen de prestaciones sociales de dichos empleados expresamente dispone que en cuanto no se opongan al texto y finalidad de ese estatuto deben aplicarse a los empleados de la entidad el Decreto 3135 de 1968 y las normas que lo modifican y adicionan.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil siete (2007).

Radicación número: 73001-23-31-000-2004-01246-01(10296-05)

Actor: MARIA EUGENIA HINCAPIE DE LARA

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 29 de agosto de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por MARIA EUGENIA

HINCAPIE DE LARA, contra la Caja Nacional de Previsión Social. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad del acto ficto presunto negativo surgido del silencio de la administración frente a la petición de 4 de diciembre de 2002 presentada por la actora con el fin de obtener la reliquidación pensional, de la Resolución No. 4425 de 30 de julio de 2003 por medio de la cual se resolvió el

recurso de apelación y confirmó una resolución que no le correspondía a la demandante y “se declare de (sic) Resolución No. 5623 de 22 de septiembre de 2003, mediante la cual se adicionó la Resolución No. 4425 de 30 de julio de 2003 se aceptó la ocurrencia del silencio administrativo negativo, y se confirmó al Acto Ficto Presunto Negativo”. Como consecuencia de lo anterior solicitó condenar a la entidad demandada a reliquidarle la pensión de jubilación a partir del 1 de noviembre de 2001, en cuantía de $3.000.352.37 equivalente al 75% del promedio mensual de todos los factores salariales devengados, pagarle las diferencias que resulten entre lo pagado y lo que se debió pagar, los reajustes automáticos de ley y los ajustes de valor de que trata el artículo 178 del C.C.A., dándole cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículo 176 y 177 ibidem. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: La actora fue pensionada por Cajanal mediante Resolución No. 16558 de 2 de julio de 2002, en cuantía de $934.649.12 a partir del 1 de noviembre de 2001. El 4 de diciembre de 2002 solicitó la reliquidación de la pensión para lograr la inclusión de todos los factores salariales devengados pero la petición no fue resuelta. Contra el acto ficto presunto interpuso recurso de apelación que fue desatado a través de la Resolución No. 4425 de 30 de julio de 2003, confirmando la decisión. El acto anterior fue adicionado mediante la Resolución No. 5623 de 22 de

septiembre de 2003, en el sentido de declarar la existencia del silencio administrativo negativo y confirmar la decisión. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Decreto 929 de 1976, artículo 7; Decreto 1848 de 1969, Decreto 3135 de 1968, Ley 100 de 1993, artículo 36 y Decreto Reglamentario No. 1158 de 1994. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo del Tolima accedió a las súplicas de la demanda (fls. 106 a 115). Manifestó que el Régimen de Prestaciones Sociales de los funcionarios y empleados Contraloría General de la República es el contemplado en las leyes 6 de 1945 y 65 de 1946, en los Decretos 2567 de 1946, 929 de 1976 y 720 de 1978. Agregó que el artículo 7 del Decreto 929 de 1976 estableció un régimen especial de pensiones para las personas que laboren al servicio de la Contraloría por más de 10 años, situación en la que se encuentra la actora pues laboró para dicha entidad del 3 de noviembre de 1970 al 31 de octubre de 2001. Aclaró que si bien la Ley 62 de 1985 no es aplicable a las pensiones reconocidas con régimen especial por existir norma expresa que regula la forma como debe liquidarse si debe tenerse en cuenta para efectos del pago de los aportes que debe hacer el empleado. Concluyó que la entidad demandada debe reliquidar la pensión de la actora a partir del 1 de noviembre de 2001, fecha en que se hizo efectivo el derecho,

incluyendo todos los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios “precisando que si se trata de primas se dividirán en doceavas”. Sobre la suma adeudada la entidad podrá descontar lo adeudado por concepto de aportes. EL RECURSO La demandante interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído (fls. 120 a 123). Limita su inconformidad al hecho de que el A quo haya ordenado que las primas que se incluyan se dividan en doceavas, cuando la norma especial y la jurisprudencia establecen que debe incluirse la totalidad de los factores salariales devengados. Transcribió apartes de fallos proferidos por la Sección Segunda del Consejo de Estado en los que la pensión de jubilación de los empelados de la Contraloría General de la República se ha realizado en el total de los factores salariales devengados en los últimos seis meses sin dividir en doceavas o hacer proporciones, pues tal proceder desvirtuaría el régimen especial de dichos funcionarios. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema jurídico Debe la Sala determinar si la señora MARIA EUGENIA HINCAPIE DE LARA tiene derecho a que Cajanal le reliquide la pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios, en aplicación del régimen especial consagrado para los empleados de la Contraloría General de la República. Actos acusados Acto ficto presunto configurado por el silencio de la administración frente a la

petición de reliquidación de la pensión presentada el 4 de diciembre de 2002 (fl. 56). Resolución No. 4425 de 30 de julio de 2003, que al resolver el recurso de apelación interpuesto contra el acto ficto, “confirmó la decisión No. 16558 de 2 de julio de 2002, proferida por la Subdirección de Prestaciones Económicas” y ordenó continuar con el trámite (fl.6). Resolución No. 005623 de 22 de septiembre de 2003, por medio de la cual se adicionó y aclaró la decisión anterior en el sentido de declarar la configuración del silencio administrativo negativo y confirmó el acto ficto presunto (fl. 11). De lo probado en el proceso La actora prestó sus servicios a la Contraloría General de la República del 3 de noviembre de 1970 al 31 de octubre de 2001, fecha a partir de la cual le fue aceptada la renuncia del cargo de Profesional Universitario, Nivel Profesional, Grado 01, de la Gerencia Departamental del Tolima (fls. 16 y 32). A través de la Resolución No. 16558 de 2 de julio de 2002 (fl. 51), la Subdirección de Prestaciones Económicas de CAJANAL le reconoció a la actora una pensión mensual vitalicia por vejez en cuantía de $634.649.12, efectiva a partir del 1 de noviembre de 2001. Para la liquidación de la prestación tuvo en cuenta la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y la prima técnica devengadas durante los años 1994 a 2001.

Con las certificaciones de sueldo y factores salariales expedidas por la Contraloría General de la República quedó demostrado que durante el último semestre de servicios, comprendido entre el 1 de mayo y el 1 de noviembre de 2001, la actora devengó sueldo, bonificación especial, vacaciones y primas técnica, de servicios, de vacaciones y de navidad (fl.31). Análisis de la Sala El régimen de prestaciones sociales de los servidores de la Contraloría General de la República es el contemplado en las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, en los Decretos Leyes 2567 de 1946, 929 de 1976 y 720 de 1978 y en sus correspondientes reglamentaciones. El artículo 7 del Decreto Ley 929 de 1976, dispone: “Los funcionarios y empleados de la Contraloría General tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente a la Contraloría General de la República a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre”. La única previsión sobre factores salariales contemplada en el Decreto 929 de 1976 es la consignada en el artículo 9 que prescribe: “Para liquidar las pensiones de que trata este Decreto y las demás prestaciones establecidas o reconocidas por el presente Decreto, no se incluirán los viáticos que haya recibido el empleado o funcionario, a menos que ellos sean de carácter

permanente y se hayan recibido, durante un lapso continuo de seis meses o mayor.”. La Jurisdicción Contencioso Administrativa, en repetidas providencias ha concluido que resulta indiscutible que los servidores públicos de la Contraloría General de la República, por estar amparados por un régimen pensional que les es propio, no pueden estar supeditados a lo previsto en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 en cuanto a los factores pensionales, sino que los mismos se encuentran regulados en el artículo 7 del Decreto 929 de 1976 que determinó los requisitos fundamentales para obtener la pensión de jubilación de esos servidores (edad y tiempo de servicio) y con el 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre sin atención a que sobre los mismos se hubieran efectuado o no los aportes de Ley. A su vez el artículo 40 del Decreto Ley 720 de 1978, que contempla el régimen salarial especial de los servidores de la Contraloría General de República, preceptúa: “De otros factores de salario. Además de la asignación básica fijada por la Ley para los diferentes cargos y del valor del trabajo suplementario o del realizado en días de descanso obligatorio, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario: a) Los gastos de representación. b) La bonificación por servicios prestados. c) La prima técnica. d) La prima de servicio anual. e) Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión de servicio.” Teniendo en cuenta que según la citada norma constituyen factores de salario

todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios y enlista algunos de ellos, se debe acudir a lo preceptuado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma posterior de carácter general, que determina explícitamente los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar la cesantía y la pensión de jubilación, con el siguiente tenor literal: “De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; m) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del

art. 38 del decreto 3130 de 1968.”. La norma transcrita es aplicable a los empleados de la Contraloría General de la República porque el artículo 17 del Decreto 929 de 1976, que establece el régimen de prestaciones sociales de dichos empleados expresamente dispone que en cuanto no se opongan al texto y finalidad de ese estatuto deben aplicarse a los empleados de la entidad el Decreto 3135 de 1968 y las normas que lo modifican y adicionan. De conformidad con la certificación expedida por la Dirección de Gestión de Talento Humano de la Contraloría General de la República visible a folio 31, quedó acreditado que la actora, durante el último semestre de servicios comprendido entre el 1 de de mayo y el 1 de noviembre de 2001, devengó sueldo, bonificación especial, vacaciones y primas técnica, de vacaciones, servicio y navidad. Al comparar los factores incluidos en la reliquidación de la pensión de la actora con los devengados en el último semestre se observa que la entidad demandada omitió incluir las primas de servicios, vacaciones y navidad. Lo devengado por concepto de vacaciones no se incluirá dentro de la liquidación por no constituir factor salarial para efectos de la liquidación de la pensión. La actora alega que los factores como primas de vacaciones y navidad deben ser incluidas en su totalidad para efectos de liquidar la pensión y no como lo ordenó el Tribunal en forma proporcional al semestre. Sobre este punto dirá la Sala que es acertada la posición del Tribunal pues el mismo artículo 7 del Decreto 929 de 1976 determina que el monto pensional

equivale al 75% del valor de los salarios devengados durante el último semestre de servicios, es decir, que como las primas de navidad y vacaciones se causan anualmente su inclusión debe ser proporcional al tiempo que especifica la norma en cita1. Por las anteriores consideraciones la sentencia apelada que accedió a las súplicas de la demanda debe ser confirmada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, Ref. No. 3777-02 de 24 de julio de 2003, M.P. Dr. Tarsicio Cáceres Toro. Confírmase la sentencia de 29 de agosto de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por MARIA EUGENIA HINCAPIE DE LARA contra la Caja Nacional de Previsión Social.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL

TRIBUNAL DE ORIGEN.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PAEZ