CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-31-000-2004-01752-01(1583-06)-2007

RELIQUIDACION PENSION GRACIA - Procede por factores no incluidos / PENSION GRACIA - Factores de liquidación según lo devengado en el último año de servicio inmediatamente anterior al cumplimiento de los requisitos legales / PENSION GRACIA - Procedente reliquidación / RELIQUIDACION PENSION GRACIA - Debe efectuarse sobre los factores salariales devengados durante el año anterior a la fecha en que obtuvo el status pensional / DOCENTE - Factores de liquidación de pensión gracia La demandante estaba sometido a un régimen especial de pensiones, por ser beneficiaria de la “Pensión Gracia” que se otorgaba a docentes, de conformidad con la Ley 114 de 1913, que no obstante estar a cargo del Tesoro Nacional se causa sin estar afiliada a la Caja Nacional de Previsión Social, o sea, sin que se requiera de aportes a esta entidad. En consecuencia, la pensión de la actora no puede liquidarse con base en el valor de los aportes durante el último año de servicios, sino que su liquidación se hace con base en los factores salariales devengados por el educador durante el año anterior a la fecha en que se obtuvo el status pensional. Se precisa además que con la expedición de la Ley 62 de 1985 no se modificó el artículo 1º de la Ley 33 del mismo año, ya que dicha disposición sólo modificó el artículo 3º de esta ley. Así las cosas, Cajanal debía incluir en la liquidación de la pensión de la demandante, los factores salariales acreditados, de acuerdo con lo expuesto, ya que no resulta procedente su exclusión con base en las Leyes 33 y 62 de 1985. Como consta en el proceso, y lo precisa el Tribunal, no

se liquidaron en la cuantía de la pensión gracia de jubilación reconocida a la demandante los factores salariales devengados durante el último año de servicios anterior a la adquisición del status, por lo que en tal sentido la decisión del a quo debe confirmarse.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA-SUBSECCION "A"

Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA

Bogotá D.C., ocho (8) de marzo de dos mil siete (2007).

Radicación número: 73001-23-31-000-2004-01752-01(1583-06)

Actor: LUZ PERLA CRUZ GUZMAN Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL Conoce la Sala del recurso de apelación, interpuesto por la apoderada de la parte demandada, Caja Nacional de Previsión Social, contra la sentencia del 28 de marzo de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima.

ANTECEDENTES La parte actora, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda con el fin de obtener la nulidad de la Resolución N10678 de mayo 25 de 2004 (fl. 4-7). Como restablecimiento del derecho pidió que CAJANAL le reconozca y pague la reliquidación de la pensión gracia con la inclusión de todos los factores salariales que acreditó durante el año anterior a la causación del derecho, que se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y

178 del C.C.A. y que se condene en costas a la entidad demandada.

Fundamentos de hecho: A la señora Cruz Guzmán le fue reconocida pensión de jubilación mediante Resolución No. 34649 del 31 de diciembre de 2002, pero en la liquidación de dicha prestación no se tuvieron en cuenta todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior al cumplimiento del estatus pensional.

Señala que solicitó la reliquidación de la pensión mediante escrito presentado el 13 de Noviembre de 2003; siendo denegada por la Resolución acusada. LA PROVIDENCIA DEL TRIBUNAL Mediante la sentencia que se recurre el Tribunal Administrativo del Tolima declaró la nulidad del acto acusado y ordenó reliquidar la pensión con la inclusión de todo lo devengado por la actora durante el último año de servicio, con efectos fiscales a partir del 1° de enero del 2002. Luego de hacer un recuento sobre las normas que rigen la pensión gracia, concluyó que la pensión gracia debe liquidarse con base en el 75% del promedio mensual de salario devengado durante el último año de servicio, previsión que no fue tenida en cuenta para el reconocimiento del derecho. Señaló que la jurisprudencia ha indicado reiteradamente que la liquidación de la pensión gracia debe realizarse con todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el empleado como retribución de sus servicios, por lo que consideró que el acto acusado se encontraba afectado por la nulidad. EL RECURSO DE APELACION La apoderada de la parte demandada interpuso el recurso de apelación

contra la decisión del Tribunal afirmando que de acuerdo con lo establecido por el artículo 130 de la ley 100 de 1993, y su decreto reglamentario 1132 de junio de 1994, Cajanal no puede ser condenada a pagar la reliquidación solicitada teniendo en cuenta que a través de la primera norma citada se creó el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Central, como una cuenta de la Nación adscrita al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social-hoy de Protección Socialencargado de sustituir a la Caja Nacional de Previsión Social en lo relacionado con el pago de las pensiones. Por lo anteriormente expuesto considera que sólo puede reconocer y reliquidar la pensión en comento, pero no pagarla. Por último, discrepa de la decisión del a-quo en el sentido de incluir las doceavas partes de la prima de alimentación, vacaciones, navidad, de servicios etc., para efectos de reliquidar la pensión de jubilación gracia. CONSIDERACIONES La Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse en asuntos de naturaleza similar al que ahora conoce, cuyo criterio jurisprudencial allí expuesto resulta aplicable en el caso sub judice.1. Como es de conocimiento, la Ley 114 de 1913 otorga a los maestros de escuelas primarias oficiales que cumplan los requisitos establecidos en el artículo 4º de la misma, una pensión nacional por servicios prestados a los departamentos y a los municipios, siempre que comprueben “que no han recibido ni reciben actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional”. La cuantía de dicha pensión, de conformidad con el artículo 2º de la citada

ley, será la mitad del sueldo que hubiere devengado en los dos últimos años de servicios, y si se devengaron sueldos distintos, se tomará el promedio de éstos. La Ley 91 de 1989 consagró en el artículo 15 numeral 2º que la pensión de los docentes otorgada por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que la hubieren desarrollado o modificado, seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social según lo dispuesto en el Decreto 081 de 1976. El Decreto 081 de 1976 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social asumir las funciones que cumplía la Sección de Pensiones de la Dirección General de Presupuesto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, referida al personal que adquirió o adquiera el derecho pensional al servicio del magisterio de primaria. 1 Véase las sentencias del 11 de octubre de 1994, expediente No. 7639, actor: José Dolcey Zúñiga Varela, Consejero Ponente: doctor Carlos Arturo Orjuela Góngora; 28 de septiembre de 1995, expediente No. 10602, actora: Cármen Gutiérrez de Escobar, Consejera Ponente: doctora Dolly Pedraza de Arenas; 12 de agosto de 1999, expediente No. 14078, actora: Elsa Emma Buitrago de Pabón y expediente No. 87-98, actor: Araminta Clavijo de Cañón, Consejero Ponente: doctor Nicolás Pájaro Peñaranda

La Ley 4ª de 1966 estableció en el artículo 4º que a partir de la vigencia de dicha ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho público, se liquidarán y pagarán tomando como base el 75% del promedio mensual de salarios durante el último año de servicios. Dicha ley fue reglamentada por el Decreto 1743 de 1966, que en su artículo 5º, señaló: “A partir del 23 de abril de 1.960 inclusive, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, serán liquidadas y pagadas tomando como base el 75% del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios, previa la demostración de su retiro definitivo del servicio público”. La normativa anterior consagró el concepto de salario para efectos de la liquidación de las pensiones de jubilación o invalidez a que tienen derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho público. De otra parte, la Ley 5ª de 1969 dispuso en su artículo 2º que “se entiende por asignación actual el promedio de todo lo devengado por un trabajador en servicio activo a título de salario o retribución de servicios...”. La Ley 33 de 1985 conservó el quantum del valor pensional en el 75%, modificándose la edad para otorgar las pensiones generales y los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación, ya que se ordenó que el monto del 75% de la asignación se calcula sobre “el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios”. Sin embargo, esta normativa exceptuó

expresamente en su artículo 1º, aquellos empleados que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. El artículo 1º de la Ley 33 de 1985 dispone: “…No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquéllos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.”. En el caso sub lite, la demandante estaba sometido a un régimen especial de pensiones, por ser beneficiaria de la “Pensión Gracia” que se otorgaba a docentes, de conformidad con la Ley 114 de 1913, que no obstante estar a cargo del Tesoro Nacional se causa sin estar afiliada a la Caja Nacional de Previsión Social, o sea, sin que se requiera de aportes a esta entidad. En consecuencia, la pensión de la actora no puede liquidarse con base en el valor de los aportes durante el último año de servicios, sino que su liquidación se hace con base en los factores salariales devengados por el educador durante el año anterior a la fecha en que se obtuvo el status pensional. Se precisa además que con la expedición de la Ley 62 de 1985 no se modificó el artículo 1º de la Ley 33 del mismo año, ya que dicha disposición sólo modificó el artículo 3º de esta ley. Así las cosas, Cajanal debía incluir en la liquidación de la pensión de la demandante, los factores salariales acreditados, de acuerdo con lo expuesto, ya que no resulta procedente su exclusión con base en las Leyes 33 y 62 de 1985. Como consta en el proceso, y lo precisa el Tribunal, no se liquidaron en la

cuantía de la pensión gracia de jubilación reconocida a la demandante los factores salariales devengados durante el último año de servicios anterior a la adquisición del status, por lo que en tal sentido la decisión del a quo debe confirmarse. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia proferida el veintiocho (28) de marzo de dos mil seis (2006) por el Tribunal Administrativo del Tolima en el proceso promovido por la señora LUZ PERLA CRUZ GUZMAN Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA JAIME MORENO GARCIA

ANA MARGARITA OLAYA FORERO