CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-31-000-2004-01899-01(238-06)-2006

PENSION DE JUBILACION EN LA RAMA JUDICIAL – Régimen especial / SALARIO – Factores para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial Con anterioridad a la ley 100 de 1993, en materia de pensiones de jubilación regía la ley 33 de 1985, la cual en el artículo primero señaló la regla general para acceder a la pensión de jubilación aplicable a todos los empleados oficiales y en el inciso segundo la misma disposición prescribió que no quedaban sujetos a la regla general en ella establecida los empleados oficiales que trabajaran en actividades que por su naturaleza justificaran la excepción, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. A los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional los gobernaba un régimen especial de pensiones, el previsto en el Decreto 546 de 1971 “por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionario y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público.” La especialidad del régimen se traduce en que la pensión se liquida con el 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios, siempre y cuando el funcionario cumpla por lo menos diez (10) años de labores en las citadas entidades. El concepto asignación o salario para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial a quienes los cobijan las previsiones del Decreto Ley 546 de 1971, lo constituyen los factores consignados en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978, en los términos que lo precisó el juzgador de primera instancia. El mencionado Decreto 717 de 1978 en el artículo

12, señala algunos factores de salario, no obstante debe tenerse en cuenta que señala una regla general: además de la asignación mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de sus servicios. PENSION DE JUBILACION EN LA RAMA JUDICIAL – Pago por la Caja Nacional de Previsión Social Si bien es cierto que el artículo 130 de la Ley 100 de 1993, creó el Fondo de Pensiones Públicas de nivel nacional, como una cuenta de la Nación adscrita al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (hoy de la Protección Social), para que sustituya a Cajanal en el pago de pensiones, no resulta aceptable el planteamiento expuesto consistente en que la Caja Nacional de Previsión Social no puede ser condenada a pagar la reliquidación solicitada, si fue Cajanal la que expidió el acto acusado y con ella se surtió el proceso. Aun cuando el inciso cuarto del artículo 130 de la Ley 100 de 1993 dispuso que a partir de 1995, todas las obligaciones por concepto de pensiones de vejez, de invalidez y sobrevivientes, reconocidas por la Caja Nacional de Previsión, serían pagadas por el Fondo de Pensiones Públicas, mientras Cajanal no desaparezca, sigue respondiendo por sus actos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponenmte: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C., diciembre siete (7) de dos mil seis (2006).

Radicación número: 73001-23-31-000-2004-01899-01(238-06)

Actor: JULIO CESAR ARIAS OTAVO

Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 21 de noviembre de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima.

A N T E C E D E N T E S JULIO CÉSAR ARIAS OTAVO, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo demandó del Tribunal Administrativo del Tolima, la nulidad de la Resolución No. 2649 del 15 de mayo de 2003, mediante la cual le reconoció la reliquidación de la pensión de jubilación, sin tener en cuenta algunos factores salariales devengados. Como consecuencia de la nulidad, solicita el correspondiente restablecimiento del derecho. Los hechos en que fundamenta su petición, son los siguientes: Como funcionario de la Fiscalía General de la Nación, el actor fue pensionado por la Caja Nacional de Previsión Social, mediante la Resolución No. 7582 del 29 de marzo de 2001. Dicha Entidad, le reconoció su pensión especial de jubilación, mediante la Resolución No. 2649 del 15 de mayo de 2003, sin tomarle en cuenta todos los factores salariales, devengados en el último año del servicio. L A S E N T E N C I A A P E L A D A El Tribunal Administrativo del Tolima mediante la sentencia objeto del recurso de apelación accedió a las súplicas de la demanda con fundamento en las razones

que a continuación se resumen: El actor, laboró para la Rama Judicial entre el 1º de febrero de 1968 y el 30 de junio de 1992 e igualmente para la Fiscalía General de la Nación, es decir, que laboró por más de 30 años en la Rama Judicial. Así las cosas, la jurisdicción ha señalado que es indiscutible que los empleados de la Rama Jurisdiccional y el Ministerio Público, están sometidos al Decreto 546 de 1971 cuando cumplen sus exigencias y se encuentran amparados por ese régimen pensional especial, así que en esta materia no son aplicables las disposiciones de tipo general, como pueden ser las del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, salvo en vacíos compatibles con su régimen. En consecuencia, la pensión del actor, ha debido ser liquidada bajo el régimen especial. En el presente caso, al reliquidar la pensión sólo se le tuvo en cuenta la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, es decir, se dejaron de lado, factores tales como la prima de alimentación, de navidad, vacacional y demás emolumentos. R A Z O N E S D E L A A P E L A C I Ó N En memorial visible a folios 192 y siguientes, obra la sustentación del recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la entidad demandada, de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes: La Resolución enjuiciada, con la que CAJANAL liquidó la pensión en el presente caso, tuvo en cuenta todos los factores sobre los cuales se aportó a la entidad de previsión. El Decreto 546 de 1971, donde se establecen las prestaciones sociales de los

funcionarios y empleados de la Rama Judicial, no indica claramente los factores que constituyen ingreso base de liquidación, por lo cual la propia entidad descuenta el porcentaje que prevé la Ley sobre la asignación básica, la bonificación por servicios y la prima técnica en algunos casos, obligando a Cajanal a incluir estos conceptos al calcular la mesada. Las normas siempre han ligado los factores para aportes a cotizaciones y los factores liquidables para la jubilación, es decir, que son los mismos emolumentos para tener en cuenta en uno y otro procedimiento. El Decreto 546 de 1971, prevé un régimen especial en cuanto a la edad de jubilación y que se liquide con el sueldo más elevado devengado en el último año, pero no los excepcionales respecto de los factores salariales a incluir al calcular la pensión. De otro lado, señala que la Caja Nacional de Previsión Social, de acuerdo con lo establecido por el artículo 130 de la Ley 100 de 1993, no puede ser condenada a pagar la reliquidación solicitada, teniendo en cuenta que a través de la primera norma citada se crea el fondo de pensiones públicas del nivel central, como una cuenta de la Nación adscrita al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social hoy de Protección Social, encargado de sustituir a la Caja Nacional de Previsión Social en lo relacionado con el pago de las pensiones. Por su parte, el artículo 2º del Decreto 1132 del 1º de junio de 1994, señala como funciones del Fondo, las de sustituir a la Caja en lo relacionado con el pago de las pensiones al momento de asumir el Fondo su pago y la de sustituir a la entidad, en

lo relacionado con el pago de pensiones por reconocer, es decir, aquellas en las cuales se han reunido los requisitos para obtener el derecho. En consecuencia, la Caja no es responsable sino por la reliquidación de la pensión correspondiente y el pago será por cuenta del fondo creado por la Ley para el efecto. Para resolver, se C O N S I D E R A No es objeto de discusión que JULIO CÉSAR ARIAS OTAVO demostró haber prestado sus servicios al Estado, por tiempo superior a 30 años en la Rama Judicial. Tampoco se discute en el proceso que al actor lo amparaba el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, es decir, que su pensión de jubilación se regulaba por la normatividad anterior a dicha ley. Con anterioridad a la ley 100 de 1993, en materia de pensiones de jubilación regía la ley 33 de 1985, la cual en el artículo primero señaló la regla general para acceder a la pensión de jubilación aplicable a todos los empleados oficiales y en el inciso segundo la misma disposición prescribió que no quedaban sujetos a la regla general en ella establecida los empleados oficiales que trabajaran en actividades que por su naturaleza justificaran la excepción, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. A los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional los gobernaba un régimen especial de pensiones, el previsto en el Decreto 546 de 1971 “por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionario y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público.”, el cual en el

artículo 6, dispone: Art. 6º.- Los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad si son hombres, y de 50 si son mujeres, y cumplir veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales por lo menos diez (10) lo hayan sido exclusivamente en la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio, en las actividades citadas ... La especialidad del régimen se traduce en que la pensión se liquida con el 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios, siempre y cuando el funcionario cumpla por lo menos diez (10) años de labores en las citadas entidades, aspectos que en este proceso no se discuten. En reiterados pronunciamientos la Sala ha expresado que el concepto asignación o salario para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial a quienes los cobijan las previsiones del Decreto Ley 546 de 1971, lo constituyen los factores consignados en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978, en los términos que lo precisó el juzgador de primera instancia. El mencionado Decreto 717 de 1978 en el artículo 12, señala algunos factores de salario, no obstante debe tenerse en cuenta que señala una regla general: además de la asignación mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el

funcionario o empleado como retribución de sus servicios. Por las anteriores razones, no resultan de recibo las argumentaciones de la entidad recurrente, en cuanto señala que para establecer la base de liquidación de la pensión de jubilación del demandante, debe acudirse a las disposiciones contempladas en las leyes 33 y 62 de 1985, pues de aceptar tal argumentación, se desvirtuaría la especialidad del régimen. La Sala comparte la decisión de primera instancia en cuanto el Tribunal Administrativo del Tolima declaró la nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social reliquidar la pensión de jubilación al demandante, tomando como base el 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado durante el último año de servicio, en la cual se le incluyan todas las sumas que habitual y periódicamente recibió como retribución de sus servicios. En cuanto a la segunda razón de inconformidad expuesta por la entidad de previsión demandada, que hace consistir en que la Caja Nacional de Previsión Social no puede ser condenada a pagar la reliquidación solicitada, habida consideración de que la Ley 100 de 1993, artículo 130, creó el Fondo de Pensiones Públicas, encargado, entre otras atribuciones de sustituir a la Caja Nacional de Previsión Social en lo relacionado con el pago de pensiones, se observa: En el presente asunto se impugna la Resolución No. 002649 del 15 de mayo de 2003, en cuanto no incluyó todos los factores para la reliquidación de la pensión. Se indicó como demandada a la Caja Nacional de Previsión Social, a quien se

notificó personalmente del auto admisorio de la demanda y se surtió el proceso. En esas condiciones, si bien es cierto que el artículo 130 de la Ley 100 de 1993, creó el Fondo de Pensiones Públicas de nivel nacional, como una cuenta de la Nación adscrita al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (hoy de la Protección Social), para que sustituya a Cajanal en el pago de pensiones, no resulta aceptable el planteamiento expuesto, si fue Cajanal la que expidió el acto acusado y con ella se surtió el proceso. Aun cuando el inciso cuarto del artículo 130 de la Ley 100 de 1993 dispuso que a partir de 1995, todas las obligaciones por concepto de pensiones de vejez, de invalidez y sobrevivientes, reconocidas por la Caja Nacional de Previsión, serían pagadas por el Fondo de Pensiones Públicas, mientras Cajanal no desaparezca, sigue respondiendo por sus actos. Por las razones que anteceden se confirmará la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección “B”, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia de 21 de noviembre de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, por medio de la cual declaró la nulidad de los actos acusados y ordenó efectuar una nueva liquidación de la pensión de jubilación a

JULIO CÉSAR ARIAS OTAVO.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE el

expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

JESÚS M. LEMOS BUSTAMANTE ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ