CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-31-000-2004-01988-01(8958-05)-2006

PRIMA DE ACTUALIZACION – Introduce una modificación en las asignaciones de actividad computable a su vez para la asignación de retiro / PRINCIPIO DE OSCILACION – Implica que las variaciones en las asignaciones de actividad se reflejan en las asignaciones y pensiones ya reconocidas / PERSONAL RETIRADO EN LA POLICIA NACIONAL - También debe gozar de la inclusión de la prima de actualización en las asignaciones en servicio activo y de retiro En asuntos de naturaleza similar, se ha concluido que la prima de actualización prevista en las normas a que se ha venido haciendo referencia, introduce una modificación gradual a las asignaciones de actividad que es computable para el reconocimiento de la asignación de retiro y pensión, no sólo para quienes la devengan en servicio activo, sino también para el personal retirado, en tanto por el sistema de oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones consagrado en el artículo 110 del Decreto 1213 de 1990, las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad se deben reflejar en las asignaciones y pensiones ya reconocidas. Una conclusión diferente, violaría el artículo 13 de la C.P., pues no hay razón para que la prima se tenga en cuenta para liquidar asignaciones de retiro y pensiones de los servidores que la gozaron en servicio activo y se desconociera para el personal retirado, cuando la oscilación de estas prestaciones obliga a nivelarlas con las variaciones que se dispongan en las asignaciones de actividad. TERMINACION DE PRESCRIPCION LABORAL – En el caso de la inclusión de la prima de actualización es de 4 años / ASIGNACION DE RETIRO – Su reliquidación con la prima de actualización tiene término de prescripción / PRIMA DE

ACTUALIZACION – Para solicitar su inclusión en la asignación de retiro, tenia un término de prescripción / PRESCRIPCION PARA RELIQUIDACION DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO – Es de 4 años conforme al Decreto 1213 de 1990 Ahora bien, la Sala ha sostenido en relación con el fenómeno prescriptivo, que éste solamente opera cuando concurran todas las exigencias legales, entre ellas, que sea evidente la exigibilidad frente a la cual se observe inactividad injustificada del interesado o titular del derecho, en lograr su cumplimiento. En casos como el presente, obran tales presupuestos, pues la exigibilidad tuvo lugar con plena certeza a partir de la expedición de las sentencias a que se ha venido haciendo referencia. A partir de ese momento, el demandante contaba con el término de cuatro (4) años para deprecar el reconocimiento de la reliquidación de la asignación de retiro con el factor prima de actualización y sucedió que la solicitud se entabló por fuera de este lapso. Si bien es cierto el reconocimiento de la reliquidación de la asignación de retiro con la incorporación del factor prima de actualización tiene asidero en normas que surgieron al amparo de la Ley 4ª de 1992, dicha acreencia laboral por la circunstancia de no preverse expresamente en los decretos que la contemplaron no quiere decir que ostente carácter imprescriptible, dado que la regla general es que todos los derechos laborales, por razones de seguridad jurídica estén sujetos a la prescripción y la excepción es que no queden afectados por este fenómeno. Conforme a lo anterior, haciendo uso de la analogía es dable acudir a la regla

prescriptiva que se contempla en el artículo 113 del Decreto 1213 de 1990, toda vez que la postura de la parte actora implicaría admitir que todos los derechos surgidos al amparo de la Ley 4ª de 1992 serían imprescriptibles, aserto que no es de recibo dado que solamente los derechos laborales de tracto sucesivo de orden vitalicio, salvo excepciones legales, quedan amparados por esta prerrogativa. Respecto de esta clase de derechos, prescriben las mesadas no reclamadas en los términos preclusivos establecidos para el efecto, pero el derecho en sí no se extingue y se hace exigible en cualquier momento. Estas circunstancias no pueden predicarse de la reliquidación de la asignación de retiro con la incorporación del factor prima de actualización, dado que ésta fue contemplada para un período específico vale decir por los años 1993 a 1995 toda vez que a partir del 1º de enero de 1996, se estableció la escala salarial porcentual única para las fuerzas militares y policía por medio del Decreto Nro. 107 del 15 de enero de 1996.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”

CONSEJERO PONENTE: DR. ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO.-

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil seis (2006)

Radicación Numero: 73001-23-31-000-2004-01988-01(8958-2005)

Demandante: LUIS ROSENDO POSADA GUZMAN

Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL

Autoridades Nacionales Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, de fecha 21 de junio de 2005 mediante la cual se declaró probada la excepción de prescripción cuatrienal del derecho propuesta por la apoderada de la entidad demandada y se denegaron las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES LUIS ROSENDO POSADA GUZMAN acude a la jurisdicción en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y solicita se declare la nulidad del Oficio No. 2240 del 19 de marzo de 2004 proferida por la CAJA DE SUELDOS DE

RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL.

Como consecuencia de la anterior declaración, solicita a título de restablecimiento del derecho el pago de la prima de actualización junto con la indexación, los intereses y perjuicios desde cuando debió pagarse la citada prima hasta cuando se efectúe su pago, así como el reajuste de la asignación de retiro tal y como lo establecen los los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de de 1995. Los Decretos Nros. 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, expedidos por el Gobierno Nacional, fijaron para cada uno de tales años los sueldos básicos del personal militar y de policía y desconocieron los criterios establecidos por la Ley 4ª de 1992, toda vez que determinaron que la citada prima de actualización sería solamente para el personal en se cio activo excluyendo contra la ley al personal en

uso de retiro. El Consejo de Estado declaró nulidad de las expresiones “QUE LA DEVENGUE EN SERVICIO ACTIVO” y “RECONOCIMIENTO DE” quedando de esta forma reconocido el derecho a la prima para todo el personal de la Fuerza Pública sea que estén en servicio activo o en uso de buen retiro. La CAJA DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL a través del Oficio No. 2240 del 19 de marzo de 2004, negó el derecho a la prima actualización pretendiendo desconocer los derechos del demandante, invocando una posible prescripción y señalando que este derecho tiene carácter temporal, entre el 1 de enero de 1992 y el 31 de diciembre de 1995, habida cuenta que a partir del 1° de enero de 1996, mediante el Decreto 107 de 1996, fue nivelado el salario de los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional. Advierte que el reconocimiento de la prima de actualización para el personal retirado surgió con la sentencia proferida por el Consejo de Estado de fecha 21 de febrero de 2003, que varió la jurisprudencia acogiendo las pretensiones de la demanda para el personal referido con antelación al 31 de diciembre de 1991, por considerar que existía discriminación salarial. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Tolima mediante providencia de fecha 21 de junio de 2005, declaró probada la excepción de prescripción cuatrienal del derecho propuesta por la apoderada de la entidad demandada. En sustento de la decisión, se afirma que mediante sentencias del 14 de agosto y del 6 de noviembre de 1997, se hizo extensivo el derecho del personal en retiro a

obtener la prima de actualización, pero como quiera que el reajuste de la asignación de retiro en sede administrativa se solicitó el 24 de febrero de 2004, no se ordenó el pago teniendo en cuenta la prescripción cuatrienal normada en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990. Se fundamenta la decisión en los decretos 1212 y 1213 de 1990, que establecieron la prescripción cuatrienal del derecho el cual transcurrió en el presente asunto teniendo en cuenta la fecha de presentación de la solicitud. Según jurisprudencia del Consejo de Estado, el derecho a reclamar la prima de actualización surgió desde la fecha de ejecutoria de las sentencias que declararon la nulidad de las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “ reconocimiento de”, contenidas en los decretos que la crearon, por lo tanto, sería el 6 de noviembre de 1997, la fecha desde la cual se contabiliza el término de prescripción. Las prestaciones sociales reciben tratamiento especial en cuanto al término de reclamación del derecho, el cual es imprescriptible, sin embargo, las acciones que emanan de los derechos prestacionales si prescriben, término que para el caso de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional, es de cuatro años. Respecto al reconocimiento de la prima de actualización en la asignación de retiro a partir del 1° de enero de 1996, se advierte que a partir de la expedición de los Decretos 107 de 1996, 122 de 1997 y 058 de 1998, se fijaron los sueldos básicos para el personal de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional, para las vigencias de

1996 y 1998, eliminando a partir del 1 de enero de 1996, la prima de actualización como partida integrante de la asignación de retiro. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN La parte actora refiere en oposición a la decisión del Tribunal Administrativo del Tolima que debe primar el derecho sustancial que abriga sus derechos e intereses. Debe rescatarse los términos y de esta forma no opera la prescripción del derecho adquirido por expresa disposición legal y constitucional. Señala que la prescripción no opera porque “ los demandantes instauraron la petición de reclamación de sus derecho cuando se le informo que había sido extensivo ese derecho sin ninguna clase de discriminación”. Para resolver, se CONSIDERA LUIS ROSENDO POSADA GUZMAN demando del Tribunal Administrativo del Tolima la nulidad del Oficio No. 2240 del 19 de julio de 2004, expedido por el Director de la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL mediante el cual se denegó el reajuste de la asignación de retiro con las primas de actualización. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado y a título de restablecimiento del derecho, pretende se condene a la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL a reajustar su asignación de retiro, con la inclusión de la prima de actualización establecida en los Decretos 335 de 1992, 28 del Decreto 25 de 1993, 28 del Decreto 64 de 1994 y 29 del Decreto 133 de 1995, a partir del 1º de enero de 1992, fecha en la que comenzó a regir dicha prima y hasta

cuando estuvo vigente. Sea lo primero referir, que la Sala confirmará la sentencia apelada en cuanto declaró la prescripción del derecho y para el efecto, se harán las siguientes consideraciones: En asuntos de naturaleza similar, se ha concluido que la prima de actualización prevista en las normas a que se ha venido haciendo referencia, introduce una modificación gradual a las asignaciones de actividad que es computable para el reconocimiento de la asignación de retiro y pensión, no sólo para quienes la devengan en servicio activo, sino también para el personal retirado, en tanto por el sistema de oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones consagrado en el artículo 110 del Decreto 1213 de 1990, las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad se deben reflejar en las asignaciones y pensiones ya reconocidas. Una conclusión diferente, violaría el artículo 13 de la C.P., pues no hay razón para que la prima se tenga en cuenta para liquidar asignaciones de retiro y pensiones de los servidores que la gozaron en servicio activo y se desconociera para el personal retirado, cuando la oscilación de estas prestaciones obliga a nivelarlas con las variaciones que se dispongan en las asignaciones de actividad. Ahora bien, la Sala ha sostenido en relación con el fenómeno prescriptivo, que éste solamente opera cuando concurran todas las exigencias legales, entre ellas, que sea evidente la exigibilidad frente a la cual se observe inactividad injustificada del interesado o titular del derecho, en lograr su cumplimiento. En casos como el presente, obran tales presupuestos, pues la exigibilidad tuvo lugar con plena certeza a partir de la expedición de las sentencias a que se ha venido

haciendo referencia. A partir de ese momento, el demandante contaba con el término de cuatro (4) años para deprecar el reconocimiento de la reliquidación de la asignación de retiro con el factor prima de actualización y sucedió que la solicitud se entabló por fuera de este lapso. En efecto, para resolver el sub-júdice, necesario es acudir al término prescriptivo que se contempla en el artículo 113 del Decreto 1213 de 1990, norma que contempla la prescripción especial de las acreencias laborales de un sector específico de servidores públicos, como son las que perciban los miembros de la Fuerza Pública. Si bien es cierto el reconocimiento de la reliquidación de la asignación de retiro con la incorporación del factor prima de actualización tiene asidero en normas que surgieron al amparo de la Ley 4ª de 1992, dicha acreencia laboral por la circunstancia de no preverse expresamente en los decretos que la contemplaron no quiere decir que ostente carácter imprescriptible, dado que la regla general es que todos los derechos laborales, por razones de seguridad jurídica estén sujetos a la prescripción y la excepción es que no queden afectados por este fenómeno. Conforme a lo anterior, haciendo uso de la analogía es dable acudir a la regla prescriptiva que se contempla en el artículo 113 del Decreto 1213 de 1990, toda vez que la postura de la parte actora implicaría admitir que todos los derechos surgidos al amparo de la Ley 4ª de 1992 serían imprescriptibles, aserto que no es de recibo dado que solamente los derechos laborales de tracto sucesivo de orden vitalicio,

salvo excepciones legales, quedan amparados por esta prerrogativa. Respecto de esta clase de derechos, prescriben las mesadas no reclamadas en los términos preclusivos establecidos para el efecto, pero el derecho en sí no se extingue y se hace exigible en cualquier momento. Estas circunstancias no pueden predicarse de la reliquidación de la asignación de retiro con la incorporación del factor prima de actualización, dado que ésta fue contemplada para un período específico vale decir por los años 1993 a 1995 toda vez que a partir del 1º de enero de 1996, se estableció la escala salarial porcentual única para las fuerzas militares y policía por medio del Decreto Nro. 107 del 15 de enero de 1996. Siendo así, los derechos laborales prescribieron el 14 de agosto de 2001, es decir cuatro (4) años después de que se profirió la sentencia de fecha 15 de agosto de 1997, incluso es dable afirmar que prescribieron el 6 de noviembre de 2001 con la expedición de la sentencia de fecha 6 de noviembre de 1997 y en consecuencia, como la petición de reconocimiento se formuló el 24 de febrero de 2004, para dicho momento se había configurado el fenómeno prescriptivo. Con fundamento en las razones antecedentes, se confirmará la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia de fecha 21 de junio de 2005 proferida por el Tribunal

Administrativo del Tolima mediante la cual se declaró probada la excepción de prescripción cuatrienal del derecho propuesta por la apoderada de la entidad demandada en el proceso promovido por LUIS ROSENDO POSADA GUZMAN. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Discutida y aprobada en sesión celebrada el día treinta y uno (31) de agosto de dos mil seis (2006).

JESÚS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

EDELMIRA PAVA CORTES

Secretaria