CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-31-000-2005-00218-01(2038-06)-2007

PENSION GRACIA – Normatividad. Liquidación / PENSION GRACIA – No puede liquidarse con base en el valor de los aportes durante el último año de servicios / PENSION GRACIA – Se liquida con el promedio del 75 por ciento de los salarios devengados en el último año de servicios La Ley 114 de 1913 consagró en favor de los Maestros de Escuelas Primarias Oficiales el derecho a devengar una pensión vitalicia de jubilación, previo cumplimiento de los requisitos señalados en la misma. Según el artículo 1º de la ley, la cuantía de la prestación será de la mitad del sueldo que hubiere devengado el empleado en los dos últimos años de servicio. La Ley aludida fue reglamentada por el Decreto 1743 de 1966, cuyo artículo 5º dispuso que las pensiones serían liquidadas tomando como base el 75% del promedio mensual de los salarios devengados durante el último año de servicios. Como en otras oportunidades lo ha precisado la Sala, la pensión gracia no puede liquidarse con base en el valor de los aportes durante el último año de servicios, como lo prescribe el inciso 1º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, toda vez que esta pensión, a pesar de estar a cargo del Tesoro Nacional, está sujeta a un régimen especial que no requiere afiliación del beneficiario a la Caja Nacional de Previsión Social ni hacer aportes para el efecto. Siguiendo tales directrices jurisprudenciales, la entidad demandada incluyó para liquidar la pensión gracia el sueldo, el sobre sueldo y la prima de navidad porque, conforme al artículo 5º del Decreto 1743 de 1966, la cuantía de la pensión gracia a

que tienen derecho algunos educadores se liquida con el promedio del 75% de los salarios devengados en el último año de servicios anterior a aquel en que adquirió el status pensional, entendiendo como salario la totalidad de los ingresos que recibe el trabajador por sus servicios, como se declaró en la sentencia del 9 de abril de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima que anuló los actos administrativos que le negaron el reconocimiento y pago de la pensión gracia reclamada. PENSION GRACIA – Se reliquida teniendo en cuenta los factores devengados durante el año anterior a la adquisición del status pensional No es viable la reliquidación de la pensión gracia, a la fecha del retiro, porque los factores devengados en el año anterior al retiro del servicio, que se tienen en cuenta para efectos de la liquidación de la pensión ordinaria, no pueden valorarse para la liquidación de la pensión gracia, dado que ésta, como su nombre lo indica, por ser especial y tener reglamentación propia, debe regirse por el tratamiento que le dio el legislador. Aunque, como concesión especial, la ley permitió a los docentes gozar de la pensión gracia, que queda definitivamente consolidada a la fecha de su causación, y, simultáneamente, continuar laborando y percibiendo el salario correspondiente y, de la misma manera, el artículo 5 del Decreto 224 de 1972 consagró que no será incompatible el ejercicio de la docencia con el goce de la pensión de jubilación, siempre y cuando el docente esté mental y físicamente apto, la Ley 71 de 1988, artículo 9, que estableció la reliquidación de la pensión, tomó como

base el promedio de los salarios del último año de salarios sobre los cuales se haya aportado al ente de previsión social y como la pensión gracia se rige por normas especiales, no está sujeta a aportes, por lo que no le es aplicable este precepto. En conclusión, el derecho al disfrute de la pensión gracia se adquiere a partir de la fecha del cumplimiento de los requisitos señalados en las normas especiales, momento a partir del cual entra al haber de la persona y, por ende, el derecho queda consolidado desde ese instante, lo que hace imposible tener en cuenta factores devengados posteriormente, cuando el derecho ya está consolidado. La pensión gracia es especial, constituye una dádiva del Estado y, como ya se indicó, se rige por una normatividad especial, razón por la cual la entidad demandada no puede reliquidarla a la fecha del retiro sino al momento de su causación, con los factores devengados durante ese último año.

Nota de Relatoría: En relación con la liquidación de la pensión gracia, se cita la sentencia de 11 de octubre de 1994, dictada en el proceso No. 7639, Magistrado

Ponente: Dr. Carlos Orjuela Góngora.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., quince (15) de marzo de dos mil siete (2007).- Radicación número: 73001-23-31-000-2005-00218-01(2038-06)

Actor: JOSE ISIDRO TORO RUIZ

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL AUTORIDADES NACIONALES.- Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de 29 de agosto de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Tolima, que denegó las súplicas de la demanda incoada por JOSE ISIDRO TORO RUIZ contra

la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de las Resoluciones Nos. 20180 de 30 de septiembre de 2004, proferida por la Gerencia General de Cajanal, que negó la reliquidación de la pensión gracia al actor, y 11097 de 28 de diciembre de 2004, que desató negativamente el recurso de apelación interpuesto contra el proveído anterior. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a Cajanal a reliquidarle la pensión gracia en cuantía de $1.246.236, efectiva a partir del 6 de agosto de 1994, cuando adquirió su status pensional, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el año anterior a esta fecha, pagándole las diferencias entre lo que ordene la sentencia y lo efectivamente pagado por Cajanal por concepto de mesadas pensionales, con los respectivos reajustes legales hasta el momento en que sea incluido en la nómina de pensionados con el nuevo valor; dar cumplimiento al fallo conforme a los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. y condenar en costas a la entidad demandada conforme al artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: Mediante la Resolución No. 9047 de 22 de julio de 1999, la Subdirección de Prestaciones Económicas de Cajanal le reconoció la pensión de jubilación gracia al actor por reunir los requisitos exigidos en la Ley, en cuantía de $364.723.58, efectiva a partir del 6 de agosto de 1994, pero sin tener en cuenta todos los factores salariales devengados el año anterior al cumplimiento del status pensional. El actor solicitó la reliquidación de su pensión gracia para que se le incluyeran los sueldos y las primas de navidad y vacaciones como factores salariales, por pertenecer a un régimen especial y, por lo tanto, no estar sujeto a lo establecido en las leyes 33 y 62 de 1985. Cajanal, a través de la resolución No. 20180 de 30 de septiembre de 2004, negó la solicitud de revisión y reliquidación de la pensión gracia, por lo cual el actor interpuso los recursos de reposición y apelación, que fueron resueltos por el Jefe de Asuntos de la Oficina Asesora Jurídica de Prestaciones Económicas de Cajanal mediante la Resolución No. 11097 de 28 de diciembre de 2004, que confirmó la resolución recurrida y declaró agotada la vía Gubernativa. NORMAS VIOLADAS Artículos 1, 2, 6, 13, 23, 48 y 53 de la Carta Política; artículos 2, 3 y 6 del Código Contencioso Administrativo; artículo 10 del Código Civil; Ley 57 de 1887; Ley 4ª de 1966; Decreto Reglamentario 1743 de 1966; artículo 42 del Decreto 1042 de 1978

y artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo del Tolima negó las súplicas de la demanda (fls. 86 a 95). Rechazó las excepciones propuestas por la entidad demandada de falta de integración del litis consorcio y de inepta demanda por indebido agotamiento de la vía gubernativa. Estimó que la controversia del asunto se concreta en precisar si la pensión gracia, una vez decretada y estando en curso su pago, se debe reajustar teniendo en cuenta el último salario que recibió el beneficiario durante el año anterior al retiro del servicio. La pensión gracia, regulada por las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y 91 de 1989, es para los maestros que hayan laborado 20 años y cumplido 50 años de edad y que presten sus servicios en entidades territoriales o nacionalizadas. No está sujeta a las normas de la pensión ordinaria de jubilación. La reliquidación de la pensión gracia es posible con el cómputo de los factores devengados durante el año anterior al cumplimiento de los requisitos pero, contrario sensu, no es viable su actualización con la inclusión de factores salariales devengados durante el año anterior al retiro definitivo de la docencia, tal como lo establece el Consejo de Estado en fallo de 29 de septiembre de 2005, con ponencia del Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado. De acuerdo con lo anterior, no es posible imponer a la entidad demandada que incluya en la pensión gracia del actor los factores devengados por éste durante el año anterior a su retiro definitivo del servicio ni forzar por medio de la vía judicial la

actualización de dicha pensión con el pretexto de reliquidarla. La actualización de la pensión gracia, que es ilegal, no puede ser fuente de reliquidación pues ello no sólo va en detrimento del patrimonio del Estado sino que rompe la igualdad de los derechos prestacionales de los servidores públicos amparados por normas especiales. EL RECURSO El demandante interpuso contra el anterior proveído recurso de apelación con la sustentación visible de folios 96 a 101. Manifestó que el Tribunal negó las pretensiones porque sólo tuvo en cuenta el titulo de la Resolución 20180 de 30 de septiembre de 2004, que dictaba: “Por la cual se niega una reliquidación de pensión gracia por retiro definitivo del servicio docente”, apartándose de la petición de fondo elevada por el actor ante la administración, la cual consistía simplemente en la reliquidación de la pensión gracia para la inclusión de todos los factores salariales y no en la reliquidación por su retiro del servicio. En nada atañe a la decisión final del acto o de la demanda, el que la solicitud de reliquidación de la pensión gracia se hubiese elevado en servicio activo o en uso del buen retiro del servicio, puesto que lo que se busca es la inclusión de los factores salariales que componían su salario al momento de adquirir el status pensional. Independientemente del nombre que le de a la petición la entidad demandada, esta debe actuar conforme a los argumentos planteados objetivamente y fallar de acuerdo con las pretensiones, el cuerpo argumentativo y los fundamentos de hecho y de derecho en que se fundamenta la solicitud. Cajanal tuvo la oportunidad de revisar su decisión para revocarla, modificarla o

aclararla, de acuerdo con los argumentos planteados en los recursos que presentó el actor en la vía gubernativa pero le negó el derecho, confirmó la decisión y declaró agotada la vía gubernativa siendo que había sido interpuesto el recurso de apelación, en forma subsidiaria. CONSIDERACIONES ACTOS ACUSADOS Resolución 20180 de 30 de septiembre de 2004, proferida por la Gerencia General de Cajanal, que le negó al actor la reliquidación de la pensión gracia. (fls. 14 a 17). Resolución No. 11097 de 28 de diciembre de 2004, a través de la cual la Gerente General de Cajanal al desatar el recurso de reposición interpuesto contra el proveído anterior lo confirmó. (fls 30 a 32). PROBLEMA JURÍDICO Apartándose de lo dispuesto por el Tribunal, que consideró que la controversia consiste en precisar si es posible reliquidar la pensión gracia al retiro del servicio, la Sala, de acuerdo con la demanda y el escrito de apelación obrantes en el expediente, advierte que la pretensión del actor es la reliquidación de su pensión gracia al status, es decir, al momento de cumplir los requisitos. Por lo tanto el asunto a tratar será determinar si el actor tiene derecho a que CAJANAL le reliquide y pague la pensión gracia con la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del status de pensionado. LA PENSIÓN GRACIA La Ley 114 de 1913 consagró en favor de los Maestros de Escuelas Primarias Oficiales el derecho a devengar una pensión vitalicia de jubilación, previo

cumplimiento de los requisitos señalados en la misma. Según el artículo 1º de la ley, la cuantía de la prestación será de la mitad del sueldo que hubiere devengado el empleado en los dos últimos años de servicio. La Ley 4ª de 1966, en su artículo 4º, dispuso: “A partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación e invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.”. La Ley aludida fue reglamentada por el Decreto 1743 de 1966, cuyo artículo 5º dispuso que las pensiones serían liquidadas tomando como base el 75% del promedio mensual de los salarios devengados durante el último año de servicios. LO PROBADO EN EL PROCESO Cajanal, en cumplimiento de un fallo del Tribunal Administrativo del Tolima, del 9 de abril de 1999 (fls. 62 a 67, c2), mediante la Resolución No. 009047 de 22 de julio de 1999, reconoció a favor del actor una pensión de jubilación gracia, en cuantía de $364.723.58, efectiva a partir del 6 de agosto de 1994, teniendo en cuenta como factores el sueldo, el sobresueldo y la prima de navidad (fls. 95 a 98, cuaderno 2). El actor solicitó, mediante escrito de 26 de septiembre de 2002 (fls. 116-117, cuaderno 2), se le incluyeran los factores que no fueron tenidos en cuenta en la

liquidación, tales como las primas de vacaciones, navidad, alimentación, ruralidad, habitacional, clima y de grado, y los auxilios de transporte y movilización. A través de la Resolución No. 20180 de 30 de septiembre de 2004 (fls. 14 a 17), Cajanal le negó la reliquidación de la pensión gracia por retiro definitivo del servicio oficial, ante lo cual el actor, por escrito de 19 de noviembre de 2004 (fls. 18 a 26), interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación; su escrito fue resuelto por la Resolución No. 11097 de 28 de diciembre de 2004, mediante la cual Cajanal confirmó el acto recurrido (fls. 30 a 32). Con el Certificado expedido por el Fondo Educativo Regional del Tolima, visible a folio 10 del cuaderno 2 del expediente, quedaron acreditados los factores salariales devengados por el actor durante los años 1993 y 1994, anteriores a la consolidación del status pensional, así: sueldo, sobre sueldo y prima de navidad. LIQUIDACIÓN PENSIONAL La pensión gracia reconocida al actor fue liquidada con el sueldo, el sobre sueldo y la prima de navidad, que constituyen todos los factores salariales devengados por el docente durante los años 1993 y 1994 anteriores a la adquisición de su status de pensionado, tal como quedó acreditado con la probanza que corre a folio 10 del cuaderno 2 del expediente. Los demás factores que el actor solicita en la demanda, tales como la prima de vacaciones y la bonificación por servicios prestados, no cuentan con prueba dentro del plenario que demuestre su

existencia. Por tal razón, la liquidación realizada por Cajanal se ajusta a derecho, en cuanto incluyó todos los factores salariales devengados por el actor según la certificación señalada. Como en otras oportunidades lo ha precisado la Sala, la pensión gracia no puede liquidarse con base en el valor de los aportes durante el último año de servicios, como lo prescribe el inciso 1º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, toda vez que esta pensión, a pesar de estar a cargo del Tesoro Nacional, está sujeta a un régimen especial que no requiere afiliación del beneficiario a la Caja Nacional de Previsión Social ni hacer aportes para el efecto. Considera la Sala oportuno transcribir la parte pertinente de la sentencia de 11 de octubre de 1994, dictada en el proceso No. 7639, Magistrado Ponente: Dr. Carlos Orjuela Góngora, en la que se dijo: “Sin embargo como la entidad plantea que el actor cumplió los veinte años de servicios el 27 de noviembre de 1987, cumpliendo la edad cronológica el 18 de enero de 1988, lo que significa que la consolidación del derecho se realizó con posterioridad al 18 de enero de 1988, es decir después de entrar en vigencia la Ley 33 de 1985, que fue la que se tuvo en cuenta para el reconocimiento de la pensión por parte de la accionada; debe examinarse si esta norma le es aplicable al actor en el entendido de que la pensión concedida es de carácter especial. El artículo 1º de la Ley 33 de 1985, determina: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o

discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones…”. Si bien es cierto que la citada ley limitó el valor de liquidación de las mesadas pensionales al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, nótese cómo esta normatividad exceptuó expresamente a aquellos empleados que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones, como es el caso del demandante, por ser beneficiario de la “pensión gracia”, que se otorga en los Maestros de Escuelas Primarias Oficiales con veinte años de servicio y cincuenta de edad. Por esta razón la pensión no puede liquidarse con base en el valor de los aportes durante el último año de servicios, porque esta pensión es a cargo exclusivo del Tesoro Nacional, y por ser de carácter excepcional no se requiere afiliación a la Caja de Previsión Nacional, ni hacer aportes, porque como ya se dijo, no se ha expedido una norma especial que así lo establezca. Es de relevar además que con la expedición de la Ley 62 de 1985 quedó incólume el artículo 1º de la Ley 33 del mismo año, porque la primera de las

citadas lo único que hizo fue modificar el artículo 3º relacionado con los aportes que deben cancelar todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión.”. Siguiendo las anteriores directrices jurisprudenciales, que ahora se ratifican, la entidad demandada incluyó para liquidar la pensión gracia el sueldo, el sobre sueldo y la prima de navidad (Fl. 10, C2) porque, conforme al artículo 5º del Decreto 1743 de 1966, la cuantía de la pensión gracia a que tienen derecho algunos educadores se liquida con el promedio del 75% de los salarios devengados en el último año de servicios anterior a aquel en que adquirió el status pensional, entendiendo como salario la totalidad de los ingresos que recibe el trabajador por sus servicios, como se declaró en la sentencia del 9 de abril de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima que anuló los actos administrativos que le negaron el reconocimiento y pago de la pensión gracia reclamada. RELIQUIDACIÓN PENSIONAL AL RETIRO No es viable la reliquidación de la pensión gracia, a la fecha del retiro, porque los factores devengados en el año anterior al retiro del servicio, que se tienen en cuenta para efectos de la liquidación de la pensión ordinaria, no pueden valorarse para la liquidación de la pensión gracia, dado que esta, como su nombre lo indica, por ser especial y tener reglamentación propia, debe regirse por el tratamiento que le dio el legislador. Aunque, como concesión especial, la ley permitió a los docentes gozar de la pensión gracia, que queda definitivamente consolidada a la fecha de su causación, y, simultáneamente, continuar laborando y percibiendo el

salario correspondiente y, de la misma manera, el artículo 5 del Decreto 224 de 1972 (21 de febrero) consagró que no será incompatible el ejercicio de la docencia con el goce de la pensión de jubilación, siempre y cuando el docente esté mental y físicamente apto, la Ley 71 de 1988, artículo 9, que estableció la reliquidación de la pensión, tomó como base el promedio de los salarios del último año de salarios sobre los cuales se haya aportado al ente de previsión social y como la pensión gracia se rige por normas especiales, no está sujeta a aportes, por lo que no le es aplicable este precepto. En conclusión, el derecho al disfrute de la pensión gracia se adquiere a partir de la fecha del cumplimiento de los requisitos señalados en las normas especiales, momento a partir del cual entra al haber de la persona y, por ende, el derecho queda consolidado desde ese instante, lo que hace imposible tener en cuenta factores devengados posteriormente, cuando el derecho ya está consolidado. La pensión gracia es especial, constituye una dádiva del Estado y, como ya se indicó, se rige por una normatividad especial, razón por la cual la entidad demandada no puede reliquidarla a la fecha del retiro sino al momento de su causación, con los factores devengados durante ese último año. El fallador de instancia negó las pretensiones del actor argumentando su decisión en la inconveniencia de reliquidar la pensión gracia al momento del retiro del servicio, pero, según se observa, tanto en la demanda como en el escrito de apelación, el demandante desde un principio buscó la reliquidación de su pensión

para que se le tuviesen en cuenta los factores devengados durante el año anterior a aquel en que adquirió su status de pensionado y no al momento del retiro, como lo aduce el Tribunal erróneamente. Por lo tanto, la Sala considera que tal apreciación no se ajusta al verdadero problema jurídico del libelo, el cual se contrae a establecer si el actor tiene derecho a la inclusión de la totalidad de factores devengados al momento de la consolidación de su status. Efectivamente el actor tiene derecho a que se le incluyan para liquidarle la pensión todos los factores devengados en el último año anterior al status, lo que sucede es que en su caso no probó que hubiera devengado todos los factores a los que alude en la demanda. La única prueba al respecto es el certificado visible a folio 10 del cuaderno 2, según el cual recibió durante el año anterior al status solamente el sueldo, el sobresueldo y la prima de navidad. Así las cosas la Sala confirmará la decisión del a quo pero por razones diferentes, porque el actor no probó haber devengado factores distintos de aquellos que la entidad tuvo en cuenta al liquidarle la pensión. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Confirmáse la sentencia de 29 de agosto de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Tolima, que negó las pretensiones de la demanda incoada por JOSE ISIDRO TORO RUIZ, contra la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal,

pero por las razones expuestas en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ ALEJANDRO ORDOÑEZ

MALDONADO

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE