CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-31-000-2006-00964-01(0871-07)-2009

PRIMA DE ACTIVIDAD – Regulación legal / PRIMA DE ACTIVIDAD – Reconocimiento porcentual La prima de actividad desde su creación se estableció como una prestación a favor de los miembros activos de las Fuerzas Militares, y posteriormente se convirtió en factor de liquidación de las asignaciones de retiro según el porcentaje establecido para los años en que el interesado estuvo en servicio activo. El demandante se retiró del servicio activo mediante Resolución No. 016 de 1989, con un tiempo de servicio de 21 años 19 días, según Hoja de Servicios Militares No. 144 EJC., expedida el 6 de marzo de 1989, como hace constar el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. La disposición legal aplicable al caso se encuentra contenida en el Decreto 095 de 1989, debido a en que la fecha de retiro del actor, 30 de abril de 1989, se encontraba vigente este Decreto, el cual estableció, como ya se dijo, que para los individuos con tiempo de vinculación entre 20 y 25 años se les liquidará en su asignación de retiro un porcentaje del 25%, lo cual aplicó la entidad demandada en la Resolución No. 666 de 10 de abril de 1989.

FUENTE FORMAL: LEY 19 DE 1983 / DECRETO 89 DE 1984 – ARTICULO 151 / LEY 5 DE 1988 / DECRETO 95 DE 1989 – ARTICULO 82 / DECRETO 95 DE 1989 – ARTICULO 153 / DECRETO 95 DE 1985 – ARTICULO 154 / DECRETO 1211 DE 1990

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil nueve (2009).

Radicación número: 73001-23-31-000-2006-00964-01(0871-07)

Actor: OSCAR GOMEZ BRIÑEZ Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 12 de marzo de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las pretensiones de la demanda incoada por OSCAR GOMEZ BRIÑEZ contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad del Oficio No. 2753 – CREMIL 6567 de 17 de febrero de 2005 proferido por el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, que negó el reconocimiento y pago de los reajustes a su prima de actividad. Como consecuencia de lo anterior, solicitó ordenar a la entidad demandada a reliquidar su prima de actividad con el 33% sobre el sueldo básico a partir del año 2003 hasta la fecha, indexada y con los correspondientes intereses legales y reconociendo los años en que se le dejaron de computar los porcentajes completos que le correspondían. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: Mediante Resolución No. 666 de 10 de abril de 1989, el Director General de la

Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció la asignación de retiro al actor y una de las partidas computables fue la prima de actividad del 25%. A partir del 25 de julio de 2003 se hizo exigible el derecho del actor para reclamar la reliquidación de su prima de actividad y el 21 de enero de 2005 presentó derecho de petición, estando dentro de los tres años de la prescripción de que trata el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 que se ha de contar hasta el 25 de julio de 2006. El Decreto 2070 de 2003 reiteró el pago del 33% de prima de actividad al personal que se retiró a partir de su vigencia; así mismo derogó el artículo 159 del Decreto 1211 de 1990, que para el reconocimiento fijó una escala porcentual de acuerdo al tiempo de servicio para el personal retirado, quedando exigible el derecho a reclamar el reajuste del 25 al 33%. La entidad demandada respondió el derecho de petición argumentando que al actor mediante Resolución No. 666 de 1989 se le reconoció asignación de retiro computando una prima de actividad equivalente al 25%, por haber prestado un tiempo de servicio de 21 años y 19 días; el Decreto 095 de 1989 fue modificado por el Decreto 1211 de 1990 que se encuentra vigente, por lo que no hay lugar a modificación del porcentaje de la prima de actividad. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 13, 48, 53 y 58; Leyes 2ª de 1945 y 126 de 1949;

Decretos 2337 de 1971, 089 de 1984, 1211 de 1990, 2070 de 2003 y la Ley 4ª de 1992. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo del Tolima negó las pretensiones de la demanda (Fl. 59 a 67). Estableció el origen de la prima de actividad con la expedición de los Decretos 2337 de 1971 y 089 de 1984, los cuales beneficiaron solamente al personal de la Fuerza Pública en servicio activo; posteriormente se expidió el Decreto Ley 095 de 1989 que incluyó esta prestación en las partidas para la asignación de retiro de aquellos Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y sus beneficiarios que gocen de asignación de retiro y este haya ocurrido con anterioridad al 18 de enero de 1984. El Decreto 1211 de 1990 reformó el estatuto de personal de Oficiales y Suboficiales y señaló que los miembros de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad equivalente al 33% del respectivo sueldo básico; al personal Oficial y Suboficial que sea retirado bajo la vigencia de ese Decreto, se le liquidarán las prestaciones sociales unitarias incluyendo como partida la prima de actividad en los porcentajes previstos en ese mismo estatuto. Al actor se le reconoció asignación de retiro mediante Resolución No. 666 de 1989 a partir del 1º de mayo de ese año; prestó sus servicios durante 21 años y 19 días y radicó petición el 21 de enero de 2005 al Director General de la entidad demandada en la que solicitó el reajuste de su prima de actividad.

La entidad demandada negó la solicitud argumentando que había dado aplicación al estatuto de Oficiales y Suboficiales vigente por lo que no había lugar a modificación del porcentaje de la prima de actividad que venía disfrutando en un 25%. Según el Decreto 1211 de 1990, para los funcionarios con 20 o más años de servicio, pero menos de 25, les corresponde un 25% de la asignación básica por concepto de prima de actividad, así como se le ha venido reconociendo al actor. EL RECURSO La parte actora interpuso recurso de apelación cuya sustentación corre a folio 71 del expediente. Manifestó que en la demanda se dio una explicación sobre la aplicación del principio de favorabilidad para la reliquidación de la prima de actividad en aplicación del artículo 169 del Decreto 1211 de 1990 y no del artículo 159 del mismo, debido a que el principio de oscilación prima sobre la escala porcentual introducida por ese Decreto. El principio de oscilación esta consignado desde 1945 y mediante los Decretos 1211 y 1212 de 1990, el Gobierno resolvió imponer una norma paralela para reconocer la prima de actividad a los retirados, estableciendo una escala porcentual de acuerdo al tiempo de servicio prestado a la institución. Posteriormente el Gobierno promulgó la Ley 923 de 2004, en la cual se eliminó la escala porcentual para el reconocimiento de la prima de actividad, ratificando el principio de oscilación al afirmar en el artículo 3 que “el incremento de las asignaciones de retiro y de las pensiones del personal de la Fuerza Pública será el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones de los miembros de la

Fuerza Pública en servicio activo”;así mismo, el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 estableció la prima de actividad como partida computable sin condicionar su aplicación al Decreto 1211 de 1990. La asignación de retiro esta compuesta por el sueldo básico y las partidas computables determinadas en la legislación prestacional de las Fuerzas Militares incluyendo el Decreto 4433 de 2004, las cuales no se pueden modificar para disminuir sus porcentajes con excepción del subsidio familiar, puesto que violarían los derechos fundamentales. El principio de oscilación de la asignación de retiro y la pensión de jubilación se ha mantenido sin ninguna alteración en la legislación de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional, pues su objetivo es proteger el poder adquisitivo constante de las pensiones y para ello tomo como punto de referencia el sueldo de los militares en actividad, razón por la cual cada vez que se ordene una variación de los salarios del personal en actividad, debe extenderse automáticamente a los retirados. Con la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 se eliminó la gradualización del factor salarial de la prima de actividad de acuerdo al tiempo de servicio prestado a la institución, con lo que corrigió la situación de normas confusas. Como no existe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema Jurídico Consiste en determinar si el señor OSCAR GOMEZ BRIÑEZ tiene derecho a que se le reajuste la prima de actividad que viene percibiendo y se le reliquide su asignación de retiro. Acto Demandado Oficio No. 2753 CREMIL 6567 de 17 de febrero de 2005 (Fl. 9) mediante el cual el

Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, negó el reconocimiento y pago de los reajustes a su prima de actividad. De lo probado en el proceso Mediante Resolución No. 666 de 10 de abril de 1989, el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció al actor una asignación de retiro a partir del 1º de mayo de 1989, en cuantía del 74% del sueldo de actividad correspondiente a su grado, con el cómputo de una doceava parte de la prima de navidad, 39% del subsidio familiar, 21% de prima de antigüedad y el 25% de la prima de actividad (Fl. 11). El actor presentó derecho de petición mediante el cual solicitó la reliquidación de la prima de actividad con retroactividad y los intereses autorizados, con el 33% sobre el sueldo básico, tal como lo dispone el artículo 84 del Decreto 1211 de 1990 (Fl. 3). Mediante Oficio No. 2753-CREMIL 6567 de 17 de febrero de 2005 (Fl. 9), la entidad demandada negó la reliquidación de la prima de actividad argumentando que en la asignación de retiro se le reconoció esta prestación en un 25% por haber prestado un tiempo de servicios de 21 años, 19 días, bajo la vigencia del Decreto 095 de 1989. Prima de Actividad La Ley 19 de 1983 revistió al Presidente de la República de facultades extraordinarias para reorganizar el Ministerio de Defensa Nacional, las Fuerzas Militares y las entidades descentralizadas del sector, y para modificar las normas

que regulan las carreras del personal al servicio de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. En ejercicio de las facultades extraordinarias concedidas, el Presidente expidió el Decreto 089 de 18 de enero de 1984 mediante el cual se reorganiza la carrera de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, el cual en su artículo 80 estableció la prima de actividad para personal en servicio activo, equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico. El artículo 151 del citado Decreto instauró el cómputo de la prima de actividad para efectos de la asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales. Posteriormente, el Presidente de la República en uso de las facultades extraordinarias que le concedió la Ley 5ª de 1988, expidió el Decreto 095 de 11 de enero de 1989, por el cual se reformó el Estatuto de Carrera de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y que en el artículo 82 reguló la prima de actividad de la siguiente forma: Artículo 82: Prima de Actividad. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad que será equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico. Así mismo, el artículo 153 incluyó dentro de la liquidación de prestaciones la prima de actividad y en el artículo 154 estableció el cómputo de esta en las asignaciones de retiro y demás prestaciones de la siguiente manera: Artículo 154. Cómputo prima de actividad. A los Oficiales o Suboficiales que se retiren o sean retirados del servicio activo a

partir de la vigencia del presente Decreto, para efectos de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales, la prima de actividad se les computará de la siguiente forma:  Para individuos con menos de quince (15) años de servicio, el quince por ciento (15%).  Para individuos con quince (15) o mas años de servicio, pero menos de veinte (20), el veinte por ciento (20%).  Para individuos con veinte (20) o más años de servicio, pero menos de veinticinco (25), el veinticinco por ciento (25%).  Para individuos con veinticinco (25) o más años de servicio, pero menos de treinta (30), el treinta por ciento (30%).  Para individuos con treinta (30) o más años de servicio, el treinta y tres por ciento (33%). El artículo 263 íbidem estableció que ese Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga el Decreto-Ley 89 de 1984 y surte efectos fiscales con fecha de 1º de enero de 1989; la fecha de la publicación es de 11 de enero de 1989. Mediante el Decreto Ley 1211 de 1990, el Presidente de la República reformó el estatuto del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y dejó intactas las disposiciones en cuanto a la prima de actividad; este Decreto rige a partir del 8 de junio de 1990 y derogó el Decreto Ley 095 de 1989. La prima de actividad desde su creación se estableció como una prestación a favor de los miembros activos de las Fuerzas Militares, y posteriormente se

convirtió en factor de liquidación de las asignaciones de retiro según el porcentaje establecido para los años en que el interesado estuvo en servicio activo. El demandante se retiró del servicio activo mediante Resolución No. 016 de 1989, con un tiempo de servicio de 21 años 19 días, según Hoja de Servicios Militares No. 144 EJC., expedida el 6 de marzo de 1989, como hace constar el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (Fl. 11). La disposición legal aplicable al caso se encuentra contenida en el Decreto 095 de 1989, debido a en que la fecha de retiro del actor, 30 de abril de 1989, se encontraba vigente este Decreto, el cual estableció, como ya se dijo, que para los individuos con tiempo de vinculación entre 20 y 25 años se les liquidará en su asignación de retiro un porcentaje del 25%, lo cual aplico la entidad demandada en la Resolución No. 666 de 10 de abril de 1989 (Fl. 11). Así las cosas estima la Sala que el demandante no tiene derecho a que se le reconozca la prima de actividad en un 33% por no acreditar más de 30 años en servicio activo, razón por la cual la sentencia de primera instancia amerita ser confirmada, con la aclaración de que la preceptiva aplicable al sub lite es el Decreto 095 de 1989. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 12 de marzo de 2007, proferida por el Tribunal

Administrativo del Tolima, que negó las suplicas de la demanda instaurada por el señor Oscar Gómez Briñez. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PAÉZ

GERARDO ARENAS MONSALVE

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA