CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-31-000-2011-00659-01(3005-16)-2019

PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Reliquidación / AUXILIO DE LOCALIZACIÓN EN EL INCORA - Factor de liquidación pensional / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA LEY 33 DE 1985 El demandante, (…), era beneficiario del régimen de transición previsto por la Ley 33 de 1985, pues tenía más de 20 años de servicio para su entrada en vigencia, es decir, que de acuerdo con el análisis efectuado en precedencia su pensión debía regirse por la Ley 6 de 1945, normativa que fue observada por el acto de reconocimiento, Resolución 003245 del 11 de julio de 1988. Así las cosas, la liquidación de la mesada debía tener en cuenta los factores salariales que devengó durante el último año de servicios en los términos del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, aspecto en relación con el cual, del análisis de los documentos aportados al plenario y en lo relevante al particular, se evidencia que el auxilio de localización no fue incluido en la liquidación de la prestación, tal y como lo indicó la sentencia de primera instancia. Sobre el auxilio de localización esta Subsección resaltó que se trata de un pago realizado por el INCORA que se causa porque el servicio se desarrolle en determinada ubicación, es decir que hace parte de la asignación mensual y por ende debe ser tenida en cuenta para la liquidación pensional NOTA DE RELATORÍA : Sobre el carácter de factor salarial de la prima de localización, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de septiembre de 2012, radicación 2000012331000201000065 01(2536-11)

FUENTE FORMAL : LEY 33 DE 1985 / LEY 6 DE 1945 / DECRETO 1045 DE 1978 - ARTÍCULO 45

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de enero de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 73001-23-31-000-2011-00659-01(3005-16)

Actor: JOSÉ ÁLVARO ORTIZ

Demandado: MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL Y

FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho– Decreto 01 de 1984 ASUNTO La Subsección conoce del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 13 de mayo de 2016 por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. ANTECEDENTES El señor José Álvaro Ortiz, por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó a la Nación, Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia. Pretensiones

1. Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución 003245 del 11 de julio de 1988, expedida por el subgerente

administrativo del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, INCORA, hoy liquidado, «por la cual se reconoce una pensión de jubilación», en cuanto a la liquidación que efectuó de la prestación reconocida al demandante. - Resolución 3466 del 3 de diciembre de 2009, suscrita por el director del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, mediante la cual se negó una solicitud de reliquidación.

2. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene la reliquidación de la pensión reconocida sobre el 85% del ingreso base de liquidación, determinado con la inclusión de todos los factores devengados durante el último año de servicios, entre ellos, los auxilios de movilización y de localización.

3. Que se ordene el reconocimiento y pago de la diferencia entre lo que se ha debido cancelar y lo recibido hasta la fecha, ordenado por el acto acusado de reconocimiento pensional.

4. Se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178

del Código Contencioso Administrativo. FUNDAMENTOS FÁCTICOS En resumen, los siguientes son los fundamentos fácticos de las pretensiones:

1. El señor José Álvaro Ortiz, prestó sus servicios a entidades públicas, de la

siguiente forma: Entidad Desde Hasta Ferrocarriles Nacionales 1 de septiembre de 16 de enero de 1951 de Colombia 1948 25 de julio de 1956 30 de noviembre de 1957 Instituto de Crédito 12 de agosto de 1959 23 de mayo de 1962 Territorial Instituto Colombiano de la 4 de mayo de 1962 26 de noviembre de

Reforma Agraria, 1987 INCORA, hoy liquidado,

2. El INCORA le reconoció la pensión de jubilación mediante Resolución 003245 del 11 de julio de 1988, efectiva a partir del 27 de noviembre de 1987, y la pagó directamente la prestación, de conformidad con el Acuerdo 04 de 1969 de la

Junta Directiva.

3. El cálculo de la mesada se realizó de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, es decir, con base en el promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios, esto es, del 27 de noviembre de 1986 al 26 de noviembre de 1987, sin tener en cuenta todos los factores salariales percibidos, ni aplicar el porcentaje a que el actor considera tener derecho por haber prestado sus servicios por más de 30 años.

4. Por lo anterior, el señor José Álvaro Ortiz radicó escrito en ejercicio del derecho de petición, con el propósito de que se reliquidara la prestación sobre el 85% del ingreso base de liquidación, con sustento en el principio de favorabilidad y con inclusión de todos los factores salariales que recibió durante el último año de servicios, actualizados con el IPC certificado por el DANE, solicitud que fue despachada desfavorablemente a través de la Resolución 3466 del 3 de diciembre de 2009, suscrita por el director general del Fondo de Pasivo Social de

Ferrocarriles Nacionales de Colombia.

5. En casos similares al presente, entablados contra el INCORA el Consejo de Estado ha condenado a la entidad, además de que mediante sentencia del 4 de agosto de 2010 la Sección Segunda unificó su posición en relación con el IBL que

se debe atender para la liquidación de la pensión de jubilación. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 13, 25, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; 34 y 36 de la Ley 100 de 1993; 3 del Decreto 813 de 1994 y Acuerdo 04 de 1969 de la Junta Directiva del INCORA. Como concepto de violación, expuso que los actos acusados fueron expedidos con vulneración de normas superiores, al no tener en cuenta para efectos de establecer el ingreso base de liquidación la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicios, en un porcentaje de 85%, tal y como lo ordena el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, toda vez que permaneció en servicio por más de 31 años. Además, señaló que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto Reglamentario 813 de 1994, en el artículo 3, admiten la posibilidad de promediar todo lo devengado en el tiempo que hiciere falta para adquirir el derecho a pensión contado a partir del 1 de abril de 1994, actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor certificado por el DANE. De otra parte, precisó que el Acuerdo 04 de 1969 contenía el régimen de prestaciones sociales de la entidad, en donde definió que la pensión debía reconocerse a los 20 años de servicios y 55 años de edad si es varón y 50 si es mujer, sobre el promedio de los salarios devengados durante el último año de

labor. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (ff. 110 a 120) contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones del actor. En relación con los hechos, aclaró que la prestación reconocida en la Resolución 003245 del 11 de julio de 1988 se liquidó de conformidad con lo previsto por las Leyes 6 de 1945, 4 de 1966 y 33 de 1985. En lo relativo a la inclusión de los auxilios de localización y movilización como factor de liquidación pensional, argumentó que no es procedente acceder a tal petición toda vez que el primero, es computable solo para liquidación de cesantías, de acuerdo con lo señalados por los Acuerdos 06 de 1966 y 3 de 1974, reglamentado por la Resoluciones 6540 de 1998 y 4422 de 30 de agosto de 1990 de la gerencia del INCORA, aspecto frente al cual el demandante nunca presentó oposición, con lo cual se entiende que existe un acuerdo tácito entre las partes. Además, precisó que sobre este emolumento no se realizaron aportes a pensión. Así mismo, expuso que según el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo no constituyen salario las sumas que recibe el trabajador por mera liberalidad del empleador, como tampoco aquellas que sirven para desempeñar a cabalidad las funciones, lo cual, en su criterio, implica que los reclamados son auxilios extralegales que el INCORA otorgaba a sus servidores, con el fin de que pudieran desarrollar sus funciones sin que constituyera un ingreso personal. De otra parte, en lo atinente al porcentaje de liquidación pensional, sostuvo que no

es viable aplicar el 85% previsto por el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, pues ello supone que el reconocimiento se efectúe a los 60 años de edad, sin embargo, al estar cobijado por el régimen de transición de que trata el artículo 36, es destinatario de la Ley 33 de 1985 que establece una edad de 55 años para acceder a una prestación que debe calcularse sobre el 75% del I.B.L., norma que se debe aplicar en su integridad en atención al principio de inescindibilidad de la ley. Adicionalmente, sostuvo que resultó acertada la liquidación pensional efectuada por el INCORA que incluyó: sueldos, prima de junio, prima de diciembre, prima de vacaciones, bonificación por servicios prestados, bonificación quinquenal y auxilio de alimentación. Finalmente, expuso su desacuerdo en relación con la pretensión de inclusión de un monto de ingreso base de liquidación superior al reconocido, pues consideró que no era viable aplicar el IBL de que trata el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que está proscrita la indexación de obligaciones condicionales suspensivas «es decir, las pendientes de un acontecimiento futuro, que puede suceder o no», según el artículo 1530 del Código Civil, además de que no hay una norma que expresamente lo ordene, con lo cual se opuso a la actualización de la primera mesada pensional1. Seguidamente, propuso los siguientes medios exceptivos: Inepta demanda: Argumentó que ha debido integrarse a la Nación, por ser esta la que tiene la capacidad de comparecer al proceso, en atención a lo preceptuado por el artículo 80 de la Ley 153 de 1887, toda vez, que dicha cartera ministerial no

tiene capacidad para ser sujeto de derecho y obligaciones y debe hacerlo a través de aquella. Falta de legitimación en la causa por pasiva: expuso que el artículo 2 del Decreto 4986 de 2007 prevé que para efectos de lo dispuesto en los artículos 28, 29 y 32 del Decreto 1292 de 2003, el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia reconocerá las pensiones que estaban a cargo del INCORA, de manera que es esa la entidad que tiene legitimación.

Prescripción: Invocó la prescripción extintiva prevista por el artículo 151 del Código

de Procedimiento Laboral.

Cobro de lo no debido: Insistió en que no hay norma legal que autorice a las entidades estatales a reconocer a sus servidores, ajustes al valor de la pensión por cualquier concepto. 1 Se precisa que este argumento se expuso en la contestación de la demanda aunque en el libelo inicial no se pidió la indexación de la primera mesada.

Pago: En el evento en que se condene a la demandada solicitó que se tenga como base el valor de las mesadas que ha recibido el demandante, a partir del reconocimiento.

El Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia no contestó la demanda según se indica en el auto del 24 de julio de 20142 del Tribunal Administrativo del Tolima. ALEGATOS EN PRIMERA INSTANCIA La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP3, (ff. 223 a 225) presentó escrito de alegatos de conclusión, en los que señaló que el liquidado INCORA reconoció la pensión del señor José Álvaro Ortiz (q.e.p.d.) bajo los preceptos de la Ley 33 de

1985, modificada por la Ley 62 de 1985. En efecto, para determinar el ingreso base de liquidación tomó el 75% del promedio de los factores salariales acreditados como devengados durante el último año de servicio. En esas condiciones, manifestó que los actos demandados se encuentran ajustados a derecho y a la jurisprudencia del Consejo de Estado, de esta manera, no es procedente la reliquidación de la prestación ante la falta de soportes de que se hubieran realizado aportes a pensión sobre los factores cuya inclusión se exige, en aras del principio de la sostenibilidad financiera que ampara al Sistema de la Seguridad Social en Pensiones, cuyo alcance es de interés general por lo que debe primar sobre el particular, para evitar el déficit que se presentaría por el cálculo actuarial. De igual forma, sostuvo que no es procedente reliquidar la pensión del actor en el 85% de conformidad con el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, habida cuenta de que el derecho prestacional se consolidó en vigencia de la Ley 33 de 1985, que ordenaba que se tuviera en porcentaje del 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. Ahora, para poder aplicar el contenido normativo que invoca el demandante, sería necesario que se acogiera a las demás condiciones previstas en dicho régimen, como lo relacionado con la edad de 60 años, los cuales cumplió el 2 de junio de 1991, cuando ni siquiera había entrado en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones. 2 Folio 198. 3 Por medio del auto del 24 de julio de 2014 se consideró necesario vincular a la Unidad

Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, en calidad de sucesora procesal, en atención a que de acuerdo con el Decreto 2796 del 29 de noviembre de 2013, se estableció que a partir del 30 de noviembre de ese año las competencias asignadas al Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, serían asumidas por aquella. Finalmente, informó que el señor José Álvaro Ortiz falleció el 8 de febrero de 2013 e insistió en que los actos acusados están conforme a derecho. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Tolima, en sentencia del 13 de mayo de 2016, resolvió lo siguiente: -Declaró no probadas las excepciones de inepta demanda y falta de legitimación en la causa por pasiva propuestas por la Nación, Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. - Declaró la nulidad parcial de las Resoluciones 003245 del 11 de julio de 1988 y 3466 del 3 de diciembre de 2009. - Condenó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, a reliquidar la pensión del actor tomando como «base el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios, indicando que el factor salarial que estará presente en reliquidación, es además de los reconocidos, el auxilio de localización a partir del 27 de noviembre de 1987». Para el efecto la entidad conservaría el derecho a descontar el valor de los aportes que el actor no hubiera efectuado. - Declaró que operó el fenómeno de la prescripción respecto de las mesadas

anteriores al 10 de septiembre de 2006. - Denegó las demás pretensiones de la demanda. Como fundamento de su decisión expuso que el régimen pensional que cobija al actor es el contenido en las normas anteriores a la Ley 33 de 1985, en razón que para su entrada en vigencia este tenía más de 15 años de servicio, en consecuencia debía aplicarse lo preceptuado por los Decretos 3135 y 1848 de 1968, los cuales al no señalar con claridad los factores salariales a tener en cuenta para el reconocimiento de la prestación imponen acudir a lo dispuesto por el Decreto 1045 de 1978. En esas condiciones, razonó que, dado que según la sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 la ley no indica taxativamente los factores que conforman la base de liquidación pensional, es viable incluir otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de labor. De otra parte, consideró que en virtud del principio de inescindibilidad pensional, no es posible liquidar la mesada del actor en el 85% del ingreso base de liquidación, pues su régimen dispone que debe calcularse en el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios. Respecto del auxilio de movilización, definió que no se trata de un factor salarial sino de una compensación por el «desgaste del vehículo o, el desplazamiento a los distintos lugares en los que le correspondía ejercer la función», por lo que no debe ser incluido en la base de liquidación pensional, como tampoco, la adición al sueldo y el auxilio de alimentación, habida cuenta de que no se demostró que los

recibiera de manera habitual. En cuanto al de localización, concluyó que era el otorgado por laborar en determinado sitio, en consecuencia sí debía ser tenido en cuenta en la reliquidación de la prestación. Finalmente, destacó que como se demostró que el demandante falleció, según el documento que aportó la accionada, el reconocimiento ordenado debería realizarse solo hasta la fecha de su deceso, esto es, el 8 de febrero de 2013. ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, (ff. 251 y 252) insistió en que la Resolución 003245 del 11 de julio de 1988, liquidó la prestación en el 75% del promedio de los factores salariales acreditados como devengados por el señor José Álvaro Ortiz durante el último año de servicios, tales como asignación mensual, prima de noviembre, prima de mayo, prima de vacaciones, bonificación por servicios prestados, bonificación quinquenal y subsidio de alimentación, bajo los preceptos de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de esa anualidad, con lo cual, advirtió que se encuentra ajustado a la jurisprudencia del Consejo de Estado. Seguidamente, reiteró que no hay lugar a la inclusión del auxilio de localización, debido a que no se allegaron soportes de que sobre aquel se hubieran realizado aportes, en aras del principio de sostenibilidad financiera que protege al sistema de seguridad social en pensiones. Agregó que en este caso no es aplicable la sentencia del 4 de agosto de 2010,

toda vez que hace referencia a los empleados que se encuentran en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y que por ello son beneficiarios de la Ley 33 de 1985, pero no para aquellos que consolidaron el estatus de pensionado antes de la vigencia del sistema general de seguridad social. En consecuencia, en su sentir, los actos demandados se encuentran ajustados a derecho. La apoderada de la Nación, Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (ff. 236 a 242) presentó recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, sin embargo, esta Subsección, a través de auto del 18 de abril de 2017, se abstuvo de darle trámite como quiera que en virtud de la sucesión procesal que operó frente a la UGPP, aquella ya no tiene la calidad de parte en el proceso (f. 293). ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En esta oportunidad no intervinieron las partes ni el agente del Ministerio Público rindió concepto, según lo informa la Secretaría de la Sección Segunda en el folio 296 del expediente CONSIDERACIONES Problemas jurídicos El problema jurídico que se debe resolver en esta sentencia se resume en la siguiente pregunta: ¿El señor José Álvaro Ortiz (q.e.p.d.) tiene derecho a que se reliquide la pensión reconocida por la Resolución 003245 del 11 de julio de 1988, con inclusión del auxilio de localización devengado durante el último año de servicios? Régimen pensional general aplicable a los empleados públicos La Ley 6 de 19454, en el artículo 17, previó una pensión de jubilación para los empleados oficiales al alcanzar los 50 años de edad y 20 años de servicios

continuos o discontinuos, equivalente a los 2/3 partes del promedio de los sueldos devengados en el último año de servicio, en los siguientes términos: «ARTICULO 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: […] b) Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales devengados, sin bajar de treinta pesos ($ 30) ni exceder de doscientos pesos ($ 200) en cada mes. La pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales o préstamos que se le hayan hecho lícitamente al trabajador, cuya cuantía se irá deduciendo de la pensión de jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada pensión. […]» 4 Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial del trabajo. La norma en mención fue modificada expresamente por el artículo 3 de la Ley 65 del 20 de diciembre de 19465, en los siguientes términos: «ARTICULO 3o. La pensión mensual vitalicia de jubilación de que trata el inciso b) del artículo 17 de la Ley 6a. de 1945 será equivalente a las dos terceras partes del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio.» Por su parte, el artículo 4 de la Ley 4 de 19666, modificó el literal b) del artículo 17

de la Ley 6 de 1945, de la siguiente manera: «Artículo 4º.- A partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.» Más adelante, el Decreto Ley 3135 de 19687 definió que los servidores públicos tendrían derecho a una pensión de jubilación cuando acumularan 20 años de servicio y cumplieran 50 años de edad para las mujeres, o 55 para los varones; prestación que sería liquidada en cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio. Adicionalmente, esta norma reconoció un régimen de transición, para aquellas personas que al momento de la entrada en vigencia del decreto tuvieran 18 años de servicio, para aplicarles las normas anteriores sobre edad de jubilación. La norma es del siguiente tenor literal: «ARTÍCULO 27. PENSIÓN DE JUBILACIÓN O VEJEZ. El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia o de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio. No quedan sujetas a esta regla general las personas que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción y que la ley

determine expresamente. PARÁGRAFO 1o. Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a pensión de jubilación o vejez sólo se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro o más horas. Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro; el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los de descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la ley. PARÁGRAFO 2o. Para los empleados y trabajadores que a la fecha del presente Decreto hayan cumplido diez y ocho años continuos o discontinuos de servicios continuarán aplicándose las disposiciones 5 Por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantía y jubilación y se dictan otras disposiciones. 6 Por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones de jubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones. 7 Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales. sobre edad de jubilación que regían con anterioridad al presente Decreto. […]8» (subrayas fuera de texto original) En el mismo sentido, el Decreto 1848 de 1969, en los artículos 68 y 73 reiteró las exigencias impuestas por la norma anterior y en relación con la liquidación de la mesada precisó lo siguiente: «ARTICULO 73. CUANTÍA DE LA PENSIÓN. El valor de la pensión mensual vitalicia de jubilación será equivalente al setenta y cinco por

ciento (75%) del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicios por el empleado oficial que haya adquirido el status jurídico de jubilado, por reunir los requisitos señalados por la ley para tal fin.» Ahora, para establecer el ingreso base de liquidación, el artículo 45 del Decreto 1045 del 15 de julio de 19789 decretó: «ARTICULO 45. DE LOS FACTORES DE SALARIO POR LA LIQUIDACIÓN DE CESANTÍA Y PENSIONES. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a. La asignación básica mensual; b. Los gastos de representación y la prima técnica; c. Los dominicales y feriados; d. Las horas extras; e. Los auxilios de alimentación y transporte; f. La prima de Navidad; g. La bonificación por servicios prestados; h. La prima de servicios;

1. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio;

j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978; k. La prima de vacaciones; l. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll .Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del

artículo 38 del decreto 3130 de 1968.» Posteriormente, la Ley 33 de 198510 al regular el derecho a la pensión de jubilación, exigió 55 años de edad tanto para hombres como para mujeres, 8 Derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985. 9 Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional. prestación que sería calculada con base en el 75% de lo devengado que sirvió de base para la liquidación de aportes. Igualmente, previó un régimen de transición para aquellos servidores que para el momento de su entrada en vigor tuvieran 15 años de servicios, quienes conservarían la prerrogativa de regirse por la normatividad anterior en relación con las exigencias sobre edad. Así se indicó en el artículo 1.° de la ley en cita: «ARTICULO 1o. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún

empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. […] PARÁGRAFO 2o. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley. […]». (Subrayas fuera de texto original). A su vez, la Ley 62 de 1985 concretó que la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del servidor, estaría constituida por los siguientes factores: «asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.» Ahora bien, es evidente que las normas que contienen régimen de transición en las disposiciones trascritas no hacen mención al ingreso base de liquidación para las pensiones que se consolidaran bajo estas disposiciones, aspecto que el Consejo de Estado ha interpretado con la aplicación del principio de la inescindibilidad de la ley en materia pensional, cuyo contenido ha sido definido como complemento de la favorabilidad, según el cual cuando en un asunto se encuentran dos o más textos aplicables a la solución del caso concreto, la norma que se adopte: i) debe ser la más favorable al trabajador y ii) debe ser aplicada en 10 Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las

Prestaciones Sociales para el sector público. su integridad, con lo cual, se evita el desmembramiento de las normas legales para tomar aspectos favorables que uno y otro régimen ofrezca11. Lo anterior, implica que el régimen de transición pensional permite que se regule una determinada situación de acuerdo con las normas anteriores en su integridad, esto es, en cuanto a edad, tiempo de servicio, monto e ingreso base de liquidación. Ahora, es importante precisar que la Sección Segunda de esta corp