CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-31-000-2012-00118-02(3651-15)-2018

PRIMA ESPECIAL EN LA RAMA JUDICIAL – No tiene carácter salarial / SENTENCIA DE NULIDAD – Efecto / PRESTACIONES SOCIALES - Reajuste Al haberse declarado la nulidad de aquellas normas en los diversos decretos reglamentarios del régimen salarial y prestacional de los empleados de la Rama Judicial que descontaban un treinta por ciento (30%) de sus ingresos salariales para calcular las prestaciones sociales adeudadas a la demandante, esta Sala no puede hacer otra cosa sino concluir que los actos demandados carecen de fundamento legal alguno, razón por la cual deberá procederse a la declaratoria de nulidad de los mismos y a la concesión del restablecimiento del derecho rogado.

NOTA DE RELATORÍA: C. de E., mediante sentencia de 29 de abril de 2014, rad.

11001-03-25-000-2007-00087-00(1686-07), Conjuez: María Carolina Rodríguez Ruíz.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SALA DE CONJUECES

Consejero ponente: PEDRO SIMÓN VARGAS SÁENZ (Conjuez)

Bogotá D.C., Dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018).- Radicación número: 73001-23-31-000-2012-00118-02(3651-15)

Actor: BLANCA ALEXANDRA SIERRA Demandado: RAMA JUDICIAL – CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 12 de junio de 2015, proferida por la SALA DE CONJUECES DEL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, mediante la cual se ACCEDIÓ a las suplicas de la demanda. PRETENSIONES En su demanda, la accionante solicita declara la nulidad y dejar sin efectos los siguientes actos administrativos: Oficio DSAJ No. 001344 de 19 de noviembre de 2010, mediante el cual se le negó a la doctora BLANCA ALEXANDRA SIERRA, Juez Segundo Laboral del Circuito de Ibagué, la reliquidación de sus prestaciones sociales y laborales y el reconocimiento y pago de las diferencias salariales existentes entre lo liquidado hasta ahora por la administración con el 70% de su salario básico y la liquidación que resulte teniendo como base 100% de su salario básico, incluyendo el 30 de este, que la administración ha tomado para darle el título de prima especial sin carácter salarial y el reconocimiento y pago de la prima especial sin carácter salarial, como adición o agregado a la asignación básica, prevista en el art. 14 de la Ley 4ª de 1992; la resolución No. 001032 de 24 de enero de 2011, expedida por la Rama Judicial, Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Seccional de Administración Judicial de Ibagué, que resolvió recurso de reposición y confirmó el acto contenido en el oficio DSAJ No. 001344, que negó a la demandante el reconocimiento y pago de las diferencias salariales y prestacionales que resulten de la reliquidación de sus prestaciones sociales y laborales y el pago de la prima especial sin carácter salarial; la resolución No. 4349 de 28 de julio de 2011,

expedida por la Rama Judicial, Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, que resolvió recurso de apelación, confirmó los actos administrativos antes mencionados. Que a título de restablecimiento del derecho, la Nación, Rama Judicial, Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, reliquide, reconozca y pague a la demandante desde el 1º de enero de 1993 hasta la fecha de la conciliación y en adelante, todas sus prestaciones sociales, salariales y laborales, prima de navidad, prima de servicios, vacaciones, cesantías, prima de vacaciones, seguridad social en salud y pensión, bonificación por servicios prestados y demás prestaciones, emolumentos y derechos laborales, que se puedan ver incididos y que en el futuro se establezcan y causen, teniendo como base para la liquidación el 100% de su sueldo básico mensual legal, incluyendo en la base de liquidación el 30% de la asignación básica mensual, que no se ha tenido en cuenta, porque se ha computado por la administración como la prima especial sin carácter salarial, previsto en el art. 1 4 de la Ley 4ª de 1992.

HECHOS

1. La doctora BLANCA ALEXANDRA SIERRA, está vinculada a la Rama Judicial, desde el 6 de junio de 1989, desempeñándose como Juez en diferentes despachos judiciales, ejerciendo en la actualidad el cargo de Juez Segundo

Laboral del Circuito e Ibagué. ……………..

4. En el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, se creó por el Congreso, entre otras

autoridades judiciales, para los jueces y magistrados, la prima especial sin carácter salarial, que el gobierno debía reglamentar, sin ser inferior al 30%, ni superior al 60 de la remuneración básica mensual.

8. A la actora como funcionaria de la Rama Judicial, se le ha liquidado por la administración judicial, desde el año 1995, hasta la fecha, la prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, cesantías, bonificación por servicios prestados. Seguridad social y demás prestaciones laborales y emolumentos, con el 70% de su remuneración básica y no con el 100% de esta, por haberse reglamentado en algunos decretos del Gobierno la prima especial sin carácter salarial, descontándosela a la remuneración básica y en lugar de adicionar la prima al sueldo mensual, le resto a este el 30% de su carácter salarial. Para ello la administración acude a los decretos precitados, que establecen que “el 30% de la remuneración básica, será prima especial sin carácter salaria”.

9. A la poderdante, la administración judicial, tampoco le ha pagado su prima especial mensual sin carácter salaria, como incremento al sueldo, equivalente al 30% de su remuneración básica, durante los años 1993, 1994, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, estando adeudándole su valor durante todos estos años, pues la prima especial está debidamente creada por el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 y los

decretos reglamentarios …….

10. La Administración judicial, desde el año 1995 para pagarle para pagarle a la actora su salario y prestaciones, fracciona la remuneración básica en dos partes así: a) un 70% le atribuye la connotación de sueldo básico mensual, b) a un 30% le atribuye el carácter de prima especial de servicios sin carácter salarial.

La administración cuando relaciona en los pagos, el 30% como prima especial, en realidad este porcentaje hace parte de la remuneración mensual legalmente establecida, luego entonces no está cancelando prima alguna, pues este porcentaje corresponde a la parte del sueldo básico que ha tomado para denominarlo prima. Con este fraccionamiento la administración judicial toma el 30% del sueldo básico y lo califica como prima especial sin carácter salarial, restándole con ello al sueldo básico, un 30% de su carácter salarial, dejando como sueldo básico, solo un 70% de la remuneración básica legalmente establecida, y con ese 70% liquida las prestaciones sociales y laborales de su servidor, reduciéndolas en el mismo porcentaje que le resta la salario básico. LA SENTENCIA APELADA La sala de Conjueces del Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia de 12 de junio de 2015, dispuso: PRIMERO: Declarar no probada la excepción denominada prescripción propuesta por la demandada, de acuerdo a lo expuesto.- SEGUNDO: Inaplicar por inconstitucionales las siguientes disposiciones: artículo 6º del Decreto 57/93, artículo 6º del Decreto 106/94, artículo 7º del Decreto 76/97, artículo 6º del

Decreto 64/98, artículo 6º del Decreto 44/99, artículo 7º del Decreto 2740 de 2000, artículo 7º del Decreto 1475/01, artículo 7º del Decreto 2720/01, artículo 7º del Decreto 2777/01, artículo 6º del Decreto 673/02, artículo 6º del Decreto 3569 de 2003, artículo 6º del Decreto 4172/04, artículo 6º del Decreto 936/05, artículo 6º del Decreto 389/06, artículo 6º del Decreto 618/07, artículo 6º del Decreto 658/08, artículo 8º del Decreto 723/09, artículo 8º del Decreto 1388/10, artículo 8º del Decreto 1039/11 y artículo 8º del Decreto 0874/12.- TERCERO: Declarar la nulidad del Oficio DSAJ No. 001344 de 19 de noviembre de 2010, la Resolución No. 001032 de 24 de enero de 2011 y la Resolución 4349 de 28 de julio de 2011.- CUARTO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, condenar a la Nación – Rama Judicial a reconocer y pagar a BLANCA ALEXANDRA SIERRA, desde el 1º de enero de 1993 hasta la fecha de la sentencia y hacia futuro, mientras permanezca vinculada, el 100% del salario mensual legalmente previsto, más la prima mensual sin carácter salarial, en cuantía equivalente al 30% de la asignación básica legal mensual, teniéndola como un plus o valor adicional sobre la misma y no como parte integrante de esta como hasta el momento lo ha hecho.- QUINTO: Condenar a la Nación – Rama

Judicial, a reliquidar, reajustar y pagar actor, desde el 1º de enero de 1993 hasta la fecha de la sentencia y hacia futuro, la totalidad de sus prestaciones y emolumentos laborales, tales como primas, bonificaciones, cesantías y seguridad social, teniendo como base de liquidación el 100% de la asignación básica legal, incluyendo el 30% de esta que hasta ahora ha considerado como prima.- SEXTO: Condenar a la Nación – Rama Judicial, a reliquidar, reajustar y pagar al actor, desde el 10 de enero de 1993 hasta la fecha de la sentencia, la suma que resulte como diferencia existente entre lo pagado hasta ahora con el 70%de su remuneración mensual básica y la reliquidación de todas sus prestaciones y emolumentos que resulte teniendo como base de liquidación el 100% de la remuneración básica mensual legal, incluyendo el 30% de esta que hasta ahora ha considerado como prima especial. EL RECURSO DE APELACIÓN La apoderada de la entidad demandada presentó recurso de apelación contra la sentencia de 12 de junio de 2015 que accedió a las suplicas de la demanda, (folios 206 a 2010 y vtos.) ante el Tribunal Administrativo del Tolima, solicitando se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda, además, se declare la prescripción pedida en la contestación de la demanda. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998, le corresponde al Consejo de Estado, en calidad de superior funcional, resolver las apelaciones de las sentencias dictadas

en primera instancia por los Tribunales Administrativos. Ahora, una vez arribado el expediente y entrado al Despacho por reparto, los miembros de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante Auto de 10 de diciembre de 2015 (folios 223 226) la Sala se declara impedida para conocer del asunto de la referencia, con base en el numeral 1º del artículo 141 del Código General del Proceso. Por proveído de 7 de marzo de 2016 (folios 230 a 231 y vtos.) la Sección Tercera del Consejo de Estado aceptó el impedimento manifestado por los Magistrados referidos, y ordenó, entonces, la remisión del expediente a la Secretaría de la Sección Segunda, para que efectuara el sorteo de los Conjueces que habrían de decidir sobre la apelación interpuesta. El 13 de junio de 2016 se realizó el respectivo sorteo de Conjueces y de Conjuez ponente, por orden del Presidente de la Sección Segunda (folio 233). ANALISIS DE LA SALA La Sala encuentra probado que la doctora Blanca Alexandra Sierra se encontraba vinculada a la Rama Judicial desde el día seis de junio de 1989, desempeñándose como juez en diferentes despachos judiciales, ejerciendo en la actualidad el cargo de Juez Segundo Laboral del Circuito de Ibagué. La Administración Judicial a partir del año 1995 hasta la fecha, le resta al sueldo básico de la demandante, un 30% para darle la connotación de prima especial sin carácter salarial creada por el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, con lo cual le quita el carácter salarial, a un 30% de su asignación básica, no computa tal porcentaje para efectos prestacionales y

no paga la prima adicional a la remuneración mensual. Ahora bien, varias de esas normas reglamentarias fueron declaradas nulas por el Consejo de Estado mediante la providencia del veintinueve (29) de abril de dos mil catorce (2014), proferida dentro del expediente No. 11001-03-25-000-2007-0008700(1686-07), con ponencia de la Conjuez Dra. María Carolina Rodríguez Ruíz. En efecto, en esa decisión se resolvió declarar la nulidad: “… con los efectos previstos en la parte motiva de esta sentencia, de los siguientes Artículos: (…) 6º del Decreto 57 de 1993 (…) 6º del Decreto 106 de 1994 (…) 7º del Decreto 43 de 1995 (…) 6º del Decreto 36 de 1996 (…) 6º del Decreto 76 de 1997 (…) 6º del Decreto 64 de 1998 (…) 6º del Decreto 44 de 1999 (…) 7º del Decreto 2740 de 2000 (…) 7º del Decreto 1475 de 2001 (…) [y] 6º del Decreto 673 de 2002”. En dicha sentencia no solo se recordó la competencia del Consejo de Estado para decidir sobre la legalidad de actos administrativos derogados, con el propósito de proteger el ordenamiento y de negarles los efectos jurídicos que pudieron haber ocasionado durante su vigencia, sino que también se sostuvo que la declaratoria de nulidad de tales actos tiene efectos ex tunc. Adicionalmente, sostuvo el Consejo de Estado en esa ocasión que la

jurisprudencia frente al concepto de “prima” fue rectificada mediante la sentencia del dos (2) de abril de dos mil nueve (2009), en la cual se sostuvo que: “… la noción de ‘prima’ como concepto genérico, emerge a título de reconocimientos económicos adicionales para el empleado a fin de expresar cualidades o características particulares del mismo, que con todo, implican un aumento en su ingreso laboral, es así, como la prima técnica, la prima de antigüedad, la prima de clima, entre otras, representan un sistema utilizado en la función pública para reconocer un plus en el ingreso de los servidores públicos, sin importar que en la definición normativa de esencia, sea o no definido su carácter salarial, prestacional o simplemente bonificatorio. “Por consiguiente, la Sala puede señalar que el concepto de prima dentro del régimen jurídico anterior a la expedición de la Carta de 1991, opera invariablemente como un fenómeno retributivo de carácter adicional a la actividad laboral cumplida por el servidor público. “Posteriormente, con la expedición de la Carta Fundamental de 1991, el concepto mantiene identidad funcional con la manera como el régimen jurídico anterior se refirió a las primas para sobre su estructura representar básicamente un incremento a la remuneración; propiamente es posible reconocer que la Ley 4ª de 1992, retomó los elementos axiológicos de la noción, de manera que volvió a mencionar el concepto de prima como un fenómeno complementario de adición a la remuneración de los servidores públicos, tal como efectivamente quedó consagrado en los artículos 14 y 15 de dicha codificación; de forma que el

entendimiento del concepto en vigencia del sistema de remuneración de los servidores públicos, luego de la Carta de 1991 y conforme a su ley marco, sigue situándose como un incremento, un plus para añadir el valor del ingreso laboral del servidor. “Lo anterior, amerita reflexionar en torno a si asiste razón a la tesis que considera que el concepto de prima dentro de los componentes que integran la remuneración de los servidores públicos, puede válidamente tener significado contradictorio, es decir, negativo a lo analizado o por lo menos, ambiguo para representar al mismo tiempo un agregado en la remuneración y contemporáneamente una merma de efecto adverso en el valor de la misma. Prima facie, es dable afirmar que una noción que representa al tiempo contenidos contradictorios, debe disolverse por la acción de la Justicia, es decir, es carga de la Judicatura entender los alcances del ordenamiento jurídico de forma consistente a la protección de los derechos de las personas-inciso 2° del artículo 53 de la Constitución Política-, todo ello dentro del contexto de un cometido que proporciona y justifica la existencia del Estado, de manera que, atendiendo esta mínima y básica realidad, no será posible asignar al concepto de prima usado por el Legislador en los artículos 14 y 15 de la Ley 4ª de 1992, una consecuencia diferente a la de representar un incremento remuneratorio. Este razonamiento, además, es consecuente con el principio de progresividad, constitucionalmente plasmado en el artículo 53 de la Carta Política, ya citado, pues deriva la noción de salario vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad del trabajo; justamente,

hay que reconocer que la funcionalidad de las primas en la remuneración de empleados y trabajadores, desarrolla y expresa esta característica conceptual con el alcance jurídico que precisamos dentro el sistema salarial vigente. “Como resulta un contrasentido lógico, extraño al derecho, aceptar que las primas por mas exentas que estén de su carácter salarial representen una merma al valor de la remuneración mensual de los servidores públicos, es consecuencia evidente de lo considerado, concluir que el artículo 7° del Decreto No. 618 de 2007, al tomar un 30% de la remuneración del funcionario para restarle su valor a título de prima especial sin carácter salarial, materialmente condensa una situación de violación a los contenidos y valores establecidos en la Ley 4ª de 1992 y por lo tanto habrá necesidad de excluirlo del ordenamiento jurídico. “El carácter negativo al valor del salario que justifica la anulación, se visualiza en el nexo que existe entre los conceptos salariales admitidos por el ordenamiento para esquematizar el elenco de factores que lo integran y los montos prestacionales que de manera ordinaria representan consistencia y coordinación con lo estrictamente salarial. Así pues, la exclusión del artículo en examen, demuestra además, porqué la norma demandada materializa una situación jurídica insostenible a la luz de los principios constitucionales y de la ley marco sobre el sistema y criterio de la estructura salarial de la función pública, y desde luego, a toda una tradición jurídica que consistentemente ha regulado el sistema salarial y prestacional para en su conjunto permitirle a la Sala precisar, que el alcance de las

primas indicadas dentro de la Ley 4a de 1992 no puede ser otro que el aquí aludido”. Al haberse declarado la nulidad de aquellas normas en los diversos decretos reglamentarios del régimen salarial y prestacional de los empleados de la Rama Judicial que descontaban un treinta por ciento (30%) de sus ingresos salariales para calcular las prestaciones sociales adeudadas a la demandante, esta Sala no puede hacer otra cosa sino concluir que los actos demandados carecen de fundamento legal alguno, razón por la cual deberá procederse a la declaratoria de nulidad de los mismos y a la concesión del restablecimiento del derecho rogado. En este sentido, la Sala considera, como lo hizo en una ocasión anterior que: “… es necesario que se incluya el porcentaje del 30% en las liquidaciones de la carga prestacional del actor, pues de no hacerse, se estarían violando los derechos laborales del mismo y se afectarían de igual manera varios principios emanados de la misma Constitución Política”1. Es importante observar que mediante la Sentencia del 14 de febrero de 2002, se anuló la expresión “sin carácter salarial” que se encontraba en el artículo 7 del Decreto 038 de 1999. Al declararse nula esta expresión, se entiende que dicho porcentaje hace parte del salario y este mismo debe incluirse para la liquidación de la carga prestacional de la actora. En reiterada jurisprudencia emitida por esta Corporación se trató el tema en cuestión, tanto así, que la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en Sentencia del 2 de abril de 2009, manifestó que el 30% percibido por

los empleados de la Rama Judicial como “Prima Especial” si tiene carácter 1 salarial, y que el mismo debe ser incluido para la liquidación prestacional de los funcionarios. En otra decisión del Consejo de Estado en el año 2010 se señaló que la no inclusión de la “Prima Especial” desde un principio como una prestación con carácter de factor salarial, configura una clara y manifiesta violación de los derechos laborales, prestacionales y de una serie de principios constitucionales. Igualmente, mediante otra sentencia de esta Corporación se pronunció al respecto, señalando además de lo ya reiterado, que le está prohibido al Gobierno Nacional desmejorar los salarios y la carga prestacional de los empleados públicos. Por consiguiente, es necesario que se incluya el porcentaje del 30% en las liquidaciones de la carga prestacional de la actora, pues de no hacerse, se estarían violando los derechos laborales de la misma y se afectarían de igual manera varios principios emanados de la misma Constitución Política. DEL CASO CONCRETO En el presente proceso, se trata de establecer la diferencia salarial dejada de percibir por la Dra. Blanca Alexandra Sierra, concerniente al 30% considerado como la “prima especial de servicios”, ocasionándole un detrimento en su sueldo para llegar a establecer si la entidad demandada pago de manera correcta y de acuerdo normas Constitucionales y Legales vigentes, el sueldo percibido por la actora. En este último evento, si la entidad demandada deberá proceder a reliquidar el salario básico mensual y las prestaciones sociales reconocidas a la demandante. Siendo así, en aplicación del precedente judicial y de las disposiciones de carácter

constitucional, es procedente declarar la nulidad de los actos acusados por la demandante, ordenando incluir en la base liquidatoria de su carga prestacional del mismo el porcentaje del 30% cancelado como “Prima Especial” y en ese sentido, se declarará su nulidad y, a título de restablecimiento del derecho, se ordenará a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial que proceda a reliquidar y pagar el sueldo, las primas, la bonificación por servicio y las cesantías devengadas por la demandante desde el 1º de enero de 1993, hasta la fecha de su retiro, o hasta la fecha de ejecutoria del presente fallo en caso de que la actora continúe ejerciendo el cargo de Juez Segundo Laboral del Circuito de Ibagué. Así mismo, se ordenará que la entidad demandada, hacia el futuro, continúe reconociendo y pagando a la demandante el 100% de su remuneración mensual y liquidando sus prestaciones sociales con base en este porcentaje. Efectuado el reajuste en los términos ordenados, la entidad deberá actualizar los valores que resulten a favor de la actora. En mérito de lo expuesto, la Sala de Conjueces de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Honorable Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMESE la sentencia de primera instancia de fecha 12 de junio de 2015, por medio de la cual Tribunal Administrativo del Tolima, Sala de Conjueces, accede a las pretensiones de la demanda incoada por la doctora BLANCA ALEXANDRA

SIERRA.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.

PEDRO SIMÓN VARGAS SÁENZ

Conjuez Ponente

JORGE IVÁN ACUÑA ARRIETA CARMEN ANAYA DE

CASTELLANOS

Conjuez Conjuez

HENRY JOYA PINEDA PEDRO ALFONSO

HERNÁNDEZ

Conjuez Conjuez

MARÍA CAROLINA RODRÍGUEZ RUIZ

Conjuez

(AUSENTE CON EXCUSA)