CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-31-000-2012-00201-01(4272-13)-2019

CONTRATO REALIDAD - Contrato de prestación de servicios / CONTRATO REALIDAD - Marco normativo y jurisprudencial / RELACIÓN LABORALElementos / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS - De naturaleza temporal que se ve desdibujado con la subordinación y dependencia del contratista /SUBORDINACIÓN - No demostrada / ELEMENTOS DE LA RELACIÓN LABORAL - No se configuran Se entiende que la finalidad de este articulado es la de exigir al legislador la consagración uniforme en los distintos regímenes de los principios mínimos fundamentales que protegen a los trabajadores y la manera de garantizarlos, en aras de hacer efectivo el principio de igualdad ante la ley. El Código Sustantivo de Trabajo en sus artículos 23 y 24 estableció los elementos para estructurar una relación laboral en los siguientes términos: i) La actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia «del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al País»; y iii) un salario como retribución del servicio, presupuestos que han servido de sustento a esta corporación para determinar la existencia de un vínculo laboral. El contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la

administración o funcionamiento de la entidad y/o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta. En ambos casos no se admiten los elementos de subordinación ni de dependencia por parte del contratista, y se deben celebrar por el término estrictamente indispensable. La Corporación no encuentra ningún medio de prueba documental en el proceso que permita inferir que la demandante recibía órdenes e instrucciones sobre la forma en que debía prestar sus servicios o ejecutar los contratos. Si bien se infiere que la prestación del servicio era en las instalaciones del INPEC, dicha situación por si sola no es constitutiva de subordinación continuada; ello en tanto que pese a constituir un indicio de esta, no se advierte del caudal probatorio la obligación de la actora de ejecutar las labores contratadas de manera exclusiva en tal establecimiento, lo cual, se reitera, correspondía a la parte demostrarlo. Ninguno de los declarantes brindó elementos de juicio suficientes para determinar que la relación contractual en realidad encubrió una vinculación laboral. De igual manera, es preciso señalar que las pruebas documentales aportadas al plenario permiten establecer que el accidente que la parte actora sufrió el 19 de julio de 2007 (cuando aún se encontraba vigente su vínculo contractual), no se produjo en el ejercicio de sus funciones como enfermera, pues el informe técnico de lesiones del Instituto Nacional de Medicina Legal y la declaración que rindió bajo la gravedad de juramento ante la Fiscalía 70 de Fresno señalan de manera clara que se transportaba «en calidad de pasajera» en un vehículo contratado por el INPEC que trasladaba un interno a otro centro penitenciario. Así las cosas, los

argumentos previamente expuestos permiten establecer la improcedencia del reconocimiento de los derechos salariales y prestacionales que solicita la demandante en el recurso de apelación, al encontrarse que no se configuraron los elementos propios de la relación laboral.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 73001-23-31-000-2012-00201-01(4272-13) Actor: NORMA CONSTANZA MORALES DE LOS RÍOS Demandado: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIOINPEC Y MUNICIPIO DE FRESNO - TOLIMA

Referencia: SENTENCIA. CONTRATO PRESTACIÓN DE SERVICIOS.

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por las partes, contra la sentencia de 26 de junio de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió parcialmente a las súplicas de la acción instaurada contra la Nación - Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC y el municipio de Fresno (Tolima).

1. ANTECEDENTES 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, la parte actora por intermedio de apoderado solicitó la nulidad del acto ficto negativo producto del silencio que guardó el Instituto Nacional

Penitenciario y Carcelario y el municipio de Fresno, frente a la petición que elevó el 16 de julio de 2010, sobre el reconocimiento de una relación legal y reglamentaria y el pago de las prestaciones sociales derivadas de ella. A título de restablecimiento del derecho, solicitó el pago de las prestaciones sociales, tales como primas de navidad y de vacaciones, cesantías e intereses sobre las cesantías, indemnización por accidente de trabajo, terminación injustificada del contrato, la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías; y, que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de lo dispuesto en el Código Contencioso Administrativo. 1.1.2. Hechos Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: 1.1.2.1. El 3 de abril de 2007 la señora Norma Constanza Morales ingresó al municipio de Fresno (Tolima), a través de contratos de prestación de servicios para el desempeño del cargo de guardián en la Cárcel del Circuito del Municipio de Fresno. 1.1.2.2. Adujo que a pesar de que en la contratación se señaló su vinculación como guardiana de la cárcel, su objeto principal fue la prestación del servicio de enfermería y primeros auxilios dentro del centro reclusorio, cuyo jefe inmediato fue el alcalde municipal bajo la supervisión del secretario de gobierno y del director del penal. 1.1.2.3. Manifestó que la labor desempeñada siempre fue de carácter personal y subordinado, al atender a las directrices impuestas por el director del centro

penitenciario, bajo un horario determinado, el que en diversas ocasiones se extendió a largas jornadas diurnas y nocturnas. 1.1.2.4. Narró que el 19 de julio de 2007, cuando aún se encontraba vigente su vínculo contractual, se accidentó en un vehículo oficial del municipio cuando trasladaban un interno a la cárcel del circuito de Fresno, circunstancia que ameritó una incapacidad de 60 días, al sufrir una «fractura cerrada del húmero derecho». 1.1.2.5. Señaló que el 15 de agosto de 2007 finalizó su vínculo contractual cuando aún se encontraba incapacitada y por tal razón ha tenido que sufragar de su patrimonio todos los gastos médicos, porque las entidades demandadas nunca procedieron a reconocerle las prestaciones sociales que devengan los empleados de planta y la indemnización por las lesiones sufridas en razón del accidente de trabajo. 1.1.2.6. Relató que el día 16 de julio de 2010 solicitó a la alcaldía municipal de Fresno (Tolima) reconocer la existencia de una relación laboral y el pago de todas las prestaciones sociales que devengan los empleados de planta de la entidad y la indemnización por el accidente de trabajo que sufrió el 17 de julio de 2007, petición que no fue resuelta. 1.1.3. Normas violadas y concepto de la violación Como normas vulneradas citó los artículos 1, 2, 25, 53, 58, 123 y 209 de la Constitución Política; los Decretos 3135 de 1968, 1042 de 1978 y 1919 de 2002; y,

las Leyes 80 de 1993 y 1071 de 2006. En el concepto de la violación expuso que desempeñó sus labores de guardián, en los precisos lineamientos de una relación laboral, al prestar el servicio de manera personal, con un horario determinado y cumplió órdenes de sus superiores, bajo una continua subordinación y dependencia. De conformidad con lo anterior, y atendiendo a que la función se presentó de manera continua, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales en iguales condiciones que los empleados de planta de la entidad. 1.2. Contestación de la demanda 1.2.1. Municipio de Fresno: El apoderado del municipio de Fresno se opuso a las pretensiones de la demanda y expuso como argumentos de defensa los siguientes: Consideró que la actora no tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que reclama, ya que del contrato de prestación de servicios suscrito con la institución no se derivan los elementos esenciales del contrato de trabajo. En efecto, adujo que el material probatorio aportado al plenario no constituye un fundamento suficiente para configurar una relación de tipo laboral, como quiera que la demandante cumplió su oficio sin recibir instrucciones sobre el desempeño, a tal punto que la renovación de los contratos de prestación de servicios se efectuó con el convencimiento de obrar bajo la calidad de contratista de la administración, y aplicó sus habilidades de manera independiente y autónoma. En ese orden, afirmó que los contratos suscritos entre la parte actora y el municipio se efectuaron en virtud de lo dispuesto en el numeral 3.° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 en armonía con la jurisprudencia de la Corte Constitucional

que estableció que la función pública puede ser ejercida a través de contratos de prestación de servicios. Propuso como excepciones las de falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación, caducidad de la acción, prescripción y buena fe (ff.108-121). 1.2.2. Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC El apoderado especial del INPEC mediante escrito que obra a folios 155 a 163 solicitó se denieguen las súplicas de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Señaló que de las distintas formas de vinculación con la administración pública, a saber, estatutaria, contractual y auxiliares de la administración, la situación de la demandante no se encuadra en ninguna de ellas, pues lo que se suscribió fueron contratos de prestación de servicios con el municipio de Fresno, los cuales son permitidos por la ley, cuando las actividades contratadas no puedan realizarse con personal de planta o se requieran conocimientos especializados. Advirtió que la labor desempeñada por la actora fue como auxiliar de enfermería, dado que las funciones de guardia y custodia de reclusos, son exclusivas del INPEC, adicional al hecho de que las órdenes impartidas siempre provenían de la alcaldía municipal en su condición de contratante. Precisó que el accidente sufrido por la demandante no se presentó en el ejercicio de sus funciones, pues quedó establecido que abordó el vehículo de propiedad del municipio pero en calidad de pasajera mas no como guardiana del INPEC. Propuso como excepciones las de legalidad del acto administrativo acusado, pago de lo no debido, inepta demanda, y la genérica e innominada (ff. 155-163)

1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Tolima1 mediante sentencia del 26 de junio de 2013, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda en los siguientes términos: PRIMERO: Declarar configurado el silencio administrativo con efectos negativos frente a la petición presentada por la señora NORMA CONSTANZA MORALES DE LOS RIOS a las entidades demandadas calendada el 16 de julio de 2010, de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO. DECLARAR la nulidad del acto ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo a que se refiere el numeral anterior y en consecuencia, TERCERO. DECLARAR la existencia de una relación laboral entre la señora NORMA CONSTANZA MORALES DE LOS RIOS, EL MUNICIPIO DE FRESNO Y EL INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO dentro del periodo comprendido entre el 3 de abril de 2007 y el 15 de agosto de ese año.

CUARTO: ORDENAR a las entidades demandadas pagar a favor de la señora CONSTANZA MORALES DE LOS RIOS a título de indemnización reparatoria por las prestaciones sociales dejadas de percibir y de manera solidaria, el equivalente a los salarios y prestaciones sociales de conformidad con los valores pactados dentro de las diferentes órdenes de prestación de servicios y por el tiempo de prestación de los mismos, así como los porcentajes de cotización correspondientes a salud y a pensiones que las entidades demandadas debieron trasladar a las entidades correspondientes y las incapacidades a que tenga derecho en razón al accidente por ella sufrido, de

conformidad con la parte motiva de esta sentencia.

QUINTO: DECLARAR que el tiempo laborado por la demandante de 3 de abril de 2007 hasta el 15 de agosto del mismo año se computará para efectos pensionales.

SEXTO: ORDENAR de conformidad con el artículo 178 del CCA indexar las sumas reconocidas […] SEPTIMO: DECLARAR que no hay lugar a la aplicación de la prescripción de los valores adeudados, conforme a la parte motiva de esta providencia.

OCTAVO: DAR cumplimiento a la sentencia de conformidad con lo establecido en los artículos 176 y 177 del CCA. 1 Folios 223-249

NOVENO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Adujo que de las declaraciones aportadas al plenario y de los contratos de prestación de servicios que perduraron dentro del periodo comprendido entre el 3 de abril y el 15 de agosto de 2007 se logró determinar los elementos que configuran la relación laboral. En efecto, se encontró probada i) la contratación de la actora a través de órdenes de prestación de servicios suscritas por el Municipio de Fresno Tolima para el apoyo administrativo al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario entre el 3 de abril de 2007 y el 19 de julio de 2007, para ejecutar las funciones de auxiliar de enfermería; ii) prestó los servicios de manera personal, recibiendo por dicha actividad una contraprestación denominada honorarios; iii) cumplió un horario de trabajo previamente establecido por el municipio; y, iv) por la labor desempeñada

recibió una remuneración proveniente de los recursos del municipio de fresno. Advirtió que si bien es cierto los honorarios que percibió la demandante por su labor, no provenían de los recursos del INPEC, tal situación no es óbice para que también asuma la responsabilidad por la conducta desplegada en detrimento de los derechos laborales y prestacionales consagrados a favor del trabajador «máxime cuando es evidente que quien le daba órdenes a la demandante era la directora del INPEC y que sólo se cancelaba por parte del municipio de Fresno las labores que realizaba la actora, siempre y cuando se certificara el cumplimiento de ellas a cabalidad».2 Respecto del reconocimiento de perjuicios por el accidente ocurrido el 19 de julio de 2007, precisó que la actora no logró probar que tal situación se presentó en el ejercicio de sus funciones, ni que se encontraba bajo la ejecución de órdenes del municipio o del INPEC, razón por la cual desestimó esta pretensión. A pesar de lo expuesto, ordenó a las entidades demandadas el reconocimiento de la incapacidad de 55 días que reportó medicina legal, en el informe clínico «de lesiones no fatales». 2 Folio 243 1.4. El recurso de apelación 1.4.1. Municipio de Fresno El apoderado especial del municipio de Fresno3, presentó recurso de apelación que sustentó con los siguientes planteamientos: 1.4.1.1. La realidad probatoria que reposa en el plenario indica claramente que la relación sostenida entre el municipio y la actora es una relación de carácter contractual regulada por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, según el cual las

entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios especializados que no desarrollen propiamente la función pública encomendada a la entidad y que no sea prestado por ningún empleado de la planta de personal. 1.4.1.2. El interrogatorio rendido por la parte actora y las declaraciones de los señores Wilson Campo y Maria Elvira Echeverry, permite establecer que la demandante si bien se sujetó a la coordinación de actividades con la directora del INPEC, no se demostró de manera efectiva la subordinación y dependencia continuada, pues no se aportaron pruebas que dieran cuenta de que la demandante recibía órdenes e instrucciones por parte de los funcionarios de las entidades demandadas o que estuviera en la obligación de cumplir un horario determinado. 1.4.1.3. Solicitó se examine el tema de la prescripción, luego de precisar que las reclamaciones para este tipo de vinculaciones no tengan límite de tiempo para acudir a la administración, vulnera sin lugar a dudas la seguridad jurídica y los derechos patrimoniales del Estado. 1.4.1.4. Por último, solicitó se revoque la orden del pago de la incapacidad que se generó por el accidente de tránsito, pues en virtud de lo dispuesto en la cláusula quinta de la orden de servicios 259 de 2007, las entidades promotoras de salud a las que se afilió la contratista, son las responsables del pago de tales emolumentos. 1.4.2. Parte demandante. 3 Folios 252-259 La señora Norma Constanza Morales de los Ríos, por conducto de apoderado, solicitó se modifiquen los numerales cuarto y noveno de la parte resolutiva de la

sentencia, a efectos de que conceda el pago de los haberes adeudados por concepto de terminación sin justa causa del trabajador que se encuentra en incapacidad médica, y la sanción moratoria por el no pago de las cesantías. 1.4.2.1. Reiteró que el accidente del 19 de julio de 2007 se presentó en desarrollo de su función de guardiana de la Cárcel Municipal de Fresno cuando trasladaban un preso a la ciudad de Ibagué en un vehículo de propiedad oficial del municipio, circunstancia que otorga la responsabilidad en cabeza de esa entidad en reconocer la incapacidad. 1.4.2.2. Precisó que procede el reconocimiento y pago de las cesantías, intereses a la cesantía, pagos proporcionales de las vacaciones y las primas y la sanción por la terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa, en iguales términos que los empleados públicos, por haberse acreditado los elementos que configuran la relación laboral. 1.4.2.3.Transcribió apartes de la jurisprudencia del Consejo de Estado que ha reconocido en diversas oportunidades a los contratistas que demuestran una verdadera relación laboral, el pago de todos los derechos salariales y prestacionales, como si se hubiere presentado una relación legal y reglamentaria. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia Los apoderados del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (ff. 315-318) y de la señora Norma Constanza Morales de los Ríos (ff.320-331) reiteraron los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y el recurso de apelación, respectivamente. El municipio de Fresno guardó silencio en esta etapa

procesal. 1.6. Concepto del ministerio público La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado emitió concepto en el que solicitó confirmar la sentencia del tribunal (ff. 332-337) Señaló que las órdenes de trabajo y las declaraciones aportadas al plenario se puede determinar que la actora estuvo vinculada con el municipio de fresno por un periodo de 3 meses y 45 días con el objeto de prestar el servicio de guardián de la cárcel, aun cuando su real objeto fue el de prestar los servicios de enfermería y primeros auxilios dentro del centro penitenciario. Adujo que en los citados documentos, se logró determinar que la demandante cumplió un horario de trabajo determinado, bajo la subordinación del secretario de gobierno y por tal labor recibió una remuneración.

2. CONSIDERACIONES 2.1. El problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, en el presente asunto se trata de establecer si entre la señora Norma Constanza Morales de los Ríos y las entidades demandadas, existió una verdadera relación laboral que tenga como consecuencia el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculada contractualmente con la entidad. 2.2. Marco normativo y jurisprudencial La Constitución Política, en su preámbulo, asegura a sus integrantes «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo».

La anterior premisa fue desarrollada en sus artículos 13 y 25 ibidem, según los

cuales: i) Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley y «recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica»; y, ii) se garantiza el derecho al trabajo4 en condiciones dignas y justas, el cual surge como uno de los valores y propósitos del Estado al ser consagrado en el Preámbulo de la Constitución con particular importancia. Como sustento de lo anterior, el artículo 53 consagró el principio de la «primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales», como aquella garantía de los trabajadores más allá de las condiciones que formalmente se hayan pactado. El tenor literal de la disposición en comento, señala lo siguiente: Artículo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. El

estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores. De lo anterior, se entiende que la finalidad de este articulado es la de exigir al legislador la consagración uniforme en los distintos regímenes de los principios mínimos fundamentales que protegen a los trabajadores y la manera de garantizarlos, en aras de hacer efectivo el principio de igualdad ante la ley. Desde tiempo atrás, la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.)5, expresamente consagró en su Preámbulo el «reconocimiento del principio de salario igual por un trabajo de igual valor» premisa que se desarrolló 4 Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. 5 Aprobada en 1919 en el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT6 al señalar que: «todo miembro para el

cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto». De acuerdo a lo expuesto, el derecho constitucional de igualdad de los trabajadores esta desarrollado por el Convenio Internacional del Trabajo número 111 (aprobado por Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969), relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación. Dicho Convenio en Colombia es fuente de derecho de aplicación directa en virtud del artículo 53 de la Constitución Política, al decir: «los Convenios Internacionales del Trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna», cuyo contenido es norma interpretativa de los derechos constitucionales en virtud del artículo 93 de la Constitución Política. En armonía con lo anterior, se tiene que el artículo 122 ibidem consagra que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente», disposición que presenta una regla de prohibición de vincular mediante contratos de prestación de servicios a personas para desempeñar funciones propias o permanentes de las entidades de la administración pública. En desarrollo del marco constitucional previamente expuesto, se tiene que el ejecutivo nacional profirió el Decreto 2400 de 1968 «Por el cual se modifican las

normas que regulan la administración del personal civil», disposición que fue modificada por el artículo 1.º del Decreto Ley 3074 de 1968, en los siguientes términos: ARTICULO 1o. Modificase y adicionase el Decreto número 2400 de 1968, en los siguientes términos: El artículo 2o. quedará así: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. 6 Aprobado por Colombia mediante la Ley 22 de 1967 Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes. Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones (Negrita no es del texto) La parte destacada de la citada disposición normativa fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-614 de 2009, en los siguientes términos: La disposición normativa impugnada dispone que, para el ejercicio de

funciones de carácter permanente en la administración pública, no pueden celebrarse contratos de prestación de servicios porque para ese efecto deben crearse los empleos requeridos. Cabe advertir que esa regla jurídica se encuentra reiterada en el artículo 17 de la Ley 790 de 2002, según el cual «En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos». Sin duda, esa prohibición legal constituye una medida de protección a la relación laboral, pues no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal. En efecto, la norma impugnada conserva como regla general de acceso a la función pública el empleo, pues simplemente reitera que el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional y se justifica constitucionalmente si es concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del “giro ordinario” de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o requieran conocimientos especializados. De esta forma, el texto normativo impugnado constituye un claro desarrollo de las normas constitucionales que protegen los derechos laborales de los servidores públicos porque: i) impone la relación laboral, y sus plenas garantías, para el ejercicio de las funciones permanentes en la administración, ii) consagra al empleo público como la forma general y natural de ejercer funciones públicas y, iii)

prohíbe la desviación de poder en la contratación pública. De igual manera, la norma acusada despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos. Así mismo, la creación de empleos en la planta de personal de la administración exige convocar, en igualdad de condiciones, a todos los aspirantes y, de todos ellos, escoger con moralidad y transparencia, al servidor con mayores calidades y méritos. […] En conclusión, como la Corte encuentra ajustado a la Constitución que el legislador haya prohibido a la administración pública celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, porque para ello se requiere crear los empleos corr