CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-31-000-2014-00160-01(3026-15)-2018

SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN – Delimita la competencia del juez de segunda instancia / FALTA DE CONGRUENCIA DEL RECURSO DE APELACIÓN CON LA SENTENCIA La sustentación del recurso delimita el pronunciamiento de la segunda instancia, tal y como lo dispone el artículo 328 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación demarcan la competencia funcional del juez de segunda instancia, por lo cual, si no existen dichas razones o motivos de discrepancia con la sentencia dictada, el recurso carece de objeto, máxime en el caso en estudio, al apreciarse que los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación resultan incongruentes no sólo frente a la sentencia proferida por el a quo, sino también respecto de las pretensiones de la demanda. (…). Se advierte que en atención a que la parte demandada no controvirtió en absoluto la sentencia de primera instancia, esta Corporación no puede resolver a su favor el recurso, en vista de que los argumentos de la decisión que emitió el fallador de primera instancia ni siquiera fueron objeto de confrontación dentro del recurso de apelación interpuesta.

NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 3 de agosto de 2017, rad.: 1162-14.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., primero (1) de agosto de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 73001-23-31-000-2014-00160-01(3026-15)

Actor: JOSELI VARÓN CASTRO

Demandado: CAJANAL EICE EN LIQUIDACIÓN, HOY SUCEDIDA POR LA

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Ley 1437 de 2011 Sentencia-O-131-2018 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 25 de mayo de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

LA DEMANDA1

El señor Joseli Varón Castro, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la Caja Nacional de Previsión Social EICE en Liquidación, sucedida por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en adelante UGPP, con el fin de obtener la nulidad de las Resoluciones PAP 034117 del 24 de enero de 2011 y PAP 048360 del 15 de abril de 2011, actos por medio de los cuales se denegó el reconocimiento y pago de la

pensión gracia. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de determinar el objeto del proceso y de la prueba.2 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, en la audiencia inicial, es también una faceta de saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.3 En el presente caso en el folio 147, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: 1 Folios 28 a 32 2 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas (2015). EJRLB. 3 Ramírez Ramírez Jorge Octavio, Consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. El a quo declaró que no había lugar a pronunciamiento alguno sobre las

excepciones propuestas por la entidad demandada, toda vez que su naturaleza es de mérito, salvo por la excepción de prescripción que, si bien tiene una connotación mixta, en el particular ha de resolverse en la sentencia debido a que determinar si se estructura, depende a su vez de la declaratoria del derecho pretendido. Contra dicha decisión no hubo pronunciamiento de las partes. Fijación del litigio art. 180-7 La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.4 En el sub lite a folio 136 en la audiencia inicial se fijó el litigio respecto de los hechos concretos de la demanda, así: Hechos de la demanda

1. El señor Joseli Varón Castro laboró como docente oficial del departamento del Tolima, durante un periodo de 20 años, 3 meses y 22 días, de la siguiente manera: 1.1. Del 10 de mayo de 1961 al 29 de marzo de 1969, lapso equivalente a 5 años, 6 meses y 14 días, como docente territorial con nombramiento y posesión. 1.2. Del 15 de julio de 1992 al 31 de diciembre de 1995, lapso equivalente a 5 años y 27 días, como docente territorial por autorización de servicios. 1.3. Del 20 de febrero de 1997 al 31 de octubre de 2006, lapso equivalente a 9 años, 8 meses y 11 días, como docente nacionalizado con nombramiento y posesión.

2. La Alcaldía de Ibagué certificó que el demandante estuvo vinculado como docente nacionalizado, docente municipal y docente en virtud de un contrato de prestación de servicios.

3. El señor Joseli Varón Castro solicitó ante la entidad demandada el reconocimiento de la pensión gracia, el cual le fue negado a través de la Resolución PAP 034117 del 24 de enero de 2011. 4 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas (2015). EJRLB.

4. Contra el acto referido, el demandante presentó recurso de reposición, que fue resuelto mediante la Resolución PAP 048360 del 15 de abril de 2011, que confirmó la decisión.

5. El señor Joseli Varón Castro no tuvo en su vida laboral sanción disciplinaria alguna.

6. Durante su último año de servicios, el demandante devengó, además del salario, auxilio de transporte, prima de navidad y prima de vacaciones.

En la contestación de la demanda, la UGPP se refirió a los hechos precitados y en tal sentido indicó que los hechos 1, 2, 3 y 4 son ciertos; el hecho 5 no le consta y el hecho 6 no puede calificarse como hecho. Pretensiones

1. Que se declare la nulidad de las Resoluciones PAP 034117 del 24 de enero de 2011 y PAP 048360 del 15 de abril de 2011, mediante las cuales se negó la pensión gracia a Joseli Varón Castro.

2. Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad y a título de

restablecimiento del derecho, se condene a la entidad a reconocer y pagar al señor Joseli Varón Castro, la pensión gracia efectiva a partir del 1 de noviembre de 2006, en suma equivalente al 75% del promedio de lo percibido el último año de servicio, actualizado con el IPC.

3. Que se ordene a la entidad a reconocer y pagar a favor del demandante, el retroactivo que resulte a su favor, aunado a su indexación e intereses moratorios.

4. Que se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo.

5. Que se condene en costas a la demandada.

Problema jurídico fijado «De conformidad con los hechos y pretensiones relacionadas, el problema jurídico consiste en determinar si se ajustan o no a la legalidad las Resoluciones Nos. PAP034117 del 24 de enero de 2011 y PAP048360 del 15 de abril de 2011, a través de las cuales la extinta Caja Nacional de Previsión Social, hoy representada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, negó el reconocimiento y pago de una pensión gracia al señor Joseli Varón Castro»

SENTENCIA APELADA5

El Tribunal Administrativo del Tolima profirió sentencia escrita el día 25 de mayo de 2015 con fundamento en las siguientes consideraciones: Luego de realizar un recuento normativo y jurisprudencial de la pensión gracia, refirió que el demandante cumple con todos los requisitos legales para obtener el reconocimiento y pago de dicha prestación, toda vez que en el curso del proceso

probó que cuenta con más de 50 años, no registró ninguna sanción disciplinaria en el desempeño de sus labores y prestó sus servicios por un lapso mayor a 20 años. Respecto a este último requisito, el a quo precisó que los periodos en los cuales el señor Joseli Varón Castro se incorporó como docente a través de contratos de prestación de servicios deben ser tenidos en cuenta comoquiera que, en atención a la subordinación que exige la función de la docencia, debe presumirse una verdadera relación laboral entre el demandante y la entidad territorial. En consecuencia, cedió a las pretensiones y condenó en costas a la entidad demandada de conformidad con los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso.

ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN6

El apoderado de la entidad demandada, presentó recurso de apelación en el que solicitó revocar la sentencia de primera instancia y que en su lugar, se denieguen las pretensiones de la demanda. Afirmó que la pensión gracia exige el cumplimiento de un tiempo mínimo de servicio en calidad de docente del orden territorial o nacionalizado, es decir que los tiempos en los cuales la vinculación del docente haya sido de carácter nacional, no podrán ser tenidos en cuenta para contabilizar los 20 años de servicios requeridos para acceder a la prestación en comento. Adicionalmente, sostuvo que de acuerdo con el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, para que sobrevenga la sustitución pensional, el cónyuge supérstite o compañero permanente debe acreditar al menos 5 años continuos de convivencia con el causante, previos a su deceso7. 5 Folios 175 a 184 del cuaderno principal.

6 Folios 191 a 196 ibidem. 7 El argumento expuesto por el recurrente atañe a un debate respecto a la sustitución de la pensión gracia; aspecto que no corresponde al objeto de controversia en el presente asunto. En ese orden de ideas, indicó que el señor José Fernando Gómez Loaiza, cónyuge supérstite de la docente María Esneda Quintero Osorio, no acreditó el cumplimiento de los requisitos legales previstos para sustituir la pensión de jubilación gracia, toda vez que no se halla probado que la causante haya laborado por 20 años como maestra del orden territorial o nacionalizado, así como tampoco se logró demostrar la convivencia real y efectiva entre los compañeros por el término exigido. En consecuencia, la Resolución PAP 029325 del 6 de diciembre de 2010, a través de la cual se negó el derecho pensional al señor José Fernando Gómez Loaiza, fue expedida conforme al ordenamiento jurídico8. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes demandante y demandada, y el Ministerio Público, guardaron silencio, como se evidencia en constancia secretarial obrante en el folio 228 del cuaderno principal. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,9 el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Problema jurídico En atención a los argumentos expuestos en el recurso de apelación frente a las consideraciones expuestas por el a quo, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿El recurso de apelación presentado por la parte demandada contra la sentencia

de primera instancia, satisfizo las exigencias señaladas en la ley, para efectos de examinar las consideraciones del a quo? A fin de resolver este problema jurídico, la Subsección considera importante precisar que el objeto del presente proceso versó sobre la pretensión de nulidad de las Resoluciones PAP 034117 del 24 de enero de 2011 y PAP 048360 del 15 de abril de la misma anualidad, mediante las cuales, la demandada denegó la pensión gracia solicitada por el señor Joseli Varón Castro, al considerar que el 8 En este punto es oportuno resaltar que si bien los argumentos precitados no guardan relación alguna con el objeto de controversia en el presente asunto, estos fueron los invocados por el recurrente como fundamento de la apelación. 9 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. peticionario no acreditó el cumplimiento de los 20 años de servicio, en la docencia oficial de carácter nacionalizado del orden departamental, municipal o distrital. Mediante sentencia proferida el 25 de mayo del 2015, el a quo accedió a las pretensiones de la demanda, al considerar que para efectos del reconocimiento de la pensión gracia era viable computar todos los tiempos acreditados por el

demandante, puesto que los servicios prestados en el período comprendido entre el 15 de julio de 1992 y el 30 de diciembre de 1996, pese a que fueron efectuados en virtud de contratos de prestación de servicios, puede inferirse una verdadera relación laboral durante dicho lapso, en consideración a la naturaleza de la función docente. Ahora bien, nótese que el escrito de apelación presentado por la UGPP no constituye una impugnación, habida cuenta que alude a aspectos que no guardan relación alguna con la sentencia, ni con la demanda. En efecto, se hace alusión a personas a quienes no atañe la providencia recurrida, dado que nunca fueron parte del proceso. Adicionalmente, se fundamentó en que la sustitución de la pensión gracia está supeditada al cumplimiento de los requisitos legales de tiempo de servicio prestado por el causante, y del tiempo de convivencia con el mismo durante 5 o más años continuos con anterioridad a su deceso, lo cual no concierne al debate jurídico objeto del sub examine. En ese sentido, la jurisprudencia contencioso administrativa ha sido reiterativa en recalcar que en la sustentación de la apelación frente a la providencia de primer grado, al impugnante o recurrente le asiste el deber o carga procesal de señalar las discrepancias que tiene frente a la sentencia que ataca por la vía del recurso de alzada, pues dichas objeciones son las que realmente deben ser analizadas y resueltas en la providencia de segunda instancia. Así las cosas, debe recordarse que la sustentación del recurso de apelación es el medio procesal previsto por el artículo 247 del Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para que el recurrente manifieste los motivos de inconformidad con la sentencia. En efecto, la sustentación del recurso delimita el pronunciamiento de la segunda instancia, tal y como lo dispone el artículo 328 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación demarcan la competencia funcional del juez de segunda instancia, por lo cual, si no existen dichas razones o motivos de discrepancia con la sentencia dictada, el recurso carece de objeto, máxime en el caso en estudio, al apreciarse que los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación resultan incongruentes no sólo frente a la sentencia proferida por el a quo, sino también respecto de las pretensiones de la demanda. Sobre la carga procesal de manifestar los motivos de inconformidad frente a la decisión de primera instancia y la relación con el tema de la litis, la jurisprudencia ha advertido lo siguiente: «[…] la finalidad del recurso de apelación es que la providencia de primer grado sea revisada por el superior jerárquico del funcionario judicial que la profirió, para que en análisis de su legalidad la confirme, revoque o modifique. De ahí la necesidad de que el recurso de apelación se sustente. La sustentación es la oportunidad o el medio para que la recurrente manifieste los motivos de inconformidad con la decisión, pero en los aspectos que fundamentaron su posición, como demandante o como demandada, en el debate judicial, y sobre los cuales el a quo se pronunció de manera adversa o simplemente no se

pronunció. El marco conformado por la sentencia y el recurso de apelación es el parámetro que limita la decisión judicial de segunda instancia. Como lo señaló la jurisprudencia citada, el superior no tiene la libertad de suponer otros motivos que a su juicio debieron ser invocados en contra de la decisión. De acuerdo con lo anterior, es evidente que el demandante no controvirtió ninguno de los argumentos que motivaron la decisión de primera instancia […]» En otra oportunidad, sobre la exigencia procesal de congruencia del recurso de alzada con la sentencia dictada en primera instancia y su eficacia procesal, el Consejo de Estado sostuvo lo siguiente: «Si bien el principio de la doble instancia constituye una garantía constitucional a la luz del artículo 31 de la Carta Política, el acceso a dicha garantía procesal y la efectividad de su ejercicio no opera deliberadamente, por cuanto resulta necesario el cumplimiento de ciertos requisitos establecidos por el Legislador relacionados con su oportunidad y procedencia, los cuales deben ser satisfechos a cabalidad so pena del fracaso del recurso de apelación […] En este sentido y de acuerdo a la finalidad de la alzada, es menester que la sustentación se efectúe de la forma adecuada, es decir, que no solamente deben manifestarse los aspectos que se consideran lesivos al derecho o interés en discusión, sino además los motivos de inconformidad en concreto respecto a la decisión del a quo, lo que en suma determinará el objeto de análisis del ad quem y su competencia frente al caso. Lo anterior demanda desde luego un grado de congruencia inequívoco entre el fallo recurrido y la fundamentación u objeto de la apelación, fuera de lo cual, se estaría desconociendo la

finalidad y objeto mismo de la segunda instancia. […] En conclusión, ante la incongruencia de las razones que arguyó el apoderado de la parte demandada dentro del recurso, no puede menos la Sala que señalar que no existe en el presente motivo alguno de inconformidad contra el fallo, lo que impone declarar incólume la sentencia apelada.»10 (Subraya fuera de texto) Y sobre las finalidades y requisitos del recurso de alzada, el mismo Consejo de Estado ha señalado lo siguiente: 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección SegundaSubsección A, Sentencia 2012-00365/1162-2014 de agosto 3 de 2017, Radicado: 730012331000201200365.01 (1162-2014), Actor: Norma Constanza Villegas Rodríguez, Demandado: Nuevo Hospital La Candelaria de Purificación E.S.E. «La institución procesal de la impugnación es un instrumento por medio del cual las partes solicitan al superior jerárquico que realice un nuevo examen del acto procesal o de todo el proceso, a fin de que se anule o revoque, total o parcialmente, por contener vicios o errores. De acuerdo con la norma en cita, a través del recurso de apelación, una de las partes o ambas, solicitan al superior que examine la decisión dictada en un proceso, expresando sus inconformidades, con la finalidad de que éste analice la decisión de primer grado, y de ser procedente, la modifique o la revoque. El recurso de apelación es el medio o acción que se concede a la persona agraviada o condenada por una resolución judicial, para que acuda a otro tribunal superior,

sometiéndole el conocimiento de la cuestión resuelta; exige que se expliquen las razones de inconformidad, para establecer si las pruebas y el soporte jurídico han sido correctamente estimados. Esta Sección ha precisado que “la labor de la segunda instancia consiste en verificar, sobre la base de la decisión impugnada, el acierto o el error del a-quo en el juicio realizado, circunscribiéndose a dicho aspecto la competencia. En ese sentido, el apelante debe exponer los argumentos soporte para modificar total o parcialmente la decisión de primera instancia y que, a la vez, sirven de marco para cumplir con la función, que no es oficiosa de decidir la impugnación» (negrilla y subraya fuera del texto) De conformidad con lo expuesto, se advierte que en atención a que la parte demandada no controvirtió en absoluto la sentencia de primera instancia, esta Corporación no puede resolver a su favor el recurso, en vista de que los argumentos de la decisión que emitió el fallador de primera instancia ni siquiera fueron objeto de confrontación dentro del recurso de apelación interpuesto. En consecuencia, un escrito de apelación que no contenga argumentos tendientes a desvirtuar las razones que fundamentan el fallo de primera instancia, impide un reexamen de los mismos de carácter oficioso por parte de la segunda instancia, por cuanto, tal como ya se ha dicho, en el sub lite, la impugnante se refiere en su recurso a unos fundamentos y consideraciones diferentes de los adoptados por el a quo para proceder a ordenar la indexación de la primera mesada del demandante. En este sentido y de acuerdo con la finalidad del recurso de apelación, resulta

necesario no sólo que el recurrente sustente la decisión, sino que lo haga de la forma adecuada, indicando en concreto los motivos de inconformidad respecto del fallo del a quo, los cuales determinarán el objeto de análisis del ad quem y su competencia frente al caso. Lo anterior requiere un grado de congruencia entre el fallo recurrido y la fundamentación u objeto de la apelación, fuera de lo cual, se estaría ante una trasgresión al debate jurídico y probatorio que fundamentó la decisión del juez de primera instancia, así como la finalidad y objeto mismo de la segunda instancia. Bajo las anteriores reflexiones, observa la Sala que el recurso de apelación formulado por la entidad demandada se encuentra totalmente alejado de las consideraciones o motivos en que se basó el Tribunal para denegar las súplicas de la demanda. En efecto, el mismo no hace mención alguna de los puntos expuestos en la sentencia de primera instancia, respecto a las razones por las cuales lo procedente es reconocer la pensión gracia del demandante. Por lo anterior, debe concluirse que la apelación no guarda la congruencia exigida con lo analizado y decidido en la sentencia apelada, de modo que si bien el recurso fue interpuesto de manera oportuna, por lo cual se dio el impulso procesal correspondiente, el escrito no satisfizo la finalidad sustancial del mismo y en estas condiciones, la Sala carece de elementos que le permitan revisar la decisión que se apela, pues no cuenta con los argumentos del recurrente tendientes a rebatir el análisis que el Tribunal expuso en su sentencia frente al examen probatorio realizado o el criterio jurídico adoptado. En este sentido, no es dable al juez asumir cargas que corresponden a las partes

procesales, ello desvirtuaría su papel imparcial en el juicio, esto es, en el evento en que una de las partes está inconforme con la sentencia, es su responsabilidad atacar la decisión poniendo en conocimiento, tanto del juez como de la parte favorecida con la sentencia, las razones que en su criterio, dejan sin fundamento la providencia judicial, de manera que la parte no recurrente pueda exponer, en ejercicio de su derecho de defensa, las razones por las cuales considera que la decisión merece ser confirmada. En conclusión El recurso de apelación presentado por la parte demandada no guarda congruencia con lo decidido en la sentencia apelada, por tal razón y al no encontrar motivo alguno de inconformidad contra el fallo, debe declararse incólume la sentencia del Tribunal que accedió las súplicas de la demanda, pues no es posible analizar ni los argumentos, ni las decisiones en ella adoptadas. Decisión de segunda instancia Por lo expuesto, la Sala considera que se impone confirmar la sentencia de primera instancia, proferida el 25 de mayo de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el veinticinco (25) de mayo de dos mil quince (2015) por el Tribunal Administrativo del Tolima, en el proceso que en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Joseli Varón Castro contra la Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal

EICE, sustituida por la UGPP, que denegó las pretensiones de la demanda.

Segundo: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático «Justicia

Siglo XXI». Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ