CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-33-000-2012-00215-01(0796-14)-2016

CONTRATO REALIDAD – Marco normativo / CONTRATO REALIDAD – Antecedente jurisprudencial / PRESCRIPCION – 3 aæos siguientes al vencimiento del v(cid:237)nculo laboral / TESTIMONIOS – Procedencia / RELACION LABORAL – Elementos / SUBORDINACION – Horario de trabajo y ordenes que impart(cid:237)a la entidad / RELACION LABORAL – Probada El Tribunal Administrativo del Tolima en la sentencia proferida analiz(cid:243) los testimonios recibidos y con fundamento en ellos estableci(cid:243) que la demandante desarroll(cid:243) las labores de ludotecaria y bibliotecaria en el municipio de Prado desde el aæo 2008 a 2011, en desarrollo de los distintos contratos de prestaci(cid:243)n de servicios cumpliendo el horario fijado por la administraci(cid:243)n municipal, que el servicio fue prestado de manera personal y a cambio percib(cid:237)a una remuneraci(cid:243)n econ(cid:243)mica. En virtud de lo anterior, el A quo concluy(cid:243) que en los contratos de prestaci(cid:243)n de servicios no pod(cid:237)a pactarse autonom(cid:237)a e independencia en la ejecuci(cid:243)n de los mismos toda vez que labor de la demandante, en calidad era atender a los menores de edad para orientarlos y ayudarlos en las tareas escolares, por ende, no pod(cid:237)a actuar de manera independiente y menos que dichas labores no fueran subordinadas por cuanto la Secretar(cid:237)a de Desarrollo Social ten(cid:237)a a su cargo velar porque se cumpliera el horario de trabajo como si la actora fuera una funcionaria mÆs. Que tambiØn se le asignaban tareas y recib(cid:237)a

(cid:243)rdenes de apoyar actividades culturales programadas para los d(cid:237)as sÆbados. Por tanto, la sentencia de primera instancia consider(cid:243) que de acuerdo con los medios de prueba allegados se evidenci(cid:243) la existencia de una verdadera relaci(cid:243)n laboral dado que la demandante no ejerci(cid:243) su labor de manera independiente sino subordinada a las (cid:243)rdenes que impartiera el alcalde del municipio a travØs de la Secretar(cid:237)a de Desarrollo Social. De acuerdo con lo anterior, la Sala considera que el estudio y anÆlisis probatorio efectuado por el Tribunal de primera instancia a los testimonios practicados se ajusta a lo que realmente se puede establecer en el proceso, es decir, que en el desarrollo de los distintos contratos de prestaci(cid:243)n de servicios, no hubo independencia sino subordinaci(cid:243)n, por tanto, dichos contratos mutaron a una relaci(cid:243)n laboral toda vez que el servicio se prest(cid:243) personalmente, por el mismo se percibi(cid:243) una remuneraci(cid:243)n y la demandante siempre estuvo subordinada a la administraci(cid:243)n del municipio de Prado. De acuerdo con lo expuesto, la Sala comparte el estudio y anÆlisis que el Tribunal de primera instancia hizo frente a las pruebas testimoniales allegadas al proceso que seæalan que la demandante era dependiente y subordinada, pues, ten(cid:237)a que cumplir el horario de trabajo y las (cid:243)rdenes que impart(cid:237)a la entidad. Lo anterior lleva a que se desvirtœe la existencia del contrato de prestaci(cid:243)n de servicios, de conformidad con el principio de primac(cid:237)a de la realidad sobre las formalidades

establecidas entre los sujetos de la relaci(cid:243)n laboral, de acuerdo con el art(cid:237)culo 53 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 53 / CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO – ARTICULO 23 / LEY 80 DE 1993 – ARTICULO

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

BogotÆ, D.C., veintisØis (26) de mayo de dos mil diecisØis (2016) Radicaci(cid:243)n nœmero: 73001-23-33-000-2012-00215-01(0796-14)

Actor: MAGALY CASTRO PERALTA

Demandado: MUNICIPIO DE PRADO - TOLIMA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tramite: Ley 1437 de 2011

Asunto: Contrato Realidad La Sala decide1 el recurso de apelaci(cid:243)n que la parte demandada present(cid:243) contra la sentencia de 2 de diciembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima por medio de la cual se accedi(cid:243) a las pretensiones de la demanda.

A N T E C E D E N T E S La seæora MAGALY CASTRO PERALTA a travØs de apoderado y en ejercicio de medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho previsto en el art(cid:237)culo 138 de la Ley 1437 de 2011 presenta demanda contra el Municipio de Prado –

Tolima con la finalidad de obtener la nulidad de la Resoluci(cid:243)n No. 193 de 9 de mayo de 2012 mediante la cual se neg(cid:243) el reconocimiento de la relaci(cid:243)n laboral y el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir con ocasi(cid:243)n de la celebraci(cid:243)n de los contratos de prestaci(cid:243)n de servicios para atender la operatividad de la biblioteca municipal y estimular la lectura, la consulta y la investigaci(cid:243)n de la poblaci(cid:243)n infantil. A t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho pide condenar al municipio a que reconozca y pague los salarios y prestaciones sociales, indemnizaci(cid:243)n y demÆs beneficios previstos en el rØgimen de seguridad social integral a que tenga derecho desde el 15 de abril de 2008 hasta el 29 de diciembre de 20112. H E C H O S La demandante manifest(cid:243) que celebr(cid:243) contratos de prestaci(cid:243)n de servicios para la 1 El proceso ingres(cid:243) al Despacho el 15 de octubre de 2015 (fl. 516). 2 Folio 95 ejecuci(cid:243)n permanente, continua e ininterrumpida de actividades subordinadas desde el 15 de abril de 2008 hasta el 29 de diciembre de 2011 que consistieron en apoyar a la secretar(cid:237)a de desarrollo social en la operaci(cid:243)n del centro de informaci(cid:243)n cultural, ludoteca y biblioteca municipal que ten(cid:237)an como prop(cid:243)sito la estimulaci(cid:243)n de la lectura, la consulta y la investigaci(cid:243)n de la poblaci(cid:243)n del

Municipio de Prado. AdemÆs, la ejecuci(cid:243)n de proyectos de bienestar social en beneficio de la poblaci(cid:243)n pobre y vulnerable, infantes, j(cid:243)venes, adultos mayores, mujeres gestantes y discapacitados. Seæal(cid:243) que labor(cid:243) de forma personal y similar a los empleados de planta cumpliendo horario de 8 horas dentro de la jornada laboral, bajo subordinaci(cid:243)n y dependencia de la entidad y que a cambio recib(cid:237)a una contraprestaci(cid:243)n econ(cid:243)mica. Inform(cid:243) que mediante la circular No 008 de 30 de septiembre de 2011 dirigida a los funcionarios y contratistas de la alcald(cid:237)a del municipio, se comunic(cid:243) determinadas pautas que constituyen una condici(cid:243)n de subordinaci(cid:243)n del jefe de la entidad y la exigencia del horario de trabajo3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACI(cid:211)N Se seæal(cid:243) como vulnerado el art(cid:237)culo 53 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, el art(cid:237)culo 138 de la Ley 1437 de 2011 y el art(cid:237)culo 32 de la Ley 80 de 1993, y se seæal(cid:243) que la situaci(cid:243)n de la demandante se enmarca en una relaci(cid:243)n laboral y no de prestaci(cid:243)n de servicios toda vez que se acreditan los elementos constitutivos de aquØlla y que aparece demostrado con el servicio personal que ejerc(cid:237)a cumpliendo similares

funciones a las de un empleado pœblico que ostentaba el mismo cargo recibiendo (cid:243)rdenes en cuanto a modo, tiempo y cantidad de trabajo, cumpl(cid:237)a horario de trabajo y recib(cid:237)a contraprestaci(cid:243)n econ(cid:243)mica4 OPOSICI(cid:211)N A LA DEMANDA El municipio de Prado manifest(cid:243) que debido al limitado nœmero de cargos al interior de la entidad territorial se vio en la necesidad de celebrar varios contratos de prestaci(cid:243)n de servicios para desarrollar actividades que pod(cid:237)an ser contratadas 33 Folio 97 4 Folio 101 mediante esta modalidad al amparo del art(cid:237)culo 32 de la Ley 80 de 1993 y del art(cid:237)culo 82 del Decreto 2474 de 2008, los cuales se ejecutaron sin subordinaci(cid:243)n ni dependencia. Dijo que no se puede predicar que conforme a las funciones desempeæadas se derive una relaci(cid:243)n laboral de subordinaci(cid:243)n y dependencia sino de coordinaci(cid:243)n con la entidad para desarrollar actividades tØcnicas de apoyo a la gesti(cid:243)n institucional en ausencia de personal de la entidad que pudiera hacerlo, por tanto, al no encontrarse probados los elementos necesarios para desvirtuar la presunta relaci(cid:243)n laboral, el contrato de prestaci(cid:243)n de servicios no se transforma en un contrato realidad5. En escrito separado el municipio de Prado formul(cid:243) llamamiento en garant(cid:237)a al seæor JOS(cid:201) JADER FL(cid:211)REZ SERRATO en calidad de ex alcalde del ente

territorial para que se determine la responsabilidad en los hechos que dan origen a la demanda6 LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Tolima profiri(cid:243) sentencia el 2 de diciembre de 2013 y accedi(cid:243) a las pretensiones de la demanda, en consecuencia anul(cid:243) el acto acusado y conden(cid:243) al municipio de Prado a pagar a la actora a t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho el valor de las prestaciones sociales comunes devengadas por los empleados vinculados a la entidad durante el per(cid:237)odo en que prest(cid:243) los servicios. Igualmente conden(cid:243) a la entidad a pagar los porcentajes de cotizaci(cid:243)n correspondientes a pensi(cid:243)n que debi(cid:243) trasladar a los fondos correspondientes durante los per(cid:237)odos acreditados en que la actora prest(cid:243) los servicios, sumas que se actualizarÆn de acuerdo con la ley, y declar(cid:243) que el tiempo laborado por la demandante bajo la modalidad de contratos de prestaci(cid:243)n de servicios durante los aæos 2008 a 2011, deben ser computados para efectos pensionales. As(cid:237) mismo, no declar(cid:243) probada la excepci(cid:243)n de prescripci(cid:243)n, neg(cid:243) las demÆs pretensiones y conden(cid:243) en costas al municipio demandado, y que la sentencia se 5 Folio 350 6 Folio 147 cumpliera en los tØrminos de los art(cid:237)culos 192 y 193 de la Ley 1437 de 2011 y

orden(cid:243) la expedici(cid:243)n de copias de la sentencia.7 EL RECURSO DE APELACI(cid:211)N El ente demandado present(cid:243) recurso de apelaci(cid:243)n contra la sentencia de 2 de diciembre de 2013 y manifest(cid:243) que no existe total certeza sobre los hechos subordinantes en que se fund(cid:243) la condena, pues, en su sentir, no se valor(cid:243) la forma como los testigos tuvieron conocimiento de los hechos y considera que lo dicho por ellos son suposiciones y comentarios que la demandante hac(cid:237)a en charlas pues no laboraban en el mismo lugar o en cercan(cid:237)as al barrio donde la demandante prestaba los servicios. Seæal(cid:243) que los testimonios no son fehacientes para respaldar los hechos en que se funda la demanda ya que ninguno de ellos tuvo conocimiento directo de la subordinaci(cid:243)n; que los medios probatorios buscan la convicci(cid:243)n del operador judicial sobre la evidente presencia y realizaci(cid:243)n de los hechos en el tiempo, pero que cuando es al funcionario a quien le asiste la necesidad de justificar la evidencia de manera forzada, entonces no era evidente y los medios probatorios decaen en su objetivo generÆndose duda. Consider(cid:243) que el testimonio de Amparo Fl(cid:243)rez, en calidad de supervisora del contrato, deja ver el trÆmite surtido para legalizarlo desde el estudio de conveniencia, la entrega de documentos que acreditan los requisitos exigidos, la propuesta de prestaci(cid:243)n del servicio hecha por la actora y la suscripci(cid:243)n del

contrato con el alcalde. Afirm(cid:243) que el hecho de que indicara que la demandante ejerc(cid:237)a su actividad en el mismo horario de la administraci(cid:243)n, no implica subordinaci(cid:243)n, pues en ningœn momento se inform(cid:243) que el horario fuera impuesto al contratista por alguno de los representantes de la administraci(cid:243)n municipal. Agreg(cid:243) que la testigo Amparo Fl(cid:243)rez nunca manifest(cid:243) haber dado la orden de cumplimiento del horario. En cuanto al llamamiento en garant(cid:237)a, el demandado impugna la decisi(cid:243)n del Tribunal de primera instancia en cuanto, dice, no se puede pasar por alto que la actuaci(cid:243)n desplegada por la seæora Ampro Fl(cid:243)rez frente a la demandante, segœn 7 Folio 474 su confesi(cid:243)n en la audiencia, se gener(cid:243) por las (cid:243)rdenes que imparti(cid:243) el alcalde JosØ Jader Fl(cid:243)rez Serrato. Seæal(cid:243) que el alcalde del municipio de Prado ten(cid:237)a pleno conocimiento que no pod(cid:237)a imputar actos de subordinaci(cid:243)n a la demandante y que menos usar los postulados de la Ley 80 de 1993 para disfrazar relaciones laborales dependientes, pues, conoc(cid:237)a los conceptos de una relaci(cid:243)n laboral dada su condici(cid:243)n de profesional del derecho. Manifest(cid:243) que si bien el A quo encontr(cid:243) que fueron suscritos varios contratos de prestaci(cid:243)n de servicios con el fin de ejecutar actividades que no pod(cid:237)an ser

desarrolladas con el personal de planta, lo cierto es que segœn los testigos, la supuesta relaci(cid:243)n laboral independiente justificada en diferentes documentos pudo mutar a una relaci(cid:243)n laboral dependiente de quien impart(cid:237)a (cid:243)rdenes esto es el seæor JosØ Jader Fl(cid:243)rez Serrato, por tanto, fue Øl quien comprometi(cid:243) la responsabilidad del municipio y no por el hecho de haber suscrito los contratos de prestaci(cid:243)n de servicios sino por haber dado un trato indebido a la contratista.8 C O N S I D E R A C I O N E S EL PROBLEMA JUR˝DICO Se contrae a establecer si la prueba testimonial decretada y practicada demuestra que el contrato de prestaci(cid:243)n de servicios que el municipio de Prado suscribi(cid:243) con la seæora Magaly Castro Peralta se transform(cid:243) en una verdadera relaci(cid:243)n laboral. Y un problema jur(cid:237)dico asociado que consiste en establecer si al mutar la relaci(cid:243)n jur(cid:237)dica inicial y convertirse en una relaci(cid:243)n laboral en ella tiene responsabilidad el ex alcalde llamado en garant(cid:237)a seæor JosØ Jader Fl(cid:243)rez Serrato. Para la resoluci(cid:243)n del problema jur(cid:237)dico planteado, la Sala se ocuparÆ en desarrollar los siguientes temas: las normas que aluden al contrato realidad, la jurisprudencia relacionada con el mismo y el caso concreto en el que se analizarÆ tambiØn lo relacionado con el llamamiento en garant(cid:237)a.

LA NORMATIVIDAD APLICABLE AL CASO EN ESTUDIO

8 Folio 487 El art(cid:237)culo 53 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica dispone lo siguiente: “Artículo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La Ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios m(cid:237)nimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneraci(cid:243)n m(cid:237)nima vital y m(cid:243)vil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situaci(cid:243)n mÆs favorable al trabajador en caso de duda en la aplicaci(cid:243)n e interpretaci(cid:243)n de las fuentes formales del derecho; primac(cid:237)a de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garant(cid:237)a a la seguridad social, la capacitaci(cid:243)n, el adiestramiento y el descanso necesario; protecci(cid:243)n especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad…” (Se subrayó). Por su parte, el art(cid:237)culo 23 del C(cid:243)digo Sustantivo del Trabajo, modificado por el art(cid:237)culo 1” de la Ley 50 de 1990, seæala los elementos esenciales del contrato de trabajo, as(cid:237): “ARTICULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. <Art(cid:237)culo subrogado por el art(cid:237)culo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:>

1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos

esenciales:

a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por s(cid:237) mismo; b. La continuada subordinaci(cid:243)n o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a Øste para exigirle el cumplimiento de (cid:243)rdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duraci(cid:243)n del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos m(cid:237)nimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al pa(cid:237)s; y c. Un salario como retribuci(cid:243)n del servicio.

2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este art(cid:237)culo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por raz(cid:243)n del nombre que se le dØ ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen”.

La norma dice que existe contrato de trabajo si concurren tres elementos que son esenciales, es decir, son importantes, necesarios y de ellos no se puede prescindir: 1) La actividad personal del trabajador, esto es, que debe ser realizada por Øl mismo y no por interpuesta persona; 2) Que exista subordinaci(cid:243)n continuada y dependencia del trabajador con relaci(cid:243)n a su empleador, segœn la cual, Øste pueda dar (cid:243)rdenes y aquØl las cumpla en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duraci(cid:243)n del contrato; y 3) Que como retribuci(cid:243)n

del trabajo que presta el trabajador Øste perciba una remuneraci(cid:243)n. En este orden de ideas, se tiene que una vez que se han reunido los tres elementos que consagra el art(cid:237)culo 23 del C(cid:243)digo Sustantivo del Trabajo, con la modificaci(cid:243)n introducida por la Ley 50 de 1990, se puede hablar de la existencia de un contrato de trabajo, sin que tenga importancia o relevancia jur(cid:237)dica la denominaci(cid:243)n o el nombre que se le dØ ni otras condiciones o modalidades que se adicionen. El art(cid:237)culo 32 de la Ley 809 de 28 de octubre de 1993 regula lo relativo al Contrato de Prestaci(cid:243)n de Servicios, en el numeral 3”, as(cid:237): “3o. Contrato de prestaci(cid:243)n de servicios Son contratos de prestaci(cid:243)n de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administraci(cid:243)n o funcionamiento de la entidad. Estos contratos s(cid:243)lo podrÆn celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializados (sic). En ningœn caso estos contratos generan relaci(cid:243)n laboral ni prestaciones sociales y se celebrarÆn por el término estrictamente indispensable”. Conforme a esta normativa, el contrato de prestaci(cid:243)n de servicios es aquØl que celebran las entidades del Estado con el objeto de desarrollar actividades que tienen que ver con su funcionamiento y se suscribe con personas naturales o jur(cid:237)dicas en aquellos casos en que la entidad no puede llevarlo a cabo con el

personal perteneciente a ella. TambiØn se puede celebrar este contrato cuando la actividad a desarrollar requiere conocimientos especializados. AdemÆs, en esta clase de contrato no se genera relaci(cid:243)n laboral ni prestaciones sociales y no se pueden celebrar sino por el tØrmino indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. LA JURISPRUDENCIA Efectuado el anÆlisis anterior relacionado con la normatividad aplicable al asunto bajo estudio, se procede ahora a consultar la jurisprudencia de la Corporaci(cid:243)n10 relacionada con el contrato realidad. “(…) La Sala en diversos pronunciamientos ha acogido el criterio expuesto por la Corte Constitucional11 alrededor de la diferencia existente entre el contrato de prestaci(cid:243)n de servicios propiamente dicho, con las situaciones en las cuales la administraci(cid:243)n, con el prop(cid:243)sito de disfrazar una verdadera relaci(cid:243)n laboral, realiza sucesivas vinculaciones bajo la modalidad de (cid:243)rdenes de trabajo o contratos de prestaci(cid:243)n de servicios para evadir el reconocimiento y pago de prestaciones sociales. As(cid:237), el contrato de prestaci(cid:243)n de servicios, el cual no genera retribuci(cid:243)n distinta que los honorarios en Øl pactados, se celebra en aquellos eventos en que la funci(cid:243)n de la administraci(cid:243)n no puede ser desarrollada por 9 “por medio de la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública” 10 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCI(cid:211)N SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B”

Consejero Ponente: Dr. ALFONSO VARGAS RINC(cid:211)N (E) BogotÆ D.C., trece (13) de noviembre de dos mil catorce (2014)

Radicaci(cid:243)n nœmero: 68001-23-33-000-2012-00120-01 (4380-13) Actor: GERM`N DARIO RUEDA SANABRIA Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD D.A.S., EN SUPRESI(cid:211)N. 11 Sentencias C-555 de 1994 y C-154 de 1997. personas vinculadas a la entidad o cuando requiere de conocimientos especializados para lo cual se han establecido las siguientes caracter(cid:237)sticas: - El contrato versa sobre una obligaci(cid:243)n de hacer para la ejecuci(cid:243)n de labores, en raz(cid:243)n de la experiencia, capacitaci(cid:243)n y formaci(cid:243)n profesional de una persona en determinada materia. - El objeto contractual lo conforma la realizaci(cid:243)n temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad. La autonom(cid:237)a e independencia del contratista desde el punto de vista tØcnico o cient(cid:237)fico, constituye el elemento esencial del contrato. El contratista dispone de amplio margen de discrecionalidad para la ejecuci(cid:243)n del objeto contractual, delimitada por el plazo y la realizaci(cid:243)n de la labor.- La vigencia del contrato es temporal. Su duraci(cid:243)n debe ser delimitada por el tiempo indispensable para realizar el objeto contractual. - La actividad puede ser desarrollada por una persona natural o jur(cid:237)dica. La Secci(cid:243)n Segunda del Consejo de Estado en relaci(cid:243)n con quienes celebraron contratos de prestaci(cid:243)n de servicios, inicialmente seæal(cid:243) que por estar desvirtuados los elementos esenciales de este tipo de relaci(cid:243)n contractual, emerg(cid:237)a una relaci(cid:243)n laboral de derecho

pœblico, sin que existiera diferencia entre ella y la que desarrollan otras personas como empleados pœblicos que laboran en el mismo centro. Lo anterior, por cuanto desarrollan idØntica actividad, cumplen (cid:243)rdenes, horario y prestan servicios de manera permanente, personal y subordinada. Ello en atenci(cid:243)n a lo dispuesto en el art(cid:237)culo 53 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, que prevØ el principio de la primac(cid:237)a de la realidad sobre las formalidades y por no tratarse de una relaci(cid:243)n laboral formalmente establecida, no se acced(cid:237)a a conceder prestaciones sociales propiamente dichas, sino que, a título de “indemnización” para restablecer el derecho, se ordenaba el pago del equivalente a las prestaciones sociales que percib(cid:237)an los empleados que prestaban sus servicios en la misma entidad, tomando como base el valor pactado en el contrato. Se argumentaba la irrenunciabilidad de los derechos contra expresa prohibici(cid:243)n legal (art(cid:237)culo 53 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica) y que al desnaturalizarse una relaci(cid:243)n laboral para convertirla en la contractual regulada por la ley 80 de 1993, tales clÆusulas no reg(cid:237)an para el derecho por falta de existencia, caso en el cual no se requer(cid:237)a de pronunciamiento judicial. El criterio jurisprudencial anteriormente mencionado fue modificado por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de noviembre 18 de 2003, expediente No. 199900039-01 (IJ-0039), actor. Mar(cid:237)a Zulay Ram(cid:237)rez. Para mayor ilustraci(cid:243)n resulta pertinente transcribir los aportes de mayor relevancia jur(cid:237)dica de tal sentencia: 1.- El v(cid:237)nculo contractual que subyace en los contratos de prestaci(cid:243)n de servicios no es contrario a la ley. 2.- No existe identidad de la relaci(cid:243)n jur(cid:237)dica derivada del contrato (sitio donde se prest(cid:243) el servicio) con la situaci(cid:243)n legal y reglamentaria, ya que, entre otras razones, el hecho de trabajar al servicio del Estado no puede en ningœn caso conferir el status de empleado pœblico, sujeto a un espec(cid:237)fico rØgimen legal y reglamentario. 3.- No existe violaci(cid:243)n del derecho de igualdad por el hecho de la suscripci(cid:243)n de los contratos de prestaci(cid:243)n de servicios, puesto que la situaci(cid:243)n del empleado pœblico, la cual se estructura por la concurrencia de elementos sin los cuales dicha relaci(cid:243)n no tiene vida jur(cid:237)dica (art(cid:237)culo 122 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica), es distinta de la que se origina en raz(cid:243)n de un contrato de prestaci(cid:243)n de servicios. Esta œltima no genera una relaci(cid:243)n laboral ni prestaciones sociales. Igualmente la mencionada situaci(cid:243)n del empleado pœblico es diferente a la que da lugar al contrato de trabajo que con la administraci(cid:243)n s(cid:243)lo tiene ocurrencia cuando se trata de la

construcci(cid:243)n y mantenimiento de obras pœblicas. Cada una de estas situaciones, según la decisión de Sala Plena, “es fuente de obligaciones bien diferenciadas por el derecho positivo, por haberse regulado por ordenamientos distintos, raz(cid:243)n por la cual, surge como corolario obligado que los conflictos de interØs que aparezcan deben medirse con la normatividad pertinente, que no es por un mismo rasero...”. Ahora bien, en el asunto resuelto en la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, anteriormente mencionada, se hizo Ønfasis en la relaci(cid:243)n de coordinaci(cid:243)n entre contratante y contratista para el caso espec(cid:237)fico. A continuaci(cid:243)n y teniendo en cuenta que el presente proceso cuenta con las mismas caracter(cid:237)sticas, se harÆn las siguientes precisiones: El tema de la prestaci(cid:243)n de servicios ha generado importantes debates judiciales, con el resultado de la definici(cid:243)n de la diferencia entre el primero y el contrato y el de carÆcter laboral, que es la existencia de tres elementos: la prestaci(cid:243)n personal del servicio, la continuada subordinaci(cid:243)n laboral y la remuneraci(cid:243)n como contraprestaci(cid:243)n del mismo. As(cid:237) lo precis(cid:243) la Corte Constitucional, en sentencia de C154 de 1.997 con ponencia del doctor Hernando Herrera Vergara. La comparaci(cid:243)n le permiti(cid:243) a la Corte establecer que en el contrato de prestaci(cid:243)n de servicios se desarrolla una actividad independiente que puede provenir de una persona jur(cid:237)dica con respecto de la cual no existe el elemento de la

subordinaci(cid:243)n laboral que se refleja en la potestad de impartir (cid:243)rdenes en la ejecuci(cid:243)n de la labor contratada. As(cid:237), en la mencionada sentencia se determin(cid:243) que debido a lo anterior, quien celebra un contrato de prestaci(cid:243)n de servicios tiene la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales y quien celebra un contrato de trabajo tiene el derecho al pago de Østas. As(cid:237) mismo, aunque se haya realizado una vinculaci(cid:243)n bajo la forma de contrato de prestaci(cid:243)n de servicios, si el interesado logra desvirtuar su existencia al demostrar la presencia de la subordinaci(cid:243)n o dependencia respecto del empleador, tendrÆ derecho al pago de prestaciones sociales en aplicaci(cid:243)n del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, (art(cid:237)culo 53 Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica). El anterior criterio ha sido sostenido por esta Corporaci(cid:243)n12 en los siguientes tØrminos, insistiendo en la importancia de la subordinaci(cid:243)n: “De acuerdo con lo anterior, en un plano te(cid:243)rico y general, cuando existe un contrato de prestaci(cid:243)n de servicios entre una persona y una entidad pœblica y se demuestra la existencia13 de los tres elementos propios de toda relaci(cid:243)n de trabajo, esto es, subordinaci(cid:243)n, prestaci(cid:243)n personal y remuneraci(cid:243)n, surge el derecho a que sea reconocida una relaci(cid:243)n de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional.

(…) De acuerdo con las pruebas que obran en el proceso, la demandante estuvo vinculada mediante contratos de prestaci(cid:243)n de servicios u (cid:243)rdenes de servicios durante los periodos que se encuentran seæalados en el acÆpite de hechos probados. La Sala reconocerÆ la existencia de una relaci(cid:243)n laboral por la existencia de una relaci(cid:243)n de subordinaci(cid:243)n entre la entidad contratante y la contratista, segœn se desprende de las clÆusulas que a continuaci(cid:243)n se transcriben, ademÆs del ejercicio por parte de Østa de labores propias de un funcionario pœblico: (…) Las estipulaciones anteriores permiten concluir que cuando la demandante desarroll(cid:243) su actividad bajo la figura de contratos u (cid:243)rdenes de prestaci(cid:243)n de servicios lo hizo para cumplir una relaci(cid:243)n de tipo laboral, pues el cumplimiento de labores encomendadas se llev(cid:243) a efecto en desarrollo de instrucciones impartidas por sus superiores y deb(cid:237)a reportar a estos el desarrollo de la actividad, numeral 4....” (Exp. 0245/03, Demandado: Servicio Naciona