CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-33-000-2013-00036-01(1577-14)-2018

Radicación No. 41001-23-33-000-2015-00217-01

Actor: DANIELA ALEJANDRA PÉREZ MONJE

IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA - Pág. No. 1

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES A COMPAÑERO O COMPAÑERA

PERMANENTE – Requisitos / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES A CÓNYUGE Y COMPAÑERO PERMANENTE POR CONVIVENCIA SIMULTÄNEA - Pago compartido Respecto del cónyuge y del compañero o compañera permanente se instituyó lo siguiente: 1) Si a la fecha de fallecimiento del causante el cónyuge o compañero o compañera permanente tiene más de 30 años de edad, la pensión se le concederá en forma vitalicia. Si es menor de esa edad y no ha procreado hijos con el causante, la pensión será temporal: se concede por 20 años y de esa pensión se descuenta la cotización para su propia pensión. 2) En caso de muerte del pensionado, se requiere además que el cónyuge o compañera o compañero permanente acredite que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y que haya convivido con el fallecido no menos de cinco años continuos con anterioridad a su muerte. 3) En el caso de que solo haya cónyuge (no hay compañero o compañera permanente) la pensión corresponderá a este. Si no hay cónyuge pero hay compañera o compañero permanente, la pensión corresponderá a estos últimos. La ley regula de forma expresa el caso de convivencia simultánea entre cónyuge y una compañera o compañero permanente; por lo que el

beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o esposo. La Corte Constitucional, en sentencia C1035 de 2008, al estudiar esta última regla la declaró exequible en forma condicional en el entendido de que además de la esposa o esposo, serán también beneficiarios, la compañera o compañero permanente y que dicha pensión se dividirá entre ellos (…) Se evidencia que el causante convivió de manera simultánea, sin disolver el vínculo matrimonial, desde el 28 de octubre de 1979 hasta el 3 de noviembre de 2010 (fecha del deceso), con la cónyuge supérstite y la compañera permanente, a pesar de que los últimos días de su vida, como lo afirma el a quo, «estuvo a cargo de la [demandante], tal y como consta en las historias clínicas aportadas al proceso y la certificación expedida por el gerente de la empresa de ambulancia que lo transportaba para dicha época, es decir para el año 2010 Por lo tanto, procede la nulidad de los actos acusados y, en tal virtud, la pensión de jubilación se dividirá en partes iguales (50% para cada uno).

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en caso de convivencia simultánea entre el causante y el cónyuge y compañero permanente: Corte constitucional, sentencia T-128 de 2016, M.P.: Jorge Iván

Palacio.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 46 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 47 / LEY 797 DE 2003 – ARTÍCULO 12 / LEY 797 DE 2003 –

ARTÍCULO 13

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES – Fundamento / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES - Finalidad La muerte constituye una contingencia del sistema de seguridad social, pues al desaparecer de forma definitiva la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar, se corre el riesgo de que sus integrantes queden desamparados y en peligro para poder subsistir. Por ello, se concibió la pensión de sobrevivientes con el fin de evitar un cambio sustancial en las condiciones mínimas de vida de los beneficiarios de esta prestación. NOTA DE RELATORÍA: C.E., Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 2 de octubre de 2014, C.P.: Gerardo Arenas Monsalve, rad.: 0964-12.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER

Bogotá D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 73001-23-33-000-2013-00036-01(1577-14)

Actor: DORIS CAMACHO GUERRA

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, HOY UNIDAD

ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES

PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP), Y MARÍA GLENDA ELIEN ROA DE GUEVARA Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Sustitución pensional Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la UGPP contra la sentencia de 21 de febrero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del

Tolima, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 85-105). La señora Doris Camacho Guerra, por conducto de apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a instaurar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones. 1) La actora aspira a que se declare la nulidad de las Resoluciones UGM 38171 y UGM 45297 de 13 de marzo y 7 de mayo de 2012, del liquidador de la Caja Nacional de Previsión Social, por medio de las cuales le niegan la sustitución pensional a la actora, en calidad de compañera permanente del señor Agustín Guevara Vargas, quien falleció el 3 de noviembre de 2010. 2 2) Que, como resultado de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada reconocerle y pagarle la sustitución pensional, de manera prevalente frente a la esposa, señora María Glenda Elien Roa de Guevara, en la cuantía a que tiene derecho conforme a la ley y con la respectiva actualización monetaria. 3) Que se ordene el reconocimiento y pago de las costas y agencias en derecho. 4) Que se ordene dar cumplimiento a la sentencia que ponga fin al proceso dentro de los términos previstos en el artículo 192 y concordantes del CPACA.

1.1.2 Fundamentos fácticos (ff. 86-89). Relata la accionante, en síntesis, que la Caja Nacional de Previsión Social le reconoció pensión de jubilación al señor Agustín Guevara Vargas, mediante Resolución 5879 de 8 de abril de 2002, del subdirector general de prestaciones económicas (e.), en cuantía de $702.973, 31. A raíz del fallecimiento de este, solicitó de la demandada, en condición de compañera permanente, la sustitución de la pensión de jubilación, pero le fue negada por Resolución UGM 38171 de 13 de marzo de 2012, del liquidador de la Caja Nacional de Previsión Social, porque igual petición, como cónyuge, había formulado la señora María Elien Roa de Guevara, y lo cual debía ser definido por la jurisdicción contencioso-administrativa. Contra este acto interpuso recurso de reposición, que fue resuelto de manera negativa, a través de Resolución UGM 45297 de 7 de mayo del mismo año. También expresa que el causante contrajo matrimonio católico en la parroquia de Fresno (Tolima) con la señora María Glenda Elien Roa, el 1.º de febrero de 1967. Pero con ella inició relaciones amorosas en el municipio de Honda (Tolima), cuando trabajaban con el Ministerio de Obras Públicas; y, desde 1979, se transformaron en una unión estable, permanente y singular, con plena solidaridad, reciprocidad y ayuda económica mutua, que continuaron en Ibagué (carrera 6.ª 73-22, barrio Las Margaritas, etapa 3), y llegaron a comportarse como marido y

mujer ante sus amigos y relacionados. 3 Desde esa época, el matrimonio del finado con la esposa dejó de funcionar, cuando ella, según afirma, conformó la unión marital de hecho con el señor Guevara Vargas, que perduró, por más de 30 años, hasta el fallecimiento de este, el 3 de noviembre de 2010. De esta esta unión, el 19 de agosto de 1982, en el municipio de Honda, nació una hija a quien se le puso el nombre de Leonor Cristina Guevara Camacho. En esta población, se establecieron, en la calle 12 A 17-97, Camellón de los Carros, donde le llegaba toda la correspondencia inherente a sus labores como inspector de obra del distrito 17. Igualmente, manifiesta que, el 6 de diciembre de 2006, el señor Guevara Vargas dirigió una comunicación al consejo de administración de Coominobras, de Bogotá, en la que autorizó consignar en su cuenta de ahorros el valor relativo a un cruce de aportes como socio de la cooperativa agencia sucursal 9 de Ibagué. Durante su unión, hubo innumerables operaciones similares de correspondencia entre entidades oficiales y particulares, bancos, empresas de servicios públicos. Por último, señala, por una parte, que en el barrio Las Margaritas Etapa 3, donde mantuvo su residencia con el causante, fueron reconocidos como dignatarios de la junta de acción comunal de la citada urbanización, y, por la otra, que la concurrencia de la señora María Glenda Elien Roa es a todas luces ilegal, pues no tiene derecho a reclamar pensión por no haber convivido en los últimos 30 años

con el señor Guevara Vargas. 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos administrativos acusados las siguientes: artículos 5, 6, 13, 29, 42, 48 y 90 de la Constitución Política; 11, 45, 47, 48 y 289 de la Ley 100 de 1993; 7 del Decreto 1889 de 1997; 2, 51, 77, 78, 84, 85 y siguientes del Código Contencioso Administrativo (CCA). El concepto de la violación, en extracto, radica en que la entidad accionada debió reconocerle la pensión sustitutiva a la actora, con fundamento en las pruebas documentales aportadas en el expediente administrativo y los testimonios sobre la unión marital de hecho durante más de 30 años «y el cuidado que le prestó la actora al pensionado Agustín Guevara Vargas hasta la fecha de su deceso, todo lo cual comprueba fehacientemente su convivencia con el pensionado por un lapso mayor al exigido por la ley» (f. 90). 4 Por ello, los actos administrativos demandados están afectados de nulidad por la causal de falsa motivación, ya que «las afirmaciones de la esposa como de los testigos es totalmente falsa, escandalosa y violatoria, dado que nunca podrá probar ella que convivió con Agustín Guevara Vargas hasta el día de su fallecimiento, ocurrido el 3 de noviembre de 2010» (ff. 102-103). 1.2 Contestación de la demanda. La demandada señora María Glenda Elien Roa

de Guevara, en su calidad de cónyuge, por conducto de su apoderada, se opone a todas y cada una de las pretensiones porque ella contrajo matrimonio con el causante, el 1.º de febrero de 1967, en la parroquia Nuestra Señora del Perpetuo Socorro, de Fresno (Tolima), y desde ese momento compartió lecho y techo de manera permanente con él hasta el día de su fallecimiento, como consecuencia de un accidente de tránsito. Convivieron más de 43 años y procrearon un hijo, de nombre Juan Carlos Guevara Roa. Su finado esposo se hizo responsable del hogar tanto moral como económicamente, pues ella no trabajaba, sino que se dedicó a los quehaceres de la casa. Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por activa y no haberse presentado prueba de la condición de compañera permanente alegada dentro del proceso (ff. 210-223). Por su parte, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), en sucesión procesal de la Caja Nacional de Previsión Social, a través de apoderado, se opone a las súplicas de la demanda, al considerar que si bien es cierto que de los documentos allegados a la actuación administrativa se puede inferir un estrecho vínculo entre la demandante y el causante, también lo es que no es viable el reconocimiento de la sustitución pensional a su favor, pues la señora María Glenda Eilen Roa Sandoval, como cónyuge, también alega convivencia con el de cuius, desde el 1 de febrero de 1967 hasta el día de su muerte, el 3 de noviembre de 2010, y, por lo

tanto, «no fue posible a la extinta Cajanal, como autoridad administrativa, definir a quien se le debía asignar la pensión o en qué proporción conforme al grado de convivencia ejercido por cada una con el causante». 5 Planteó las excepciones de inexistencia de derecho a reclamar de parte de la demandante, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción e innominadas o genéricas (ff. 226-235).

II. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Tolima, en sentencia de 21 de febrero de 2014, accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda, al considerar que, una vez analizado el material probatorio y a la luz de la sana crítica, la pensión de sobreviviente solicitada, tanto por la accionante como por la accionada, debe ser reconocida en partes iguales, con los criterios jurisprudenciales del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, comoquiera que se demostró que hubo convivencia simultánea desde el año de 1979, cuando inició su relación sentimental con la señora Doris Camacho Guerra, y su vínculo matrimonial estuvo vigente entre el 1.º de febrero de 1967 y el día de su muerte (3 de noviembre de 2010). No operó la prescripción trienal y sin condena en costas [ff. 329-340]

III. El RECURSO DE APELACIÓN La entidad demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia en el que sostiene, en resumen, que si bien es cierto que de los documentos allegados a la actuación administrativa se puede inferir un estrecho

vínculo entre la demandante y el causante, no lo es menos que no fue posible el reconocimiento de la sustitución pensional a su favor, puesto que la señora María Glenda Elien Roa Sandoval también alegó convivencia marital con el de cuius, desde el 1 de febrero de 1967 hasta el día de su muerte (3 de noviembre de 2010), «y bajo estos términos no le fue posible a la extinta Cajanal, como autoridad administrativa definir a quien (sic) se le debía asignar la pensión o en qué proporción conforme al grado de convivencia ejercido por cada una con el causante». Además, en igual sentido, la prueba testimonial recaudada dentro del proceso no permite deducir inequívocamente el tiempo de convivencia real y efectiva que aducen las señoras Doris Camacho Guerra y María Glenda Elien Roda Sandoval con el finado señor Agustín Guevara Vargas ni cuál de las dos convivió con él en los últimos cinco años de vida, «toda vez que fue notorio el afán de los declarantes 6 por beneficiar con su dicho a la parte que los convocó al proceso, razón por la cual tales testimonios debieron ser desestimados por el respetado A quo» (sic) [ff. 346348].

IV. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto por la entidad accionada fue concedido, en audiencia de conciliación de 25 de marzo de 2014, ante esta Corporación (f. 359), y se admitió por proveído de 26 de mayo siguiente (f. 365); y, después, en providencia de 9 de febrero de 2015, se dispuso a correr traslado simultáneo a las

partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión y conceptuara, en su orden (f. 402), oportunidad aprovechada solo por la demandada señora María Glenda Elien Roa de Guevara. La demandada (ff. 409-411) reitera los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, en el sentido de que convivió 43 años con su fallecido esposo, desde la celebración del matrimonio (1.º de febrero de 1967) hasta su muerte (3 de noviembre de 2010), y dependía desde el punto de vista económico de él porque se dedicó a atender los asuntos del hogar; en cambio, «la señora Doris Camacho, como ella misma lo afirmó en la audiencia, laboró durante todo el período que dice haber convivido con el señor Agustín Guevara al punto de llegar a obtener una pensión de vejez como consecuencia del tiempo cotizado al sistema pensional; por lo tanto la señora Doris no dependía económicamente del señor Agustín Guevara».

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 5.2 Problema jurídico. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar, en los términos del recurso de apelación, ¿si a la actora y a la demandada, en sus calidades de compañera permanente y cónyuge, en su orden, les asiste razón jurídica o no para reclamar la sustitución de la pensión que disfrutaba el causante? 7 5.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en

precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Como bien lo ha dicho esta Sala,1 la muerte constituye una contingencia del sistema de seguridad social, pues al desaparecer de forma definitiva la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar, se corre el riesgo de que sus integrantes queden desamparados y en peligro para poder subsistir. Por ello, se concibió la pensión de sobrevivientes con el fin de evitar un cambio sustancial en las condiciones mínimas de vida de los beneficiarios de esta prestación. En esta dirección, la Ley 100 de 1993, en su artículo 46, estableció (en su origen) los requisitos para su reconocimiento, en el sentido de que el afiliado «se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte» y que «habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas dentro del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte». Decía la norma: Artículo 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca.

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la

muerte, y b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte. Parágrafo. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley (negrillas fuera de texto). […] 1 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 2 de octubre de 2014, radicado 08001 23 31 0002001 02315 01 (0964-2012), consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, actora: Griselda Redondo y otros. 8 Sin embargo, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 modificó los anteriores requisitos, pues aumentó en cincuenta (50) semanas, por lo menos, el número requerido de veintiséis (26) para que el afiliado al sistema hubiere cotizado dentro de los tres años anteriores a su fallecimiento y, además, que cumpliera con un requisito de fidelidad al sistema, dependiendo de la causa de la muerte (letras a y b) que fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, por medio de sentencia C556 de 20 de agosto de 2009, por vulnerar el principio de no regresividad.2 Artículo 12. El artículo 46 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez

por riesgo común que fallezca y,

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: a) Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinticinco por ciento (25%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento; b) Muerte causada por accidente: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento.

Parágrafo 1°. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de 2 « […] Por tanto, la previsión de establecer un mínimo de cotización, así como una serie de porcentajes y sumas que cubren el riesgo de muerte, debe reportar un beneficio progresivo que favorezca a la colectividad. Específicamente en este caso, lo que se busca es que las contingencias de quien fallece, no repercutan aún de mayor manera contra quienes se encuentran en grave situación involuntaria de necesidad y requieren un trato protector, que les permita continuar con una pervivencia digna. En este caso, se aumentó el número de semanas cotizadas y se estableció un nuevo requisito de fidelidad al

sistema, esto es, una cotización con una densidad del 20% y del 25% del tiempo transcurrido entre los extremos que la ley señala, desconociendo que esa exigencia no puede ser cumplida en igualdad de condiciones; por ejemplo, si una persona al fallecer por enfermedad tiene 40 años de edad, debe contar con un mínimo de 5 años de cotizaciones, que correspondería al 25% del tiempo cotizado, el cual se ve incrementado en la medida que pasen los años, pues siguiendo el mismo ejemplo si el afiliado al fallecer cuenta ya no con 40 sino con 60 años de edad, el requisito correspondiente al 25% del tiempo, ascendería a 10 años de cotizaciones […]». 9 este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley. […] Por otro lado, en cuanto a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, antes de que lo modificara el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, estableció tres grupos así:

ARTÍCULO 47. BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES.

Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deber acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que este cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con

anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o m s hijos con el pensionado fallecido; b. Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez. c. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de éste. d. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, ser n beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste. […] Pero, como se anotó, el artículo 13 lo reformó en los siguientes términos: ARTÍCULO 47. BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. <Expresiones "compañera o compañero permanente" y "compañero o compañera permanente" en letra itálica CONDICIONALMENTE exequibles> sentencia C-1094-2003. <Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: 10 a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de

sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible sentencia C-10352008> En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente

al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; c) <Aparte tachado INEXEQUIBLE sentencias C1094 DE 2003 y C-451 DE 2005> Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y cumplan con el mínimo de condiciones académicas que establezca el Gobierno; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez. Para determinar cuándo hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993; d) <Aparte tachado INEXEQUIBLE sentencia C-111 de 2006> A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de forma total y absoluta de este; e) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste. 11 PARÁGRAFO. Para efectos de este artículo se requerirá que el vínculo entre el padre, el hijo o el hermano inválido sea el establecido en el Código Civil. En resumen, respecto del cónyuge y del compañero o compañera permanente se

instituyó lo siguiente: 1) Si a la fecha de fallecimiento del causante el cónyuge o compañero o compañera permanente tiene más de 30 años de edad, la pensión se le concederá en forma vitalicia. Si es menor de esa edad y no ha procreado hijos con el causante, la pensión será temporal: se concede por 20 años y de esa pensión se descuenta la cotización para su propia pensión. 2) En caso de muerte del pensionado, se requiere además que el cónyuge o compañera o compañero permanente acredite que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y que haya convivido con el fallecido no menos de cinco años continuos con anterioridad a su muerte. 3) En el caso de que solo haya cónyuge (no hay compañero o compañera permanente) la pensión corresponderá a este. Si no hay cónyuge pero hay compañera o compañero permanente, la pensión corresponderá a estos últimos. La ley regula de forma expresa el caso de convivencia simultánea entre cónyuge y una compañera o compañero permanente; por lo que el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o esposo. La Corte Constitucional, en sentencia C1035 de 2008,3 al estudiar esta última regla la declaró exequible en forma condicional en el entendido de que además de la esposa o esposo, serán también beneficiarios, la compañera o compañero permanente y que dicha pensión se dividirá entre ellos. En esta línea, cuando convergen a reclamar la pensión de sobrevivientes tanto la cónyuge supérstite del causante, con vínculo matrimonial vigente, como la

3 «El artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modifica los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, señala quiénes son los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes y contempla una serie de condiciones que deben cumplirse para que el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite tenga derecho a la pensión de sobrevivientes, en caso de que se presente la situación excepcional de la convivencia simultánea en los últimos cinco años previos al fallecimiento del causante, disposición sobre la que la Corte declara su constitucionalidad condicionada, en el entendido que además de la esposa o esposo, también es beneficiario de la pensión de sobrevivientes, el compañero o compañera permanente y dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido». 12 compañera permanente, es oportuno, como lo adoptó la Corte Constitucional en sentencia T-128 de 2016,4 referirse al criterio esgrimido por la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia 41.821 de 20 de junio de 2012, sobre el alcance del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de que el cónyuge separado de hecho debe demostrar que hizo vida en común con el causante por lo menos durante 5 años en cualquier tiempo, a saber: […] Sin embargo, debe la Corte precisar que, siendo la convivencia el fundamento esencial del derecho a la prestación, el cónyuge separado de hecho debe demostrar que hizo vida en común con el causante por lo menos durante

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