CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-33-000-2013-00055-01(3680-13)-2016

R(cid:201)GIMEN PENSIONAL DE LOS EMPLEADOS DE LA CONTRALOR˝A GENERAL DE LA REPUBLICA - Requisitos En lo referente al rØgimen pensional especial de la Contralor(cid:237)a aplicable por transici(cid:243)n, constituye una modalidad especial del rØgimen de transici(cid:243)n general del sector pœblico. En consecuencia, para los sujetos de dicho rØgimen en virtud del rØgimen de transici(cid:243)n pensional, los requisitos de edad y tiempo de servicios para adquirir el derecho pensional son los previstos en la norma especial del Decreto 929 de 1976 (55 aæos de edad para los hombres y 50 para las mujeres y 20 aæos de servicios estatales, “de los cuales diez hayan sido por lo menos en la Contraloría”). Si la persona tiene menos de diez años de servicios a la entidad, no es sujeto de este rØgimen, pero s(cid:237) puede serlo del rØgimen de transici(cid:243)n pensional del sector pœblico general (Ley 33 de 1985) si complet(cid:243) veinte aæos de servicios estatales, o puede ser sujeto del rØgimen de transici(cid:243)n de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n por aportes (Ley 71 de 1988) si complet(cid:243) el equivalente a veinte aæos de servicios sumando tiempo pœblico y privado, con cotizaciones al Seguro Social.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCI(cid:211)N POL˝TICA - ART˝CULO 53 / CONSTITUCI(cid:211)N POL˝TICA - ART˝CULO 215 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005

/ DECRETO 929 DE 1976 - ART˝CULO 7 / DECRETO 929 DE 1976 - ART˝CULO

17 R(cid:201)GIMEN PENSIONAL DE LA CONTRALOR˝A GENERAL DE LA REP(cid:218)BLICA – No taxatividad de los factores Con respecto al monto de la pensi(cid:243)n del rØgimen de transici(cid:243)n especial de la Contralor(cid:237)a, entendido conforme a la tradici(cid:243)n jurisprudencial de la Secci(cid:243)n Segunda del Consejo de Estado, las normas del Decreto 929 de 1976 no dispusieron reglas expresas. Simplemente una de sus normas (el art. 9(cid:176)) excluy(cid:243) los viÆticos de la liquidaci(cid:243)n de las pensiones; y otra norma (art. 17) dispuso la remisi(cid:243)n al Decreto 3135 de 1968 y normas que lo modifican y adicionan, “en cuanto no se opongan al texto y finalidad del presente decreto”. (…) la jurisprudencia de la Secci(cid:243)n, ha considerado que la base para liquidar las pensiones en aplicaci(cid:243)n del rØgimen de la Contralor(cid:237)a se integra con los factores salariales enlistados en el art. 45 del Decreto 1045 de 1978 y en el art. 40 del Decreto 720 de 1978, bajo el entendido de que los factores all(cid:237) enunciados no son taxativos. Se infiere que para efectos de establecer el monto pensional de un servidor de la Contralor(cid:237)a General de la Repœblica se deberÆn tener en cuenta, de forma proporcional, la totalidad de los factores salariales devengados, esto es, en

una sexta parte de acuerdo a lo preceptuado por el art(cid:237)culo 7 del Decreto 929 de 1976, dado que se repite se trata de una especie de rØgimen pensional mÆs favorable que el general.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1045 DE 1978 - ART˝CULO 45 / DECRETO 720

DE 1978 - ART˝CULO 40

QUINQUENIO EN LA CONTRALOR˝A GENERAL DE LA REP(cid:218)BLICANaturaleza jur(cid:237)dica / QUINQUENIO EN LA CONTRALOR˝A GENERAL DE LA REP(cid:218)BLICA – Factor de liquidaci(cid:243)n pensional. Requisitos Debe aclararse que el quinquenio es factor salarial para los funcionarios vinculados antes del 1(cid:176) de enero de 1992. Respecto a quienes se vinculen a partir de esa fecha, por expresa disposición legal (D. 48 de 1993, art. 14), “el quinquenio no constituirá factor salarial para ningún efecto legal”. La bonificaci(cid:243)n especial denominada quinquenio œnicamente podrÆ tenerse en cuenta, para efectos de liquidar el monto de una prestaci(cid:243)n pensional como la que hoy ocupa la atenci(cid:243)n de la Sala, siempre que: i) dicha prestaci(cid:243)n se cause en el œltimo semestre, efectivamente laborado por el empleado, caso en el que: ii) se tendrÆ en cuenta el equivalente a un s(cid:243)lo salario sobre el cual deberÆ calcularse la sexta parte, que incidirÆ en el ingreso base de liquidaci(cid:243)n, en la forma expresada con anterioridad. NOTA DE RELATORIA: Consejo de Estado, Sala Plena de la

Secci(cid:243)n Segunda, sentencia de 14 de septiembre de 2011, C.P., V(cid:237)ctor Hernando Alvarado Ardila, Rad. 0899-11

FUENTE FORMAL: DECRETO 929 DE 1976 - ART˝CULO 23 / DECRETO 48 DE 1993 - ART˝CULO 14

PENSI(cid:211)N DE JUBILACI(cid:211)N EN LA CONTRALOR˝A GENERAL DE LA REP(cid:218)BLICA – Factores. Inclusi(cid:243)n en una sexta parte Bajo este supuesto, la Sala estima acertada la decisi(cid:243)n de primera instancia, en cuanto orden(cid:243) revisar la liquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n de la actora e incluir los factores salariales correspondientes a: sueldo, bonificaci(cid:243)n por servicios, bonificaci(cid:243)n especial, prima de vacaciones, prima de servicios y de navidad percibidos por la demandante durante el œltimo semestre de servicios, teniendo en cuenta el rØgimen pensional aplicable en su condici(cid:243)n de ex servidora de la Contralor(cid:237)a General de la Repœblica. Ahora bien, es necesario precisar que en lo referido al c(cid:243)mputo de los factores salariales, el art(cid:237)culo 7 del Decreto 929 de 1976 preceptœa claramente que el monto de la pensi(cid:243)n de un empleado de la Contralor(cid:237)a General de la Repœblica equivale “al 75% del promedio de los salarios

devengados durante el œltimo semestre” lo que hace razonable hablar, frente a la forma de incluir los distintos factores salariales en el ingreso base de liquidaci(cid:243)n, de sextas partes 1/6, tratÆndose de un rØgimen especial mÆs favorable que el general. VACACIONES - Naturaleza jur(cid:237)dica. Descanso remunerado. Finalidad. No pueden ser computados para liquidar la pensi(cid:243)n Ahora bien, en relaci(cid:243)n lo afirmado por la entidad demandada en su escrito de alegatos sobre la no inclusi(cid:243)n de las vacaciones, debe decirse que ellas constituyen un descanso remunerado a que tiene derecho todo trabajador, para que pueda recuperar las energ(cid:237)as gastadas en la actividad que desempeæa y atienda su labor con mayor eficiencia luego de su descanso. AdemÆs, tiene por finalidad proteger su salud f(cid:237)sica y mental y darle un espacio al empleado para que realice otro tipo de actividades que permitan su desarrollo integral como persona, tanto en su familia como en la sociedad. Las vacaciones son un beneficio que el Legislador ha previsto con el prop(cid:243)sito de dar cumplimiento al principio fundamental del “descanso necesario” previsto en la Carta Pol(cid:237)tica en su art(cid:237)culo

53. Tal beneficio no tiene la potencialidad de incidir en la base de liquidaci(cid:243)n pensional, porque no es un auxilio del empleador y no se recibe como retribuci(cid:243)n de un servicio prestado. En ese orden de ideas, cuando al empleado que disfruta del tiempo que la ley otorga para el descanso y se le remunera por ese lapso, tal

valor no puede ser tenido en cuenta para determinar la base de liquidaci(cid:243)n pensional; raz(cid:243)n suficiente para sostener que la indemnizaci(cid:243)n por vacaciones reclamadas por la actora en la demanda no deben incluirse en la base de liquidaci(cid:243)n de su pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n. APORTESNo descuento .Efecto En cuanto a los aportes, cabe decir, que en virtud de la estipulaci(cid:243)n final del art(cid:237)culo 1 de la Ley 62 de 1985, la liquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n debe estar de acuerdo con los factores que hayan servido de base para calcular los aportes. Regla general a la que estÆn obligados todos los servidores pœblicos, aœn para los empleados de rØgimen especial como los de la Contralor(cid:237)a General de la Repœblica, en el sentido de pagar los respectivos aportes sobre todos los rubros que segœn la ley deben constituir factor de liquidaci(cid:243)n pensional. Lo anterior significa, que si no han sido objeto de descuento, ello no da lugar a su exclusi(cid:243)n, sino a que al momento del reconocimiento, la entidad de previsi(cid:243)n social efectœe los descuentos pertinentes.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCI(cid:211)N SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

BogotÆ, D.C., veintinueve (29) de febrero de dos mil diecisØis (2016). Radicaci(cid:243)n nœmero: 73001-23-33-000-2013-00055-01(3680-13)

Actor: DIANA MARLENY CLAVIJO GARCIA

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, HOY ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES AUTORIDADES NACIONALES ASUNTO: INCLUSION SEXTA PARTE DEL QUINQUENIO EN LA BASE SALARIAL DE LA

PENSION DE JUBILACION DEL REGIMEN ESPECIAL DE LA CONTRALORIA

GENERAL DE LA REPUBLICA.

1 De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del art(cid:237)culo 247 del C(cid:243)digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede la Sala a dictar sentencia escrita, dentro del proceso de la referencia, con ocasi(cid:243)n del recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 1 “ARTÍCULO 247. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIAS. El recurso de apelaci(cid:243)n contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitarÆ de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberÆ llevarse a cabo en un tØrmino no mayor a veinte (20) d(cid:237)as. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebraci(cid:243)n de audiencia ordenarÆ, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentaci(cid:243)n de los alegatos por escrito dentro de los diez

(10) d(cid:237)as siguientes, caso en el cual dictarÆ sentencia en el tØrmino de los veinte (20) d(cid:237)as siguientes. Vencido el tØrmino que tienen las partes para alegar, se surtirÆ traslado al Ministerio Pœblico por el tØrmino de diez (10) días, sin retiro del expediente. (…).”. 22 de julio de 2013, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Tolima, accedi(cid:243) a las pretensiones de la demanda formulada por la seæora Diana Marleny Clavijo Garc(cid:237)a contra el Instituto de Seguros Sociales hoy Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES. ANTECEDENTES Diana Marleny Clavijo Garc(cid:237)a, a travØs de apoderado judicial, acudi(cid:243) a la jurisdicci(cid:243)n en ejercicio del medio de control previsto en el art(cid:237)culo 138 del C(cid:243)digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de los siguientes actos administrativos: (i) Resoluci(cid:243)n No. 016442 de 20 de mayo de 2011, por medio de la cual el Instituto de Seguro Social, hoy Colpensiones, le reconoci(cid:243) la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n prevista en el Decreto 929 de 1976 por laborar al servicio de la Contralor(cid:237)a General de la Repœblica. (ii) Resoluci(cid:243)n No. 13943 de 20 de abril de 2012, por la cual resolvi(cid:243) el recurso

de reposici(cid:243)n ordenando reliquidar el monto de la pensi(cid:243)n reconocida (iii) Resoluci(cid:243)n No. 02431 de 13 de julio de 2012, por la cual resolvi(cid:243) el recurso de apelaci(cid:243)n confirmando la Resoluci(cid:243)n 13943 de 20 de abril de 2012. Como consecuencia de tal declaraci(cid:243)n, y a t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho, solicit(cid:243) que se ordene al Instituto de Seguro Social, hoy Colpensiones, que proceda a reliquidar la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n que le fue reconocida, con la inclusi(cid:243)n de todos los factores devengados en el œltimo semestre de servicios, de acuerdo con la certificaci(cid:243)n salarial expedida por el empleador, como lo dispone el Decreto 929 de 1976. Finalmente solicit(cid:243) que las sumas resultantes de las diversas condenas sean reajustadas de conformidad con el art(cid:237)culo 178 del C.C.A, que se paguen los intereses corrientes y moratorios y la condena en costas a la entidad demandada. Las pretensiones de la demanda se sustentan en los siguientes hechos: Se manifest(cid:243) que a la seæora Diana Marleny Clavijo Garc(cid:237)a le fue reconocida pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n mediante Resoluci(cid:243)n No. 016442 de 20 de mayo de 2011, con fundamento en el Decreto 929 de 1976 por haber prestado sus servicios a la Contralor(cid:237)a General de la Repœblica.

Se precis(cid:243) que contra dicho acto se interpuso el recurso de reposici(cid:243)n porque no se tuvieron en cuenta todos los factores salariales devengados en el œltimo semestre, el cual fue resuelto mediante la Resoluci(cid:243)n No. 13943 de 20 de abril de 2012 que procedi(cid:243) a reliquidar el monto de la pensi(cid:243)n reconocida. Se indic(cid:243) que contra dicho acto se interpuso recurso de apelaci(cid:243)n por cuanto no se ven reflejados los valores ni los factores salariales que se tuvieron en cuenta para la liquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n. Mediante de la Resoluci(cid:243)n No. 02431 de 13 de julio de 2012 la entidad demandada decidi(cid:243) confirmar la Resoluci(cid:243)n No. 13943. Se argument(cid:243) que la seæora Diana Marleny Clavijo Garc(cid:237)a tiene derecho a que el Instituto de Seguro Social, hoy Colpensiones, le ajuste su pensi(cid:243)n mensual de jubilaci(cid:243)n, a partir del 01 de septiembre de 2010, con inclusi(cid:243)n de todos los factores salariales devengados durante los œltimos seis meses de servicios, de conformidad con el rØgimen pensional especial previsto para los empleados de la Contralor(cid:237)a General de la Repœblica. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACI(cid:211)N En la demanda se citan como normas vulneradas las siguientes: De la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, los art(cid:237)culos 2, 5, 6, 13, 29, 48 y 53.

Decreto 929 de 1976, art(cid:237)culos 7, 17. Decreto 720 de 1978, art(cid:237)culo 40. Al explicar el concepto de violaci(cid:243)n se afirma que el acto demandado vulner(cid:243) los derechos a la igualdad, a la seguridad social y al trabajo de la actora al haber efectuado la liquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n sin tener en cuenta el valor real de los factores salariales que deveng(cid:243) durante el œltimo semestre de servicios. Seæal(cid:243) que de acuerdo con la sentencia de unificaci(cid:243)n de 4 de agosto de 2010, proferida por la Secci(cid:243)n Segunda del Consejo de Estado dentro del expediente 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09), debieron incluirse como base de liquidaci(cid:243)n todos los factores salariales devengados. Se argumenta que a la actora le es aplicable el rØgimen especial para los servidores de la Contralor(cid:237)a General de la Repœblica consagrado en el Decreto Ley 929 de 1976, el cual en su art(cid:237)culo 17, prescribe que las disposiciones del Decreto 3135 de 1968 serÆn aplicables en cuanto no se opongan al texto y finalidad del decreto; en el mismo sentido, se afirma que para determinar la base de liquidaci(cid:243)n pensional debe acudirse a los factores salariales previstos en los art(cid:237)culos 45 del Decreto 1045 de 1978 y 40 del Decreto 720 de 1978, sin perjuicio

de todos aquellos que de manera habitual y peri(cid:243)dica reciba el empleado como contraprestaci(cid:243)n por sus servicios. Refiere la demanda que en virtud de la estipulaci(cid:243)n final del art(cid:237)culo 1 de la Ley 62 de 1985, la liquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n debe estar en concordancia con los factores que hayan servido de base para calcular los aportes, regla general a la que estÆn obligados todos los servidores pœblicos, aœn para los empleados del rØgimen especial de la Contralor(cid:237)a, lo que significa que si no han sido objeto de descuento, ello no da lugar a su exclusi(cid:243)n, sino que al momento del reconocimiento, la entidad de previsi(cid:243)n social efectuØ los descuentos pertinentes. Finalmente anot(cid:243) que a partir del acto legislativo 1 de 2005 deben efectuarse aportes sobre todos los factores que constituyen base para liquidar la pensi(cid:243)n, en aras de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional. CONTESTACI(cid:211)N DE LA DEMANDA El Instituto del Seguro Social, hoy Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES aunque fue notificado en los tØrminos del art(cid:237)culo 199 del CPACA (f.57), no compareci(cid:243) a contestar la demanda.

LA SENTENCIA APELADA

2 El 22 de julio de 2013, de conformidad con el art(cid:237)culo 187 del C(cid:243)digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Tribunal

Administrativo del Tolima, profiri(cid:243) sentencia dentro del proceso de la referencia, accediendo a las pretensiones de la demanda, bajo los siguientes argumentos (fs. 72 a 92): Sostuvo que la seæora Diana Marleny Clavijo Garc(cid:237)a al ser beneficiaria del rØgimen de transici(cid:243)n y funcionaria de la Contralor(cid:237)a General de la Repœblica ten(cid:237)a derecho a gozar de una pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n cuyo monto equivaldr(cid:237)a al 75% del promedio de los salarios devengados en el œltimo semestre laborado de conformidad con lo previsto en el Decreto 929 de 1976. Indic(cid:243) que el ISS en la Resoluci(cid:243)n 13943 de 20 de abril de 2012 no relacion(cid:243) los factores salariales ni el valor de los mismos que fueron tenidos en cuenta para realizar la liquidaci(cid:243)n, haciendo imposible establecer si en ese sentido se dio cumplimiento a la norma o si por el contrario existe algœn factor salarial que debiendo ser incluido no fue tenido en cuenta en la liquidaci(cid:243)n. Expres(cid:243) que de acuerdo con la certificaci(cid:243)n de factores salariales expedida por la Contralor(cid:237)a General de la Repœblica al folio 15, la actora deveng(cid:243) factores que se encuentran enlistados en el Decreto Ley 1045 de 1978 y que debieron ser tenidos en cuenta para la liquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n. Respecto a la bonificaci(cid:243)n especial consagrada en el art(cid:237)culo 23 del Decreto 929

de 1976, con fundamento en la jurisprudencia de la Corporaci(cid:243)n, expres(cid:243) que debe ser tenida en cuenta para efectos de la liquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n, indicando que por tratarse del quinquenio, su valor se debe dividir por 60 para determinar la “sesentava” parte que ha de incluirse en la base de liquidación. 2 “ART˝CULO 187. CONTENIDO DE LA SENTENCIA. La sentencia tiene que ser motivada. En ella se harÆ un breve resumen de la demanda y de su contestaci(cid:243)n y un anÆlisis cr(cid:237)tico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiØndolos con brevedad y precisi(cid:243)n y citando los textos legales que se apliquen. En la sentencia se decidirÆ sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada El silencio del inferior no impedirÆ que el superior estudie y decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus. Para restablecer el derecho particular, la Jurisdicci(cid:243)n de lo Contencioso Administrativo podrÆ estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas. Las condenas al pago o devoluci(cid:243)n de una cantidad l(cid:237)quida de dinero se ajustarÆn tomando como base el ˝ndice de Precios al Consumidor”. En relaci(cid:243)n con la indemnizaci(cid:243)n por vacaciones, sostuvo que esta no constituye salario ni prestaci(cid:243)n, sino que corresponde a un descanso remunerado para el

trabajador, raz(cid:243)n por la que consider(cid:243) que no es posible computarla para fines pensionales. Concluy(cid:243) que la actora tiene derecho a la reliquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n con base en el 75% del promedio de los salarios devengados durante el œltimo semestre, incluyendo: sueldo, doceava parte de la bonificaci(cid:243)n por servicios, bonificaci(cid:243)n especial (quinquenio) en su sesentava parte, doceava de la prima de vacaciones, doceava de la prima de servicios, doceava de la prima de navidad. Lo anterior, sin perjuicio de que la entidad accionada realice el descuento de los aportes debidamente indexados, correspondientes a los factores cuya inclusi(cid:243)n se ordena y sobre los cuales no se haya efectuado la deducci(cid:243)n legal. Sostuvo que no hab(cid:237)a lugar a declarar la prescripci(cid:243)n, orden(cid:243) el reajuste de las mesadas pensionales y conden(cid:243) en costas a la parte demandada. EL RECURSO DE APELACI(cid:211)N La parte demandante apel(cid:243) parcialmente la sentencia de primera instancia, con los siguientes argumentos (fls.57 a 110): Sostuvo que el factor salarial correspondiente a la bonificaci(cid:243)n especial debe ser incluido de manera fraccionada en una sexta parte, que corresponde a un monto mayor que una “sesentava” parte ordenado por el Tribunal. Fundó sus argumentos en la sentencia de 14 de septiembre de 2011, proferida dentro del proceso No.

25000-23-25-000-2010-00031-01 (0899-11), Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Segunda, Subsección “B”, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. ALEGATOS DE CONCLUSION En esta oportunidad COLPENSIONES E.I.C.E., compareci(cid:243) mediante apoderado judicial, para solicitar que se revoque la sentencia apelada y en su lugar se absuelva a la entidad demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda. Expres(cid:243) que a partir de la Ley 100 de 1993 y en vigencia del Decreto 691 de 1994, todos los servidores pœblicos fueron incorporados al Sistema General de Seguridad Social. Sostuvo que la indemnizaci(cid:243)n de vacaciones y la bonificaci(cid:243)n por recreaci(cid:243)n no son factores de salario que puedan ser tenidos en cuenta en el IBL de la pensi(cid:243)n de la actora. Plante(cid:243) que reliquidar una pensi(cid:243)n sobre aquellos factores sobre los cuales ni el trabajador, ni su empleador cotizaron al SGSS, atenta contra el principio constitucional de estabilidad financiera, raz(cid:243)n por la cual es necesario que se ordene que se realicen los descuentos de ley sobre aquellos factores sobre los cuales se orden(cid:243) la reliquidaci(cid:243)n y no se hayan efectuado aportes (fs. 154 a 160). CONSIDERACIONES Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones.

I. Problema jur(cid:237)dico por resolver

De conformidad con el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la parte actora, le corresponde a la Sala absolver el siguiente interrogante: ¿Le asiste derecho a la actora a que se reliquide la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n que le fue reconocida en su condici(cid:243)n de ex servidora de la Contralor(cid:237)a General de la Repœblica, con la inclusi(cid:243)n de una sexta parte de la bonificaci(cid:243)n especial (quinquenio) recibida en el œltimo semestre de servicios?

II. Marco jur(cid:237)dico y jurisprudencial. .- Del rØgimen pensional aplicable a los servidores de la Contralor(cid:237)a General de la Repœblica.

En lo referente al rØgimen pensional especial de la Contralor(cid:237)a aplicable por 3 transici(cid:243)n , constituye una modalidad especial del rØgimen de transici(cid:243)n general 3 Aunque en el contexto del art(cid:237)culo 36 de la Ley 100 de 1993, el rØgimen de transici(cid:243)n pensional estÆ 4 del sector pœblico . En consecuencia, para los sujetos de dicho rØgimen en virtud del rØgimen de transici(cid:243)n pensional, los requisitos de edad y tiempo de servicios para adquirir el derecho pensional son los previstos en la norma especial del 5 Decreto 929 de 1976 (55 aæos de edad para los hombres y 50 para las mujeres y 20 años de servicios estatales, “de los cuales diez hayan sido por lo menos en la Contraloría”). Si la persona tiene menos de diez aæos de servicios a la entidad, no

es sujeto de este rØgimen, pero s(cid:237) puede serlo del rØgimen de transici(cid:243)n pensional del sector pœblico general (Ley 33 de 1985) si complet(cid:243) veinte aæos de servicios estatales, o puede ser sujeto del rØgimen de transici(cid:243)n de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n por aportes (Ley 71 de 1988) si complet(cid:243) el equivalente a veinte aæos de servicios sumando tiempo pœblico y privado, con cotizaciones al Seguro Social. Con respecto al monto de la pensi(cid:243)n del rØgimen de transici(cid:243)n especial de la Contralor(cid:237)a, entendido conforme a la tradici(cid:243)n jurisprudencial de la Secci(cid:243)n Segunda del Consejo de Estado, las normas del Decreto 929 de 1976 no dispusieron reglas expresas. Simplemente una de sus normas (el art. 9(cid:176)) excluy(cid:243) los viÆticos de la liquidaci(cid:243)n de las pensiones; y otra norma (art. 17) dispuso la remisi(cid:243)n al Decreto 3135 de 1968 y normas que lo modifican y adicionan, “en cuanto no se opongan al texto y finalidad del presente decreto”. Con base en esos supuestos, la jurisprudencia de la Secci(cid:243)n, ha considerado que la base para liquidar las pensiones en aplicaci(cid:243)n del rØgimen de la Contralor(cid:237)a se integra con los factores salariales enlistados en el art. 45 del Decreto 1045 de 1978 y en el

art. 40 del Decreto 720 de 1978, bajo el entendido de que los factores all(cid:237) enunciados no son taxativos. Sobre el particular, debe decirse que en diversos pronunciamientos, la Sala se ha llamado a desaparecer, como corresponde a su carÆcter transitorio, el Acto Legislativo No. 1 de 2005 dispuso al efecto dos reglas. De conformidad con la regla general, dicho régimen “no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010”. La excepción se aplica a quienes tengan 750 semanas de cotización a la vigencia del Acto Legislativo, o su equivalente en tiempo de servicios, caso en el cual la vigencia del rØgimen de transici(cid:243)n para esas personas se extiende hasta el aæo 2014. Tanto para la regla general como para la excepci(cid:243)n, se debe respetar la causaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n antes de las fechas indicadas. 4 Lo anterior, por cuanto no es estrictamente un rØgimen pensional especial ni exceptuado, dado que la Ley 100 no lo contempl(cid:243) dentro de las excepciones generales del art(cid:237)culo 279, ni constituye un rØgimen especial que estØ llamado a permanecer indefinidamente en el tiempo, pues la Contralor(cid:237)a General, desde la vigencia del Decreto 691 de 1991 que incorpor(cid:243) los servidores pœblicos al sistema general de pensiones, fue incluida dentro de las entidades incorporadas al sistema. 5 “(…)Art. 7°. Los funcionarios y empleados de la Contralor(cid:237)a General tendrÆn derecho, al llegar a los 55 aæos

de edad, si son hombres y de 50 si son mujeres, y cumplir 20 aæos de servicio continuo o discontinuo, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente a la Contralor(cid:237)a General de la Repœblica a una pensi(cid:243)n ordinaria vitalicia de jubilaci(cid:243)n equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre”. ocupado del tema y ha expresado que el Decreto 929 de 1976 no defini(cid:243) el concepto de salario, ni determin(cid:243) los factores que ten(cid:237)an carÆcter salarial; sin embargo, prescribi(cid:243) que en cuanto no se opusieran a su texto y finalidad se aplicar(cid:237)an a los servidores de la Contralor(cid:237)a General de la Repœblica, las disposiciones del Decreto Ley 3135 de 1968 y las normas que lo modifiquen o adicionen. As(cid:237) lo corrobora el art(cid:237)culo 17 del Decreto 929 de 1976, que a la letra dice: “En cuanto no se oponga el texto y finalidad del presente Decreto las disposiciones del Decreto 3135 de 1968 y normas que lo modifican y adicionan, serÆn aplicables a los empleados de la Contralor(cid:237)a General de la República.” Con fundamento en lo anterior, para resolver estos asuntos, se acude a lo establecido tanto en el Decreto 3135 de 1968, como a las normas que lo complementan, concretamente al Decreto 1045 de 1978, por el cual se fijan las

reglas generales para la aplicaci(cid:243)n de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados pœblicos y trabajadores oficiales del orden nacional. El art(cid:237)culo 45 del Decreto 1045 de 1978 dispone que para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesant(cid:237)as y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados pœblicos y trabajadores oficiales, se tendrÆn en cuenta los siguientes factores de salario: “(…) • Asignaci(cid:243)n bÆsica mensual • Gastos de representaci(cid:243)n y prima tØcnica • Dominicales y feriados • Horas extras • Auxilio de alimentaci(cid:243)n y transporte • Prima de navidad • Bonificaci(cid:243)n por servicios prestados • Prima de servicios • ViÆticos que reciben los funcionarios y trabajadores en comisi(cid:243)n cuando se hayan percibido por un tØrmino no menor a 180 d(cid:237)as en el œltimo aæo de servicio. • Los incrementos salariales por antig(cid:252)edad • La prima de vacaciones • El valor del trabajo suplementario.”. Sin perjuicio de lo anterior, el Decreto 720 de 1978 en su art(cid:237)culo 40 estableci(cid:243) los factores de salario para los servidores de la Contralor(cid:237)a General de la Repœblica en los siguientes tØrminos: “DE OTROS FACTORES DE SALARIO. AdemÆs de la asignaci(cid:243)n bÆsica fijada por la ley para los diferentes cargos y del valor del trabajo suplementario o del realizado en d(cid:237)as de descanso

obligatorio, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y peri(cid:243)dicamente recibe el empleado como retribuci(cid:243)n por sus servicios.

Son factores de salario: a). Los gastos de representaci(cid:243)n. b). La bonificaci(cid:243)n por servicios prestados. c). La prima tØcnica d). La prima de servicio anual e). Los viÆticos percibidos por los funcionarios en comisi(cid:243)n de se