CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-33-000-2013-00184-01(2104-14)-2018

CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN – Definición / ACTO DE INSUBSISTENCIA DE CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓNNo necesita motivación Lo que determina la clasificación de un cargo como de libre nombramiento y remoción es el cumplimiento de funciones de manejo, dirección y de confianza, que ameritan una excepción a la carrera administrativa.(...) Es precisamente la confianza que se exige para el desempeño de este tipo de cargo lo que permite al nominador contar con una amplia discrecionalidad tanto al momento de realizar la vinculación del servidor público, como en el momento de declarar insubsistente su nombramiento, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan a tomar la decisión. En otros términos, los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, como la insubsistencia del nombramiento, no necesitan motivación, teniendo en cuenta que la vinculación de este personal supone la escogencia de quien ocupará un cargo por motivos estrictamente personales o de confianza.

INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRANIENTO Y

REMOCIÓN / FACULTAD DISCRECIONAL – Límites/ RAZONABILIDAD / RACIONABILIDAD / PROPORCIONALIDAD Aun cuando la libre remoción en estos casos es discrecional y no requiere motivación, existen unos límites constitucionales a esta facultad del nominador la cual debe sujetarse a parámetros de racionabilidad, proporcionalidad y razonabilidad, que se ven materializados en los siguientes criterios: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad

expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. En ese orden de ideas, «los límites de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción están dados en que la decisión debe adecuarse a los fines de la norma, del Estado y de la función administrativa, y ser proporcional a los hechos que le sirven de causa, de lo cual deberá dejarse constancia en la hoja de vida del funcionario de manera suficiente, concreta, cierta y concurrente al acto que origina el despido , sin acudir a razones genéricas o abstractas que no expongan con claridad los hechos. MOTIVACIÓN DE LA INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN –Efecto de la no anotación en la hoja de vida la falta de anotación en la hoja de vida de las circunstancia de hecho y las causales de remoción del empleado, no genera la nulidad del acto de insubsistencia y tampoco es un requisito de existencia ni de validez del mismo puesto que se configura en una actuación posterior e independiente del retiro del servicio como una garantía para el afectado con la decisión de tener la certeza de que el acto de desvinculación se ajustó a los límites de la potestad discrecional del nominador. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 9 de febrero de 2012, Rad. Núm. C.P. 25000-23-25-000-2004-05355-02(1592-10)

FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004 –ARTÍCULO 5 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 1257 DECRETO 2400 DE 1968-ARTÍCULO 26

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D. C., doce (12) de abril de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 73001-23-33-000-2013-00184-01(2104-14)

Actor: EDUARDO HUMBERTO BEJARANO HERNÁNDEZ

Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUÉ Y OTRO

Asunto: Insubsistencia

SO.0051

LEY 1437 DE 2011

La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación presentado por la parte demandante en contra de la sentencia de fecha siete (7) de marzo de dos mil catorce (2014) proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima.

I. ANTECEDENTES 1.1.- PRETENSIONES El señor EDUARDO HUMBERTO BEJARANO HERNÁNDEZ, a través de apoderada judicial y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,

solicitó lo siguiente:

1. Que se Declare la nulidad del Acto Administrativo Contenido en el Decreto Nº 1-0776 de fecha 19 de septiembre del 2012, solo en cuanto declaró

insubsistente tácitamente el nombramiento del Doctor EDUARDO HUMBERTO BEJARANO HERNÁNDEZ, como gerente de la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado de IBAL S.A. E.S.P. Oficial.

2. Que se declare que para todos los efectos laborales y del sistema de seguridad social integral, se disponga que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio, desde cuando fue desvinculado hasta la fecha en que sea efectivamente reintegrado el doctor EDUARDO

HUMBERTO BEJARANO HERNÁNDEZ.

CONDENAS:

2. Como consecuencia directa de lo anterior y a título de Restablecimiento

del Derecho Violado se Condene a: 2.1. Reintegrar a EDUARDO HUMBERTO BEJARANO HERNÁNDEZ, en el cargo del cual fue retirado, es decir como Gerente de la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado IBAL S.A. E.S.P. Oficial o a otro igual o superior categoría. 2.2. Que se condene al reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el momento de su desvinculación hasta cuando se haga efectivo el reintegro, a favor de mi prohijado EDUARDO HUMBERTO BEJARANO HERNÁNDEZ. 2.3. Que se condene al reconocimiento y pago de los aportes al sistema de seguridad social integral, en salud y pensiones, dejados de cancelar desde el momento de su desvinculación hasta cuando se haga efectivo el reintegro. 2.4. Que se condene al reconocimiento y pago de los intereses moratorios en cumplimiento de la ley 1437 de 2011, a partir de la

Ejecutoria de la Sentencia hasta el día en que se haga efectivo el pago. 2.5. Que las sumas de dinero reconocidas sean debidamente indexadas conforme a lo establece la ley 1437 de 2011 en su artículo 187. 2.6. Que se condene en Costas y Agencias en derecho.1 (Sic en toda la cita.)

1.2.- HECHOS2

El apoderado del demandante expuso como fundamentos fácticos de la demanda, los siguientes: El alcalde municipal de Ibagué, mediante Decreto No. 1-0005 del 1 de enero 2012, nombró al señor EDUARDO HUMBERTO BEJARANO HERNÁNDEZ, como gerente de la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado IBAL S.A. E.S.P. OFICIAL, cargo del cual tomó posesión según acta No. 0002932 de la notaria primera de la ciudad de Ibagué. El 31 de agosto de 2012, el alcalde de Ibagué, en el transcurso del Consejo Extraordinario de Gobierno realizado el viernes 31 de agosto de 2012, en horas de la noche, de forma verbal y escrita, solicitó a todos los miembros de su gabinete la 1 Folios 135 a 136 del cuaderno principal. 2 Folios 132 a 135 del cuaderno principal. renuncia protocolaria. Todos los secretarios de despacho y gerentes de las entidades descentralizadas del orden municipal, firmaron la renuncia protocolaria excepto el señor EDUARDO HUMBERTO BEJARANO HERNÁNDEZ, quien para la fecha se encontraba en comisión en la ciudad de Bogotá de acuerdo con la Resolución No. 0586 de 30 de

agosto de 2012. Una vez terminada la comisión, el alcalde municipal de Ibagué hizo extensiva la comunicación al señor EDUARDO HUMBERTO BEJARANO HERNÁNDEZ, sin embargo, él no quiso acceder a las presiones por cuanto su voluntad no era la de renunciar al cargo, hasta el 5 de septiembre 2012, cuando le manifestó textualmente lo siguiente «Por medio de la presente y con la cortesía que me acostumbra, me dirijo a usted con el fin de manifestar que dejo a su disposición la designación que en forma respetuosa y generosa usted me hizo del nombramiento como gerente de IBAL S.A. E.S.P. OFICIAL. En este sentido y para los fines pertinentes, dejo a su libre determinación la disposición del mismo.»3 El 19 de septiembre de 2012, el alcalde municipal de Ibagué expidió el Decreto No. 1-0776, por medio del cual declaró insubsistente tácitamente al señor EDUARDO HUMBERTO HERNÁNDEZ, en su cargo de gerente de IBAL S.A.

E.S.P. OFICIAL.

Mediante oficio No. 1-16779 de la misma fecha, se comunicó esa decisión al demandante, sin embargo nunca se le hizo entrega del Decreto precitado, razón por la cual presentó derecho de petición de fecha 4 de octubre de 2012, dirigido al alcalde municipal en el que solicitó copia del mismo. De igual forma, interpuso solicitud radicada ante las instalaciones locativas de la IBAL S.A. E.S.P. OFICIAL, en la cual pidió la expedición de copias auténticas de una serie de documentos como hojas de vida y manual de funciones.

1.3.- DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN4 3 Folios 132 a 133 del cuaderno principal. 4 Folios 136 a 148 del cuaderno principal. Se invocó en la demanda la violación de las siguientes disposiciones normativas: los artículos 29, 53, 125 de la Constitución Nacional; los artículos 26, 27 y 61 del Decreto 2400 de 1968, los artículos 3, 44, 135 y 138 de la Ley 1437 de 2011; el artículo 46 de la Ley 909 de 2004, reformado por el artículo 228 del Decreto 019 de 2012; la sentencia C-734 del 21 de junio de 2000, la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, ref. 0319 de 2008 proferida por el Consejo de Estado y demás normas concordantes. En síntesis, el apoderado del demandante señaló como concepto de violación que el Decreto Nº 1-0776 del 19 de septiembre de 2012, demandado, se encuentra falsamente motivado porque la decisión del alcalde no buscaba el mejoramiento del servicio teniendo en cuenta que su poderdante cumplió siempre a cabalidad con sus funciones, no cometió faltas disciplinarias, ni se efectuaron llamados de atención, amonestaciones y siempre se caracterizó y fue exaltado por sus altas calidades académicas y profesionales, tanto es así que fue nombrado en el cargo de director de derechos fundamentales y del trabajo del Ministerio del Trabajo a nivel nacional mediante Resolución No. 3153 del 11 de diciembre de 2012, posesionado mediante acta de fecha 11 de diciembre de 2012.

Adicionalmente, alegó que la desvinculación del cargo fue una decisión caprichosa, arbitraria e injustificada producto de la actitud de su poderdante de no acceder a la solicitud del alcalde de presentar la renuncia protocolaria, teniendo en cuenta que de todos los secretarios y gerentes de las entidades descentralizadas que la presentaron, solo lo despidió a él, es decir, se configuró en una retaliación por no acceder a su requerimiento. De igual forma, expresó que a diferencia del señor Carlos José Corral Albarello, su reemplazo en el cargo de gerente, el demandante cuenta con dos maestrías, una en economía política y otra en administración pública, realizadas en el exterior y certificadas por el Ministerio de Educación, además es bilingüe y ha realizado cursos en la Universidad Nacional de Defensa de Washington D.C. en Estado, mantenimiento de la paz y reconstrucción nacional y en terrorismo y contrainsurgencia. También cuenta con una amplia experiencia en el sector público y privado por más de 24 años, tiempo en el que se ha desempeñado como analista de la firma Head of Latin American Forecasting y como catedrático y docente en la Universidad Externado. Por otra parte, manifestó que el acto demandado vulneró el debido proceso del señor EDUARDO HUMBERTO BEJARANO HERNÁNDEZ toda vez que bajo el argumento de que el cargo del cual se retira del empleo es de libre nombramiento y remoción no se dejó consignada la constancia en su hoja de vida de los hechos y causas por las cuales se tomó la decisión, como lo dispone el inciso 1 del artículo 26 del Decreto 2400 de 19685.

1.4.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA - La Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado IBAL, S.A. E.S.P. OFICIAL6, a través de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda pues afirmó que el acto administrativo mediante el cual se nombró a otro gerente fue expedido por el alcalde de Ibagué en el marco de su competencia constitucional, artículo 315, y legal, Ley 136 de 1994. Asimismo, resaltó que de conformidad con la reforma a los estatutos de la empresa consignada en la escritura pública número 394 del 22 de febrero de 2001, «El Gerente será un agente del Alcalde, de su libre nombramiento y remoción», es decir que IBAL S.A. E.S.P. OFICIAL, no tiene injerencia a través de su asamblea general de socios o su junta directiva, en la designación o insubsistencia de la persona que ocupe ese cargo, por tanto se configura la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de esta entidad. - El apoderado del municipio de Ibagué7 indicó que el acto administrativo demandado no contraviene normas de rango constitucional o legal porque el ente territorial, a través de su representante legal, se ciñó a las reglas que gobiernan el caso. En ese sentido, advirtió que el cargo desempeñado por el demandante era de libre nombramiento y remoción, por consiguiente el alcalde de Ibagué, bajo su facultad discrecional, podía retirarlo en cualquier momento de forma inmotivada, sin procedimientos o condiciones según lo previsto en el artículo 107 del Decreto

Reglamentario 1950 de 1973 y en la jurisprudencia del Consejo de Estado. 5 Folio 140 del cuaderno principal. 6 Folios 142 del cuaderno principal a 277 del cuaderno 2. 7 Folios 278 a 291 del cuaderno 2. Asimismo, expresó que el 19 de septiembre de 2012, el alcalde de Ibagué dejó la anotación en la hoja de vida del demandante sobre la insubsistencia del cargo de acuerdo con el artículo 26 del Decreto No. 2400 de 1968. Igualmente, señaló que el señor Carlos José Corrales Albarello, quien fue nombrado en el cargo de gerente de IBAL S.A. E.S.P. OFICIAL, cuenta con una hoja de vida que supera la del exgerente en cuanto a experiencia profesional y condiciones para desempeñar el cargo, razón por la cual no hubo ni habrá desmejoramiento en la prestación del servicio. Por último, propuso como excepción la que denominó «falta de vicio en el acto administrativo que se acusa»8 y pidió que se decretaran de oficio las que se reconocieran al momento del fallo. - El apoderado del señor Carlos José Corral Albarello9, tercero interesado en las resultas del proceso, manifestó su oposición a la totalidad de las pretensiones de la demanda puesto que consideró que el acto administrativo deprecado fue expedido dentro de la competencia constitucional, legal y reglamentaria del alcalde municipal de Ibagué en la que no tuvo ningún tipo de participación su representado. Como excepciones propuso (i) la falta de agotamiento del requisito de procedibilidad, (ii) caducidad de la acción, (iii) el reconocimiento oficioso de

excepción o excepciones y (iv) la inexistencia de vicio en el acto que se acusa.

1.5.- LA SENTENCIA APELADA10

El 7 de marzo de 2014, el Tribunal Administrativo del Tolima, decidió (i) negar las pretensiones de la demanda y (ii) condenar en costas al demandante Como sustento de lo anterior, explicó que el cargo desempeñado por el señor EDUARDO HUMBERTO BEJARANO HERNÁNDEZ como gerente de la empresa IBAL S.A. E.S.P. OFICIAL, era de libre nombramiento y remoción de acuerdo con el artículo 5 de la Ley 909 de2004, de tal forma que el alcalde municipal de Ibagué, en su calidad de nominador, tenía la facultad discrecional de desvincularlo, sin olvidar que tal decisión no puede ser irracional, incongruente, 8 Folio 284 a 287 del cuaderno 2. 9 Folios 302 a 311 del cuaderno 2. 10 Folios 431 a 455 del cuaderno 2. desproporcionada u obedecer a motivos ajenos a la prestación del servicio, circunstancia, que de darse debe ser probada por quien la alega. En ese orden de ideas, resaltó que se acreditó que la insubsistencia del demandante estuvo precedida por la petición del alcalde municipal, en el consejo de gobierno adelantado el 31 de agosto de 2012, a todos los secretarios de despacho y gerentes de entidades descentralizadas para que presentaran su renuncia protocolaria con el propósito de analizar las gestiones adelantadas a la fecha y determinar su continuidad o no en la administración municipal.

Al respecto, señaló que dicha actuación no es reprochable en la medida en que el alcalde actuó dentro de los protocolos para reorganizar el personal directivo que lo acompañaría en el desarrollo de sus políticas de gobierno y con el propósito de evitar la utilización de la figura discrecional de la insubsistencia, no obstante el demandante decidió de manera voluntaria no presentar renuncia al cargo sino, de forma voluntaria, ponerlo a su disposición, sometiéndose a la posibilidad que el representante del ente territorial lo declarara insubsistente como en efecto ocurrió. En ese sentido, advirtió que la decisión del burgomaestre no se produjo como una retaliación contra el señor EDUARDO HUMBERTO BEJARANO HERNÁNDEZ por no presentar la renuncia sino como el resultado de la facultad de disposición con la que contaba para nombrar y retirar a los funcionarios que ocupaban cargos de alta jerarquía durante su administración; además, indicó que se probó que la persona que lo reemplazó cumplía los requisitos para el cargo y tenía mayor experiencia profesional que el saliente gerente, pues mientras el demandante contaba con 8 años en el sector público, él sumaba más de 21 años en el campo público y privado. Por otra parte, indicó que aun cuando el señor EDUARDO HUMBERTO BEJARANO HERNÁNDEZ hubiera desempeñado sus funciones en forma sobresaliente, ello no impediría su retiro de la entidad por cuanto esa conducta se le exige a cualquier servidor público que ocupe un cargo de confianza. Finalmente, manifestó que no se logró demostrar que el alcalde omitiera anotar en

la hoja de vida las causas que produjeron el retiro del demandante, pues obra en el plenario la certificación de fecha 19 de septiembre de 2012 en la que están consignados los motivos de la decisión, entre ellos, el mejoramiento del servicio.

1.6.- LA APELACIÓN11

Contra la decisión anterior y dentro de la oportunidad procesal pertinente, la parte demandante interpuso recurso de apelación para que se revocara en su totalidad el fallo de primera instancia. A propósito, reiteró los argumentos manifestados en el escrito de demanda y destacó que no es cierto que se realizara la anotación en la hoja de vida de su poderdante sobre los motivos que dieron lugar a la insubsistencia en concordancia con lo dispuesto en el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, que así lo exige. En desarrollo de lo expuesto, expresó que el tribunal no realizó una valoración probatoria integral porque está demostrado que la comunicación del 19 de septiembre de 2012 a la que aduce en la sentencia impugnada, fue agregada con posterioridad a la hoja de vida del señor EDUARDO HUMBERTO BEJARANO HERNÁNDEZ, de esa situación da cuenta el testimonio de Sandra Acevedo Molano y el derecho de petición que presentó, luego del cual le fue entregada copia de su expediente laboral por parte de IBAL S.A. E.S.P. OFICIAL, en la que no consta la constancia de esa fecha que solo fue puesta en conocimiento con la contestación de la demanda.

1.7.- ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA12

Los apoderados de IBAL S.A. E.S.P. OFICIAL13 y del tercero interesado14 en las

resultas del proceso reiteraron los argumentos manifestados en la contestación de la demanda, respectivamente. 1.8.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público no presentó concepto.

II. CONSIDERACIONES 11 Folios 461 a 472 del cuaderno 2. 12 Se observa que en folios 497 a 509, reposan los alegatos de conclusión presentados por el abogado Jairo Villegas Arbeláez en nombre del demandante, sin embargo, el profesional jurídico no allegó poder que acreditara esa condición, en consecuencia no se tendrán en cuenta. 13 Folios 510 a 516 del cuaderno 2. 14 Folios 517 a 521 del cuaderno 2.

Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones. 2.1.- Problema jurídico La Sala de Subsección deberá determinar si el Decreto Nº 1-0776 de fecha 19 de septiembre del 2012, expedido por el alcalde municipal de Ibagué, mediante el cual se desvinculó al demandante del cargo de gerente de la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado IBAL S.A. E.S.P. OFICIAL, se ajusta o no a derecho. 2.2.- Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso 2.2.1.- Sobre los empleos de libre nombramiento y remoción y los límites a la discrecionalidad del nominador Respecto de las categorías laborales, en el artículo 125 de la Constitución Política estableció lo siguiente: ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y

remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. De lo anterior se desprende que existe una diferencia entre los empleados de libre nombramiento y remoción con aquellos de carrera. A este respecto la Ley 909 de 2004 estableció cuáles cargos pueden exceptuarse de la carrera administrativa, y se enumeraron los siguientes como de libre nombramiento y remoción: Artículo 5º. Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: […]

2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así:

[…] En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente; Director o Gerente; Vicepresidente; Subdirector o Subgerente; Secretario General; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones y Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces; b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos así: […] En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente, Director o Gerente; […] Como se puede observar del aparte transcrito, lo que determina la clasificación de un cargo como de libre nombramiento y remoción es el cumplimiento de funciones

de manejo, dirección y de confianza, que ameritan una excepción a la carrera administrativa. En relación con la existencia de empleos de libre nombramiento y remoción, la Corte Constitucional ha expresado lo siguiente: Dedúcese de lo expuesto que, siendo la regla general la de la pertenencia a la carrera, según los mandatos constitucionales, las excepciones que la ley consagre solamente encuentran sustento en la medida en que, por la naturaleza misma de la función que se desempeña, se haga necesario dar al cargo respectivo un trato en cuya virtud el nominador pueda disponer libremente de la plaza, nombrando, confirmando o removiendo a su titular por fuera de las normas propias del sistema de carrera. Estos cargos, de libre nombramiento y remoción, no pueden ser otros que los creados de manera específica, según el catálogo de funciones del organismo correspondiente, para cumplir un papel directivo, de manejo, de conducción u orientación institucional, en cuyo ejercicio se adoptan políticas o directrices fundamentales, o los que implican la necesaria confianza de quien tiene a su cargo dicho tipo de responsabilidades. En este último caso no se habla de la confianza inherente al cumplimiento de toda función pública, que constituye precisamente uno de los objetivos de la carrera pues el trabajador que es nombrado o ascendido por méritos va aquilatando el grado de fe institucional en su gestión, sino de la confianza inherente al manejo de asuntos pertenecientes al exclusivo ámbito de la reserva y el cuidado que requieren cierto tipo de funciones, en especial aquellas en cuya virtud se toman las decisiones de mayor trascendencia para el ente de que se trata. Piénsese, por

ejemplo, en el Secretario Privado del Presidente de la República o en un Ministro del Despacho. Desde luego, quedan excluidas del régimen de libre nombramiento y remoción las puras funciones administrativas, ejecutivas o subalternas, en las que no se ejerce una función de dirección política ni resulta ser fundamental el intuito personae15. Como bien puede apreciarse del pronunciamiento citado, el criterio que justifica la existencia de esta categoría es o bien el carácter directivo, de manejo, de conducción u orientación, y la necesaria confianza en el servidor público. Es precisamente la confianza que se exige para el desempeño de este tipo de cargo lo que permite al nominador contar con una amplia discrecionalidad tanto al momento de realizar la vinculación del servidor público, como en el momento de declarar insubsistente su nombramiento, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan a tomar la decisión. En otros términos, los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, como la insubsistencia del nombramiento, no necesitan motivación, teniendo en cuenta que la vinculación de este personal supone la escogencia de quien ocupará un cargo por motivos estrictamente personales o de confianza. No obstante lo anterior, se debe aclarar que aun cuando la libre remoción en estos casos es discrecional y no requiere motivación, existen unos límites constitucionales a esta facultad del nominador16 la cual debe sujetarse a parámetros de racionabilidad, proporcionalidad y razonabilidad, que se ven materializados en los siguientes criterios: a) debe existir una norma de rango

constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. En ese orden de ideas, «los límites de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción están dados en que la decisión debe adecuarse a los fines de la norma, del Estado y de la función administrativa, y ser proporcional a los hechos que le sirven de causa, de lo cual deberá dejarse constancia en la 15 Corte Constitucional, sentencia C – 514 de 16 de noviembre de 1994, magistrado ponente: JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ. 16 Corte Constitucional. Sentencia T-372 de 2012. M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio hoja de vida del funcionario de manera suficiente, concreta, cierta y concurrente al acto que origina el despido , sin acudir a razones genéricas o abstractas que no expongan con claridad los hechos.»17 Esta exigencia tiene fundamento legal en el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, así: El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que no lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida. Los nombramientos de empleados de carrera sólo podrán ser declarados insubsistentes por los motivos y mediante los procedimientos establecidos en la ley o reglamento que regule la respectiva

carrera. La declaración de insubsistencia conlleva la pérdida de los derechos del funcionario de carrera. Sin embargo, la Sección Segunda de esta Corporación18 ha reiterado que la falta de anotación en la hoja de vida de las circunstancia de hecho y las causales de remoción del empleado, no genera la nulidad del acto de insubsistencia y tampoco es un requisito de existencia ni de validez del mismo puesto que se configura en una actuación posterior e independiente del retiro del servicio como una garantía para el afectado con la decisión de tener la certeza de que el acto de desvinculación se ajustó a los límites de la potestad discrecional del nominador. 2.3.- Caso concreto En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el señor EDUARDO HUMBERTO BEJARANO HERNÁNDEZ, por intermedio de apoderado, demandó la nulidad del Decreto Nº 1-0776 de fecha 19 de septiembre del 2012, expedido por el alcalde municipal de Ibagué, que lo declaró insubsistente tácitamente, como gerente de la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado de IBAL S.A. E.S.P. OFICIAL. 17 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P.: Gerardo Arenas Monsalve. Radicación número: 25000-23-25-000-2004-04049-02(2465-07). 18 Ver entre otras las siguientes sentencias: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Radicación número: 25000-23-25-000-200306984-01(1205-10), Actor: María Eugenia Briñez Niño; Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 9 de febrero de 2012, Rad. Núm. C.P. 25000-23-25-000-2004-05355-02(1592-10). Actor: Camilo Bernal Pacheco; Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, 25000-23-25-0002004-04049-02(2465-07), Actor: Myriam Pastrana de Pastran. Al respecto, se encuentra acreditado que el demandante fue nombrado por el alcalde del municipio de Ibagué a través de Decreto No. 1-0005 del 1 de enero de 2012, como gerente de IBAL S.A. E.S.P. OFICIAL, y se posesionó ese mismo día como consta en acta No. 7447 en folios 4 a 5 del cuaderno principal. Según lo establecido en el artículo 5 de la Ley 909 de 2004 y el artículo 5619 de los estatutos de IBAL S.A. E.S.P., el referido cargo es de libre nombramiento y remoción y en consecuencia, de acuerdo con la jurisprudencia citada en el numeral anterior, el nominador puede ejercer su poder discrecional y desvincularlo en cualquier momento, como efectivamente ocurrió en el sub examine en el que fue declarado insubsistente tácitamente por Decreto No. 10776 del 19 de septiembre de 201220, proferido por su nominador, mediante el

cual nombró en su cargo al señor CARLOS JOSÉ CORRAL ALBARELLO, posesionado ese mismo día, como consta en el acta No. 847421. Decisión que fue comunicada al afectado a través de oficio No. 1-16779 del 19 de septi