CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-33-000-2013-00256-01(0678-14)-2017

SANCIÓN MORATORIA – Cesantía / AUXILIO DE CESANTÍA – Marco legal en el sector público / SANCIÓN MORATORIA – En el reconocimiento y pago de cesantía parcial y definitiva De la exposición de motivos y la redacción de la norma, se observa que el legislador no limita el ámbito de aplicación respecto de determinados servidores públicos, de modo que no puede inferirse la exclusión de regímenes especiales, verbigracia, el de los docentes. Contrario a ello, en forma explícita, identificó situaciones especialísimas, como es el caso de los miembros de la fuerza pública y los trabajadores del Banco de la República (entidad autónoma de origen constitucional). De igual forma, hizo extensiva la norma a los particulares, a saber: (i) Aquellos que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria; y (ii) Los particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. Se concluye de lo hasta aquí expuesto, que la intención o voluntad del legislador, al proferir la Ley 1071 de 2006, no era la de excluir a los docentes oficiales sino equipararlos a los demás servidores públicos, al no establecer su exclusión de la norma que consagró la oportunidad para la liquidación y pago del auxilio de cesantías, que no había sido contemplada en la diversidad de regímenes laborales aplicables al Magisterio los cuales hasta entonces no regulaban la sanción por mora frente al incumplimiento del empleador. Lo anterior, sin detrimento de los derechos adquiridos consignados en las disposiciones de las entidades territoriales, por lo que, en los artículos 2 y

15 de la Ley 91 de 1989 se estableció la regla según la cual, los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrían el régimen prestacional que habían venido gozando en cada entidad territorial y para quienes ingresaran con posterioridad a esa fecha, adoptar las disposiciones que rigen para los empleados públicos del orden nacional. Por consiguiente, frente al vacío normativo de las disposiciones establecidas por las entidades territoriales a las que se encontraban adscritos los docentes, por las cuales se continuaban rigiendo aquellos vinculados antes del 31 de diciembre de 1989 y dado el ámbito de aplicación de la Ley 1071 de 2006 a todos los servidores públicos, salvo las excepciones previstas en la ley, dicha norma resulta aplicable a aquellos afiliados al FOMAG, en virtud del principio constitucional in dubio pro operario.

FUENTE FORMAL: LEY 244 DE 1995 / LEY 1071 DE 2006 / LEY 91 DE 1989

SANCIÓN MORATORIA A DOCENTE – Antecedente jurisprudencial / SANCIÓN MORATORIA – No excluyo al sector oficial docente del ámbito de aplicación [L]la Sala considera señalar que en virtud del derecho a la igualdad y el principio in dubio pro operario, previstos en los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, respectivamente y en atención a que la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 no exluyó al sector oficial docente del ámbito de aplicación, se tiene que los docentes al igual que los demás servidores públicos, son sujetos pasibles de la sanción moratoria prevista en dichas disposiciones a modo de correctivo

represivo e inclusive preventivo en aras de la protección de la prerrogativa laboral – cesantías-. (…) en atención a la finalidad del legislador de establecer un término perentorio para la protección de la prestación social – cesantías, no existe contradicción alguna para aplicar la Ley 1071 de 2006 a los docentes, en la medida en que conforme la Constitución Política son servidores públicos, máxime cuando constituye un desarrollo legal de los mandatos constitucionales previstos en los artículos 13 y 53, en los términos señalados por la Sección Segunda como órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. SANCIÓN MORATORIA – Reconocimiento a docente / SANCIÓN MORATORIA – No es una prestación social / FOMAG – Pago sanción moratoria [T]al como se señaló en el acápite precedente, en virtud de la finalidad del legislador al expedir la disposición señalada, que previó los términos para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los servidores públicos y la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo proferida por esta Corporación, ante la ausencia de pronunciamiento o resolución tardía por parte de la administración, el término inicia a partir de la fecha de radicación de la solicitud de liquidación de cesantías definitivas o parciales, pues una interpretación contraria, conllevaría a que la exigibilidad de la prestación social quedara al arbitrio de la administración. (…) En ese orden de ideas, se tiene que la petición de reconocimiento se presentó el 18 de julio de 2011, por lo que el término de los 15 días de que trata la Ley 1071

de 2006, vencía el 9 de agosto de 2011, pero la entidad nominadora solo expidió la resolución hasta el 10 de noviembre de 2011, es decir, 3 meses después de la reclamación de la prestación social. Por consiguiente, tal como lo señaló el tribunal de instancia, el conteo de los términos de que trata la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, deberá efectuarse el conteo a partir de la radicación de la solicitud de liquidación parcial de las cesantías. (…) Por lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia proferida en Audiencia Inicial celebrada el 5 de noviembre de 2013 por el Tribunal Administrativo del Tolima, en tanto declaró la nulidad del acto administrativo acusado y accedió al reconocimiento de la sanción por mora pretendida por la actora, pero modificará el numeral cuarto de la parte resolutiva, toda vez que la misma se configuró desde el 21 de octubre de 2011 hasta el 12 de octubre de 2012, por lo expuesto en precedencia. Ahora bien, la mandataria judicial de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG, plantea igualmente en el recurso de apelación, que no existe responsabilidad del Ministerio de Educación frente a la pretensión de la actora, por cuanto a partir de la descentralización del sector educativo, la facultad nominadora respecto de los docentes fue trasladada a las secretarías de educación de las entidades territoriales y en atención a que las solicitudes que pagará el FOMAG será efectuada por dicha entidad, previa aprobación de la sociedad fiduciaria

encargada de la administración de los recursos. (…) Lo anterior, conforme la Ley 962 de 2005, la cual previó que las prestaciones sociales pagaderas a los docentes oficiales serían reconocidas y pagadas por el Fondo del Magisterio, cuyo trámite está comprendido por la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien lo administre, el cual en todo caso debe ser elaborado por la Secretaría de Educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente. No obstante, tal como lo dispone el artículo 3º de la Ley 91 de 1989 el patrimonio autónomo, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria, es de la Nación; por consiguiente, habida cuenta que se encuentra en cabeza del FOMAG tanto el reconocimiento como el pago de las cesantías de la actora, es ostensible que la competencia en tratándose de prestaciones sociales de los docentes, y para el caso concreto de la solicitud de sanción moratoria por el incumplimiento del término legal, corresponde al Ministerio de Educación Nacional - FOMAG, sin que para ello se requiera de intervención alguna del ente territorial – Secretaría de Educación Departamental.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., trece (13) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 73001-23-33-000-2013-00256-01(0678-14)

Actor: JANNETH RODRÍGUEZ VERA

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Sanción moratoria – Docente – Aplicación de la Ley 1071 de 2006

FALLO SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011

La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 5 de noviembre de 2013 por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda presentada por la señora Janneth Rodríguez Vera. A N T E C E D E N T E S La señora Janneth Rodríguez Vera en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011, presentó demanda el 4 de abril de 20131, con el objeto de solicitar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio 16998 de 11 de diciembre de 2012, mediante el cual el Secretario de Educación Municipal (E) de Ibagué le negó el reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las cesantías parciales2. A título de restablecimiento del derecho, solicitó un día de salario por cada día de retardo desde el 20 de octubre de 2011 hasta el 16 de octubre de 2012, cuando se efectuó el pago de la obligación y la indexación. 1 Según se observa a folio 1 del expediente. 2 De conformidad con la Ley 244 de 1995 subrogada por la Ley 1071 de 2006.

Fundamentos fácticos.- La demandante señaló3 que prestó sus servicios en el sector oficial como docente en el municipio de Ibagué desde el 19 de diciembre de 1989 hasta el 31 de mayo de 2011 (21 años 5 meses 12 días) de manera continua y solicitó el retiro de sus cesantías parciales con destino a compra de vivienda el 10 de noviembre de 2011, cuyo reconocimiento tuvo lugar a través de la Resolución 71-02340 de 10 de noviembre de 20114, por la suma de $32.867.000 y el pago se efectuó el 16 de octubre de 2012, por lo que se configuró la mora en el cumplimiento de la obligación legal de casi 12 meses desde el 20 de octubre de 2011 hasta la cancelación efectiva del valor adeudado. Adujo que debido a la conducta de la entidad demandada, reclamó en sede administrativa la sanción por mora el 1º de noviembre de 2012, cuya negativa tuvo lugar a través del acto administrativo acusado. Normas violadas y concepto de violación.- Invocó como normas desconocidas las siguientes disposiciones5: artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 58, 90, 95, 209, 230 y 305 de la Constitución Política; leyes 65 de 1946, 91 de 1989, 244 de 1995 y 1071 de 2006; 138 y normas concordantes de la Ley 1437 de 2011. Acusó el acto administrativo de haberse expedido con infracción de las normas constitucionales y legales en que debía fundarse, las cuales establecen el término

previsto para el reconocimiento y pago de las cesantías de la docente en calidad de servidora pública, máxime cuando de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado6 en el evento en que la administración se pronuncie de manera tardía, los plazos señalados se iniciarán a partir de la fecha de la reclamación y una vez finalicen, se genera la sanción por mora hasta el pago efectivo de las mismas. Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG. 3 Folios 15 y 16 del expediente. 4 Notificada personalmente el 10 de noviembre de 2011. 5 Folios 16 a 22 del expediente. 6 Al respecto citó: Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 27 de marzo de 2001. Rad. 76001233100020000251301. C.P. Jesús María Lemos Bustamante. Consideró que la prestación fue reconocida bajo los parámetros legales7, sin que la mora sea imputable a la entidad que representa al no participar en la expedición de los actos administrativos de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, cuya función corresponde a las secretarías de educación del nivel territorial como autoridad nominadora de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio8. Expuso que la sanción establecida en la Ley 1071 de 20069, no es procedente respecto del plazo para el reconocimiento de las prestaciones económicas, puesto que su configuración tiene lugar en el evento en que la entidad pagadora no cumpla con el pago dentro de los 45 días hábiles siguientes a la fecha en quede en firme el acto administrativo de reconocimiento.

Argumentó que conforme la Ley 1328 de 200910, en todos los eventos en los que la Nación deba cancelar intereses de mora causados por obligaciones a su cargo, la sanción no podrá exceder el doble del interés bancario corriente vigente al momento de la fecha legalmente establecida para realizar el pago, sin que se cause lo alegado por la demandante de un día de salario por cada día de retardo. Sostuvo que en virtud de las leyes 60 de 199311 y 715 de 200112, a través de las cuales se dispuso la descentralización del sector educativo, el Ministerio de Educación Nacional perdió la facultad nominadora, la cual se trasladó a los distritos, departamentos y municipios a través de las respectivas secretarías de educación. Propuso las que denominó excepciones, falta de legitimación por pasiva, como quiera que el FOMAG es una cuenta especial de la Nación sin personería jurídica, cuyos recursos están destinados a atender las prestaciones sociales que los entes territoriales reconozcan a sus afiliados. En consecuencia, el acto administrativo demandado contiene la manifestación de voluntad de la secretaría de educación territorial y no de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, máxime cuando la decisión controvertida fue expedida por la entidad que representa, por lo 7 Folios 48 a 52 del expediente. 8 En adelante FOMAG. 9 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.” 10 “Por la cual se dictan normas en materia financiera, de seguros, del mercado de valores y otras disposiciones.”

11 “Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.” 12 “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros.” que la declaratoria de nulidad deviene en ineficaz. Finalmente, alegó la prescripción trienal de las mesadas no solicitadas dentro de la oportunidad legal, conforme lo dispuesto en el artículo 41 del Decreto 3135 de 196813. Municipio de Ibagué – Contestación de la demanda. Se opuso a las pretensiones de la demanda14, para lo cual consideró que la entidad territorial que representa no es la encargada de aprobar el reconocimiento de la prestación social reclamada, cuya función corresponde al FOMAG, cuenta especial adscrita al Ministerio de Educación Nacional y el trámite se efectúa ante la secretaría de educación municipal, según lo dispuesto por el artículo 3º del Decreto 2831 de 200515, entidad que realiza el estudio pertinente y elabora el proyecto de acto administrativo de reconocimiento a efectos de ser aprobado por la Fiduprevisora S.A. Propuso además, las que denominó excepciones: la falta de legitimación por pasiva, en atención a que el extremo litigioso accionado no es la entidad idónea

para salvaguardar el derecho supuestamente vulnerado, toda vez que el competente es el FOMAG, patrimonio autónomo e independiente del municipio. Audiencia Inicial con fallo. El Tribunal Administrativo del Tolima en Audiencia Inicial celebrada el 5 de noviembre de 201316, en la cual una vez efectuado el saneamiento del proceso, resolvió la excepción previa de ineptitud sustantiva de la demanda propuesta por la Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG, para señalar que si bien dicha entidad no expidió el acto administrativo acusado, sí le corresponde el pago de las prestaciones sociales a su cargo, por lo que no prospera dicho argumento 13 “por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales. […] Artículo 41º.- Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” 14 Folios 66 a 72 del expediente. 15 “Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6° del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones. […] ARTÍCULO 3°. Gestión. a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley

91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.” 16 Folios 88 a 106 y CD. de defensa. En cuanto a la falta de legitimación en la causa por pasiva, precisó que por disposición de la Ley 962 de 200517 y el Decreto 2831 de 200518, las entidades territoriales actúan como meros facilitadores de las reclamaciones prestacionales de los docentes afiliados al FOMAG, y aun cuando su función consiste en elaborar los proyectos de acto administrativo de reconocimiento de la prestación social, lo hacen en representación de dicho patrimonio autónomo, por ende, declaró probaba la excepción frente al municipio de Ibagué. En lo concerniente al fondo del asunto, indicó que en virtud de los medios de prueba aportados por las partes al proceso, se acreditó que la solicitud de reconocimiento de las cesantías parciales se presentó el 18 de julio de 2011. Al respecto, se expidió el acto administrativo respectivo el 10 de noviembre de 2011 y el pago se efectuó el 12 de octubre de 2012, pese a que la fecha de recibido de la suma dineraria sea del 16 del mes y anualidad, según comprobante de la entidad financiera BBVA. Manifestó que existió negligencia por parte de la entidad demandada para proferir la resolución correspondiente dentro de la oportunidad legal, por cuanto al efecto, transcurrió más de un año, razón por la cual, realizó el conteo de los 65 días

hábiles (15 para expedir el acto, más 5 de la ejecutoria y 45 para el pago) a partir de la fecha de radicación de la solicitud de la prestación social, esto es, el 18 de julio de 2011 y en ese orden de ideas, el plazo venció el 20 de octubre de 2011. Por lo anterior, el tribunal de instancia declaró la nulidad del acto administrativo acusado y condenó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, al pago de un día de salario por cada día de retardo desde el 20 de octubre de 2011 hasta el 12 de octubre de 2012 (352 días), y condenó en costas a la parte vencida dentro del proceso e igualmente, compulsó copias ante la Procuraduría General de la Nación por la omisión en que se incurrió en el presente asunto. Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG - Recurso de apelación. La apoderada judicial de dicha entidad insistió en los argumentos expuestos con 17 “Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos.” 18 “Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6° del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones.” ocasión de la oposición de la demanda y adicionalmente, refirió que el fallo de primera instancia no se ajusta al ordenamiento jurídico aplicable, toda vez que la sanción establecida en la Ley 1071 de 200619, no es procedente respecto del plazo

para el reconocimiento de las prestaciones económicas, puesto que su configuración tiene lugar en el evento en que la entidad pagadora no cumpla con el pago dentro de los 45 días hábiles siguientes a la fecha en quede en firme el acto administrativo de reconocimiento20. Municipio de Ibagué - Recurso de apelación. Manifestó su desacuerdo frente al numeral octavo de la decisión de primera instancia21, en tanto pese a que declaró probada la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto al municipio de Ibagué, en el aparte objeto de debate, ordenó compulsar copias a la Secretaría de Educación por la mora en la expedición del acto administrativo que generó la sanción. Señaló que de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, se demostró que la omisión que dio lugar a la condena fue el pago tardío que acaeció casi un año después (352 días) y no es una función de la entidad territorial, por lo que solo deberá compulsarse copias por la actuación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. C O N S I D E R A C I O N E S Agotado el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial, se procederá a plantear el siguiente: Problema jurídico.- De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, le corresponde a la Sala:

19 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.” 20 Folios 109 a 111 del expediente. 21 Folios 112 a 114. Establecer cuál es la autoridad competente conforme el ordenamiento jurídico para efectuar el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes y en tal virtud, quien conoce de la pretensión de sanción moratoria solicitada a través del presente medio de control. Resuelto lo anterior, la Sala determinará el momento a partir del cual inicia el término previsto en la Ley 244 de 199522 modificada por la Ley 1071 de 200623, para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales de los servidores públicos, y en tal virtud, analizar si es dable la sanción moratoria pretendida por la actora. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala abordará el siguiente estudio: (i) Del FOMAG, el procedimiento y la competencia para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales – cesantías de los docentes; (ii) De la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos; (ii) Del régimen de cesantías de los docentes; (iii) Aplicación de la Ley 1071 de 2006 al personal docente del sector oficial y antecedentes jurisprudenciales; y (iv) Solución del caso. Del FOMAG, el procedimiento y la competencia para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales – cesantías de los docentes. A través de La Ley 91 de 198924, el Congreso de la República creó el FOMAG y

determinó sus competencias frente a la Nación y a las entidades territoriales. Dice la norma: “Artículo 1. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos:

1. Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno

Nacional.

2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad 22 “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.” 23 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.” 24 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.” territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

Parágrafo - Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad.” Establece el marco normativo de competencias en medio del cual el Fondo debe ejercer su tarea principal, esto es, atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados vinculados antes o después de la expedición de la norma y define las competencias de la Nación y de las entidades

territoriales de la siguiente manera: “Artículo 2. De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera:

1. Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, así como los reajustes y la sustitución de pensiones son de cargo de la Caja Nacional de Previsión Social y el Fondo Nacional del Ahorro y en consecuencia seguirán siendo pagadas por dichas entidades, o las que hicieren sus veces.

2. Las prestaciones sociales del personal nacionalizado causadas hasta el 31 de diciembre de 1975, así como los reajustes y la sustitución de pensiones, son de cargo de las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales venía vinculado este personal y, en consecuencia, seguirán siendo pagadas por dichas entidades.

3. Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas en el período correspondiente al proceso de nacionalización (1 de enero de 1976 a 31 de diciembre de 1980), así como los reajustes y la sustitución de pensiones, son de cargo de la Nación o de las respectivas entidades territoriales o de las cajas de previsión, o de las entidades que hicieren sus veces. La Nación pagará, pero estas entidades contribuirán, por este período, con los aportes de ley, para la cancelación de las prestaciones sociales en los mismos porcentajes definidos en el artículo 3 de la Ley 43 de 1975.

4. Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas y no pagadas

en el período comprendido entre el 1 de enero de 1981 y la fecha de promulgación de la presente Ley, serán reconocidas y pagadas por las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión social, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales estaba vinculado dicho personal. Pero para atender los respectivos pagos, la Nación tendrá que hacer los aportes correspondientes, tomando en consideración el valor total de la deuda que se liquide a su favor, con fundamento en los convenios que para el efecto haya suscrito o suscriba ésta con las entidades territoriales y las cajas de previsión social o las entidades que hicieren sus veces.

5. Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.

Parágrafo. Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal. Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975.” (Destaca la Sala).

Crea el FOMAG, en los siguientes términos: “Artículo 3. Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen. La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional. El Fondo será dotado de mecanismos regionales que garanticen la prestación descentralizada de los servicios en cada entidad territorial sin afectar el principio de unidad”. Determina las fuentes de donde provendrán los recursos para que el Fondo funcione; la prohibición de destinarlos para asuntos diferentes al pago de las prestaciones del Magisterio y lo que tiene que ver con los procedimientos para la realización de convenios con las entidades territoriales para el cumplimiento de sus funciones y objetivos, en los artículos 8, 9, 10, 11, 12, 13 y 14. Precisa las normas a aplicar por el FOMAG para el cumplimiento de su misión principal, esto es, el pago de las prestaciones socia