CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-33-000-2013-00262-01(1543-14)-2017

SANCIÓN MORATORIA DE CESANTÍAS PARCIALES DE DOCENTE

AFILIADO AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Reconocimiento. Entidad responsable El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el ente encargado del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes afiliados al mismo y por lo tanto, de la sanción moratoria que se cause por la no consignación oportuna de las cesantías. , en el presente caso se observa que el a quo en el ordinal 2.º de la sentencia (condenó también al municipio de Ibagué a reconocer la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, consistente en un día de salario por cada día de retardo desde el 9 de febrero de 2009 hasta el 16 de febrero de 2012. No obstante, conforme lo señalado en precedencia, esta obligación le corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y no a la entidad territorial, toda vez que esta únicamente tiene a su cargo elaborar el proyecto de resolución de reconocimiento de la cesantía para que sea aprobada o improbada por la entidad fiduciaria. Por tanto, se revocará el ordinal 2.º de la sentencia recurrida. CESANTÍAS – Término de reconocimiento / SANCIÓN MORATORIAComputo del término No es procedente acoger el argumento expuesto por el «Fondo apelante, en el sentido de contar los 45 días hábiles que trata el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006 desde la firmeza de la resolución que reconoció el pago, toda vez que la mora en el reconocimiento y pago de las cesantías empezó desde la emisión del

acto administrativo de reconocimiento y no quedó demostrado que fue culpa del demandante la tardanza en la expedición del mismo», toda vez que, se deben contar los 45 días aludidos, después de los 15 días hábiles desde la presentación de la solicitud, más 5 días de ejecutoria del acto administrativo, por haberse presentado la petición en vigencia del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), es decir, a partir del 1.º de diciembre de 2008, empieza a correr el término de 45 días para el pago. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 27 de marzo de 2007, C.P. Jesús María Lemus Bustamante, rad. 2777-2004. SANCIÓN MORATORIA – Liquidación El ordenamiento jurídico tiene contemplado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de un día de salario por cada día de retardo, por el pago moroso de las cesantías a favor de los empleados. EXHORTO AL PAGO OPORTUNO DE CESANTÍAS DOCENTES Exhortar a la ministra de Educación Nacional, al director del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al gerente de la Fiduprevisora S.A. como sujetos garantes del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes estatales y, de la administración de los recursos de dichas prestaciones, respectivamente; que adopten los correctivos necesarios frente a las irregularidades que se presentan en el reconocimiento y pago de las cesantías de los educadores y así evitar la sanción moratoria (identificar las causas que originan el incumplimiento de los plazos previstos en las normas que regulan las

cesantías de los docentes y elaborar un plan de mejoramiento y mitigación, ajustado a la ley). Exhortar al Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio integrado según el artículo 6 de la Ley 91 de 1989 por la ministra de Educación Nacional o el viceministro, el ministro de Hacienda y Crédito Público o su delegado, el ministro de Trabajo y Seguridad social o su delegado, dos representantes del magisterio y, el gerente de la Fiduprevisora S.A.; tomar medidas inmediatas que erradiquen y prevengan la situación descrita en el incumplimiento del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes en todo el país FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 / DECRETO 3752 DE 2003 / LEY 962 DE 2005 / LEY 1071 DE 2006 / LEY 244 DE 1995 / LEY 1071 DE 2006

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 73001-23-33-000-2013-00262-01(1543-14)

Actor: CARLOS JULIO VARGAS RODRÍGUEZ

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE IBAGUÉ.

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Ley 1437 de 2011

Sentencia O-131-2017

1. ASUNTO La Subsección decide el recurso de apelación interpuesto por las partes demandadas contra la sentencia de fecha 11 de diciembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió a las pretensiones de la demanda.

2. ANTECEDENTES El señor Carlos Julio Vargas Rodríguez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al municipio de Ibagué. 2.1. Pretensiones1  Se declare la nulidad del Oficio No. SAC 15491 de 06 de noviembre de 2012, expedido por la Secretaría de Educación Municipal de Ibagué, por medio del cual negó al demandante el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.  A título de restablecimiento del derecho solicitó el reconocimiento y pago de la sanción por mora equivalente a 1 día de salario por cada día de retardo, contados a partir de los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud de cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo el pago efectivo de la misma, debidamente ajustado a la ejecutoria de la sentencia.  Se ordene la liquidación y actualización de las condenas con base en el IPC, conforme a lo señalado en el artículo 4.º del artículo 195 de la Ley 1437 de 2011; asimismo se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos

del artículo 192 de la citada normativa.

3. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba;2 en esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: 3.1. Excepciones previas (art. 180-6 CPACA)3 1 Folios 22 y 23 2 Hernández Gómez William, Magistrado del Tribunal Administrativo de Caldas, actualmente Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. A folios 137 a 139, el Tribunal Administrativo del Tolima indicó que frente a las excepciones de “buena fe”, “inexistencia de vulneración de principios legales” e “inexistencia de la obligación demandada”; incoadas por las demandadas, las mismas no se encontraban enlistadas en el artículo 180-6 del CPACA en concordancia con el artículo 97 del CPC, por lo cual las desestimó al considerar que su invocación estaba dirigida a desvirtuar el fondo del asunto. Respecto del medio exceptivo de «falta de legitimación en la causa por pasiva», propuesto por el Municipio de Ibagué, el Juez a quo denegó su prosperidad, por cuanto consideró que atendiendo el contenido del artículo 159 del CPACA, la

autoridad administrativa debía concurrir en condición de demandada, como quiera que expidió el acto administrativo con el cual presuntamente se había lesionado un derecho. En lo concerniente a la excepción de «prescripción» planteada por el ente territorial, se indicó que se decidiría en la sentencia, en atención a que el derecho aún no se había reconocido. La decisión quedó notificada en estrados y contra la misma no se presentaron recursos. 3.2. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA)4 En el sub lite a folios 141 a 143 de la audiencia inicial se fijó el litigio respecto de los hechos en los que existe acuerdo o consenso y diferencias o desacuerdos entre las partes, así: 3.2.1. Hechos en los que hay consenso o acuerdo. 3 Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo. Ramírez Jorge Octavio, consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. 4 La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y

tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última. Hernández Gómez William, actualmente consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. «[…] Hecho No. 1. El accionante presentó ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicitud de reconocimiento y pago de cesantías el día 30 de octubre del 2008; este hecho se prueba con la copia de la Resolución 7.1 02128 del 2010, que obra a folios 7 al 10, en tanto en la parte considerativa del mismo lo reconoce, documento aportado por la parte actora y no controvertido por la parte demandada. Hecho No. 2. Las cesantías le fueron reconocidas el 18 de noviembre de 2010 mediante la Resolución No. 7.1 02128; este hecho además se prueba con la copia de la mencionada resolución que obra a folios 7 al 10 del expediente, el cual fue aportado [sic]por la parte demandante y no controvertido por la parte accionada. Hecho No. 5. El día 25 de septiembre de 2012, se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a la entidad accionada y ésta se resolvió negativamente mediante el Oficio 15491 del 6 de noviembre de 2012, expedido por el Secretario de Educación del Municipio de Ibagué, hecho probado con el acto administrativo mencionado y que obra a folios 18 a 19. […]» 3.2.2. Hechos en los que existe diferencias o desacuerdos. «[…] Hecho No. 3. La accionada no le consta que las cesantías le hayan sido

canceladas al actor el 17 de febrero de 2012. Hecho No. 4. No le consta que el plazo para el pago de las cesantías vencía el 6 de febrero de 2009, pero el pago solo ocurrió el 17 de febrero de 2012, por lo que se generaron 1090 días de mora. […]» 3.2.3. Problema jurídico fijado en el litigio. «[…] Se trata de determinar si las accionadas deben pagar la sanción moratoria de un día de salario por cada día de retardo, al no haber expedido el acto administrativo y pagado dentro del término de ley las cesantías parciales solicitadas por el señor CARLOS JULIO VARGAS RODRÍGUEZ. […]» La decisión fue notificada en estrados, las partes no presentaron recursos.

4. SENTENCIA APELADA5 5 Folios 136 a 154.

El Tribunal Administrativo del Tolima, en sentencia fechada 11 de diciembre de 2013, accedió a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: Luego de transcribir los artículos 1. º y 2.º de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, indicó que acorde con dicho ordenamiento, la entidad pública obligada al pago, disponía de un término de quince (15) días hábiles a partir de la fecha de solicitud de liquidación de cesantías, para producir el acto administrativo que ordenara su liquidación, y de cuarenta y cinco (45) días hábiles, después de la ejecutoria de dicho acto administrativo, para proceder a su pago.

Seguidamente señaló que se demostró que el aquí demandante elevó petición de reconocimiento de cesantías parciales el día 30 de octubre de 2008, las cuales fueron reconocidas el día 18 de noviembre de 2010 y canceladas solo hasta el 17 de febrero de 2012, por lo que se advertía una clara demora de la administración para emitir pronunciamiento dentro del término señalado por la ley, generándose así la indemnización moratoria. Así las cosas, determinó que las entidades accionadas Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el municipio de Ibagué, dieron lugar al pago de la sanción moratoria por el término previsto desde el 9 de febrero de 2009 día siguiente al vencimiento del plazo de ley para realizar el pago de la cesantía, hasta el 16 de febrero de 2012 día anterior al pago lo que equivale a 1083 días de mora. Conforme a lo anterior, declaró la nulidad del acto administrativo demandado y como consecuencia de ello, ordenó a las accionadas reconocer al demandante la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, consistente en un día de salario por cada día de retardo entre los días anteriormente señalados. Frente a la excepción de prescripción la declaró no probada, al considerar que no había transcurrido el término de tres años entre el momento en que la obligación se hizo exigible y la solicitud que interrumpió la prescripción, según lo dispuesto en el art. 41 del Decreto 3135 de 1968. Ello, porque el pago de las cesantías se realizó el 17 de febrero de 2012 y la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria

por el no desembolso oportuno de las mismas, se efectuó el 25 de septiembre de 2012. Finalmente, ordenó la remisión de copias de la providencia proferida a la Procuraduría General de la Nación y a la Contraloría General de la República para que inicien las investigaciones pertinentes y condenó en costas a las demandadas.

5. ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN 5.1. Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio6.

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia para lo cual expuso los mismos argumentos contenidos en la contestación de la demanda e insistió en que la competencia para el reconocimiento y pago de las cesantías fue trasladada a los entes territoriales, por lo tanto, al no tener injerencia en el procedimiento, no puede ser condenada al pago de la sanción moratoria. Reiteró que el acto administrativo demandado fue expedido por la Secretaría de Educación del municipio de Ibagué, por lo que no contiene manifestación de voluntad del Fondo. Igualmente, expuso que la obligación dineraria que eventualmente se cause debe ser tenida como interés de mora, y por tanto, no se puede seguir calculando en días de salario a favor del docente, sino que, sobre el capital adeudado debe calcularse un interés o sanción por mora equivalente a máximo dos veces el interés bancario corriente que estuviera vigente al momento de causarse la deuda. Así mismo recalcó que los 45 días hábiles para empezar a contar la mora deben contabilizarse desde la firmeza del acto administrativo de reconocimiento de las

cesantías, debido a que el demandante no lo objetó y es a partir de allí que se ordenó la liquidación y pago de las mismas. 5.2. Municipio de Ibagué7. Insistió en que el ente territorial actúa como delegado del Ministerio de Educación y que, si bien, acorde con lo preceptuado en el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 le 6 Folios 155 a 157. 7 Folios 158 a 163. correspondió la expedición del acto administrativo, ello no quiere decir que deba responder por la mora en que incurre la Fiduprevisora al someter los casos a estudios y el posterior pago, así mismo, explicó que lo que buscan las Leyes 244 y 1071 es sancionar al empleador que incumpla el plazo que en ella se concede para realizar la consignación del valor de las cesantías, por lo cual, hasta tanto no se haga efectiva la misma no puede entenderse cumplida la obligación, situación que no depende de la entidad territorial, toda vez que no es la encargada de la administración de los recursos del Sistema General de Participaciones.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. 6.1. La parte demandante:8

Reiteró los argumentos expuestos en la demanda, de igual forma, que cumplió con todos los requisitos exigidos en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, como quiera que con el acervo probatorio aportado al expediente se demostró que la entidad accionada pagó de manera tardía la cesantía previamente reconocida sin justificación alguna, configurándose en este caso los supuestos fácticos y jurídicos para el reconocimiento y pago de la sanción solicitada. 6.2. Concepto del Ministerio Público9:

La Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado, luego de realizar un resumen de lo acontecido en el proceso, citar las normas y varios apartes jurisprudenciales respecto a la sanción moratoria, así como analizar las pruebas allegadas al plenario, solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, toda vez que la administración había excedido el tiempo legal para realizar el reconocimiento y pago de la cesantía reclamada. Las entidades demandadas guardaron silencio dentro del desarrollo de esta etapa procesal.

7. CONSIDERACIONES 7.1. Competencia 8 Folios 226 a 234. 9 Folios 236 a 243.

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo10, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 7.2. Problemas jurídicos Los problemas jurídicos que se deben resolver en esta sentencia se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿Cuál es la entidad encargada del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, en el caso de los docentes? 2. ¿Para el cómputo de los 45 días hábiles que tiene la entidad para el pago de las cesantías, se debe tener en cuenta sólo la firmeza del acto administrativo de reconocimiento? 3. ¿Cuál es la sanción contemplada en el ordenamiento jurídico por el pago tardío de las cesantías? 7.2.1. Primer problema jurídico. ¿Cuál es la entidad encargada del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, en el caso de los docentes?

La Subsección sostendrá la siguiente tesis: La entidad encargada del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías en el caso de los docentes es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como pasa a explicarse: - Mediante la Ley 91 de 1989, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, que si bien es cierto no tiene personería jurídica, está representada por el Ministerio de Educación 10 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. Nacional, cuya finalidad entre otras, es el pago de las prestaciones sociales de los docentes. - Por su parte, el Decreto 3752 de 2003 regló el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y señaló en su artículo 4.º los requisitos de afiliación del personal docente de las entidades territoriales, y en su artículo 5.º el trámite de afiliación, artículos de los cuales se desprende que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará las cesantías. - A su vez, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 señala que las prestaciones

sociales de los docentes oficiales serían reconocidas y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual en todo caso debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la entidad territorial certificada correspondiente a la que se encuentre vinculado el docente, sin despojar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de la competencia para reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes oficiales.

En conclusión: el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el ente encargado del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes afiliados al mismo y por lo tanto, de la sanción moratoria que se cause por la no consignación oportuna de las cesantías.

Ahora bien, en el presente caso se observa que el a quo en el ordinal 2.º de la sentencia (folio 153) condenó también al municipio de Ibagué a reconocer la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, consistente en un día de salario por cada día de retardo desde el 9 de febrero de 2009 hasta el 16 de febrero de 2012. No obstante, conforme lo señalado en precedencia, esta obligación le corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y no a la entidad territorial, toda vez que esta únicamente tiene a su cargo elaborar el proyecto de resolución de reconocimiento de la cesantía para que sea aprobada o improbada por la entidad fiduciaria. Por tanto, se revocará el ordinal 2.º de la sentencia recurrida. 7.2.2. Segundo problema jurídico. ¿Para el cómputo de los 45 días hábiles que tiene la entidad para el pago de las

cesantías, se debe tener en cuenta sólo la firmeza del acto administrativo de reconocimiento? La Subsección sostendrá la siguiente postura: para el cómputo de los 45 días hábiles que tiene la entidad para pagar las cesantías reconocidas, se debe tener en cuenta la firmeza del acto administrativo de reconocimiento, siempre y cuando éste sea emitido dentro del término que consagra el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006, por las razones que se explican a continuación: Mediante la Ley 1071 de 2006 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.», en el artículo 4.º señaló: «[…] Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este

artículo […]» Así mismo, frente a la sanción moratoria, el artículo 5.° reguló: «[…] Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional del Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este […]» De la normatividad transcrita se observa que el legislador no sólo reguló la mora en el pago de las cesantías, sino que además le dio un término a la entidad para expedir el acto administrativo de reconocimiento de las mismas, por ende, debe estudiarse cada caso en concreto, pues si el acto administrativo de reconocimiento se expide dentro del término legal conferido, los 45 días para el pago comienza a contabilizarse desde la firmeza del mismo; no obstante, si la entidad competente para expedir el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías sobrepasa el término para emitirlo, por culpa de la entidad y no del solicitante, no es procedente

inferir que el término de la sanción moratoria empieza a contarse desde la firmeza del acto administrativo expedido tardíamente, toda vez que ello atentaría contra el espíritu de la norma, que es darle un tiempo prudencial a la entidad para que realice el procedimiento interno de reconocimiento y pago de una prestación social que le pertenece al servidor público por el solo hecho de laborar en la entidad. Sobre el particular, la Sala Plena del Consejo de Estado11, indicó a partir de qué fecha se debe comenzar a contabilizar la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantía, con el siguiente análisis: «[…] Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 27 de marzo de 2007, Consejero Ponente: doctor Jesús María Lemus Bustamante, Número Interno 2777-2004, demandante José Bolívar Caicedo Ruíz. días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a

que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria […]. En suma, es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no la fecha de reclamación de las mismas o, en este caso, la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria. […]» Así mismo, se aclara que la ley no señala que para solicitar la sanción moratoria, debe impugnarse el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías, por ende, no es procedente el argumento del apelante consistente en que el demandante debió controvertir el acto de reconocimiento.

En conclusión: El demandante solicitó el reconocimiento y pago de unas cesantías parciales el día 30 de octubre de 2008,12 las cuales fueron reconocidas mediante la

Resolución No. 7.1 02128 del 18 de noviembre de 2010,13 denotándose que la entidad sobrepasó el término consagrado en el artículo 4.º atrás citado, dado que los 15 días hábiles con los que contaba la entidad para expedir la resolución correspondiente fenecieron el 24 de noviembre de 2008. Por lo tanto, no es procedente acoger el argumento expuesto por el «Fondo apelante, en el sentido de contar los 45 días hábiles que trata el artículo 5º de la

Ley 1071 de 2006 desde la firmeza de la resolución que reconoció el pago, toda vez que la mora en el reconocimiento y pago de las cesantías empezó desde la emisión del acto administrativo de reconocimiento y no quedó demostrado que fue culpa del demandante la tardanza en la expedición del mismo»14, toda vez que, se deben contar los 45 días aludidos, después de los 15 días hábiles desde la presentación de la solicitud, más 5 días de ejecutoria del acto administrativo, por haberse presentado la petición en vigencia del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), es decir, a partir del 1.º de diciembre de 2008, empieza a correr el término de 45 días para el pago. 12 Según consta en la Resolución 71 02128 del 18 de noviembre de 2010 – folio 7. 13 Folios 7 a 10. 14 Folio 155. 7.2.3. Tercer problema jurídico. ¿Cuál es la sanción contemplada en el ordenamiento jurídico por el pago tardío de las cesantías? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: El ordenamiento jurídico tiene contemplado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de un día de salario por cada día de retardo, por el pago moroso de las cesantías a favor de los empleados. La en cuanto a las cesantías15 que habrán de reconocerse a los servidores públicos de los órganos y entidades del Estado una vez terminen su relación laboral, señala no solo unos términos perentorios para su liquidación, reconocimiento y pago, sino también una sanción por mora en caso de que se pague de forma tardía dicha

prestación. Así pues, la indemnización moratoria referida, es una sanción a cargo del empleador moroso y a favor del empleado, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo.16 Esta fue creada con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último por el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva del auxilio de cesantía en los términos de la mencionada ley. Nótese, que el espíritu de la comentada norma es proteger el derecho de los servidores públicos que se retiran del servicio, a percibir oportunamente la liquidación definitiva de sus cesantías. Posteriormente, la mencionada ley fue adicionada por la Ley 1071 de 2006, la cual indicó lo siguiente en relación con el procedimiento que debe surtir la administración para la liquidación de la referida prestación: «[…] Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación d