CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-33-000-2013-00269-01(0023-14)-2016

PRIMA T(cid:201)CNICA - RØgimen de transici(cid:243)n / PRIMA T(cid:201)CNICA - Recuento normativo A travØs del Decreto 1724 de 1997, se restringi(cid:243) el derecho a la prima tØcnica en el sentido de que ser(cid:237)an destinatarios de ella œnicamente quienes estuviesen nombrados con carÆcter permanente en un cargo de los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes, esto es, con exclusi(cid:243)n de los demÆs niveles. Empero, de acuerdo con el art(cid:237)culo 4” del aludido Decreto 1724 de 1997, se respetaron los derechos adquiridos de aquellos servidores que desempeæaran cargos de niveles diferentes a los seæalados en Øl, a quienes se les reconoci(cid:243) prima tØcnica con anterioridad a su publicaci(cid:243)n, pues disfrutar(cid:237)an de ella hasta el retiro del servicio o hasta cuando se cumplieran las condiciones para su pØrdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento. De lo anterior, se concluye que es dable el reconocimiento de la prima tØcnica a los empleados que sin ocupar cargos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes a la fecha de entrada en vigor del Decreto 1724 de 1997 cumplieran los requisitos para su reconocimiento. En consecuencia, el rØgimen de transici(cid:243)n previsto en el art(cid:237)culo 4” del citado decreto, debe aplicarse a aquellos que

devengaban la prima tØcnica por haber colmado las exigencias legales como a quienes sin habØrsele reconocido satisficieran las condiciones previstas en la ley. NOTA DE RELATOR˝A: Sobre la aplicaci(cid:243)n del rØgimen de transici(cid:243)n en materia de prima tØcnica. Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Segunda, sentencia de 21 de mayo de 2006, C.P., Jesœs Mar(cid:237)a Lemos Bustamante, Rad. 2922-04.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2285 DE 1968 - ART˝CULO 7 / DECRETO 1950

DE 1973 - ART˝CULO 14 / LEY 60 DE 1990 / DECRETO 1661 DE 1991ART˝CULO 1 / DECRETO 1661 DE 1991 - ART˝CULO 2 / DECRETO 1661 DE 1991 - ART˝CULO 3 / DECRETO 2164 DE 1991 - ART˝CULO 5 / DECRETO 1724 DE 1997 - ART˝CULO 1 / DECRETO 1724 DE 1997 - ART˝CULO 2 / DECRETO 1724 DE 1997 - ART˝CULO 3 / DECRETO 1724 DE 1997 - ART˝CULO 4 / DECRETO 1724 DE 1997 - ART˝CULO 5 / DECRETO 1336 DE 2003 PRIMA T(cid:201)CNICA EN FAVOR DE LOS EMPLEADOS P(cid:218)BLICOS DEL NIVEL TERRITORIAL – Reconocimiento. Improcedente Ha de tenerse en cuenta que el art(cid:237)culo 13 del Decreto 2164 de 1991

(reglamentario del Decreto Ley 1661 de 1991), que autoriz(cid:243) a las entidades territoriales y sus entes descentralizados aplicar el rØgimen de prima tØcnica, fue anulado por esta Corporaci(cid:243)n, en sentencia de 19 de marzo de 1998, ya que el presidente de la Repœblica se excedi(cid:243) en su potestad reglamentaria al otorgarlo, cuando el legislador lo hab(cid:237)a dispuesto solo para los empleos del sector pœblico del orden nacional. Por lo tanto, la pretensi(cid:243)n de la actora, en los aæos 2009, 2010 y 2011, no tiene prosperidad. Y en cuanto al argumento de la parte actora de que los empleados del orden territorial, con fundamento en el Decreto 1919 de 2002, «tambiØn tienen derecho al reconocimiento y pago de la prima tØcnica», no puede aceptarse porque se debe distinguir entre el rØgimen prestacional y salarial; es decir, que el Decreto 1919 de 2002 se refiere a prestaciones sociales mas no a lo que constituye salario, pues las primeras hacen alusi(cid:243)n a los pagos que el empleador hace al trabajador, directamente o a travØs de las entidades de previsi(cid:243)n o de seguridad social, en dinero, especie, servicios u otros beneficios, con el fin de cubrir los riesgos o necesidades del trabajador originados durante la relaci(cid:243)n de trabajo o con motivo de ella, y se diferencian de los salarios en que no retribuyen de manera directa los servicios prestados. NOTA DE RELATOR˝A: Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Segunda, sentencia de 19 de marzo de 1998, C.P.,

Silvio Escudero Castro, rad. 11955; Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Segunda, Subsecci(cid:243)n B., sentencia de 20 de marzo de 2014, C.P., Gerardo Arenas Monsalve, Rad. 1919-13.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCI(cid:211)N SEGUNDA

SUBSECCI(cid:211)N B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CU(cid:201)TER

BogotÆ, D. C., once (11) de noviembre de dos mil diecisØis (2016) Radicaci(cid:243)n nœmero: 73001-23-33-000-2013-00269-01(0023-14)

Actor: MAR˝A ELENA V`SQUEZ BARACALDO Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reconocimiento y pago de prima tØcnica por evaluaci(cid:243)n del desempeæo Procede la Sala a decidir el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 29 de octubre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que neg(cid:243) las pretensiones de la demanda incoada por la seæora Mar(cid:237)a Elena VÆsquez Baracaldo contra el departamento del

Tolima.

I. ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 54-63). La seæora Mar(cid:237)a Elena VÆsquez Baracaldo, por conducto de apoderado, ocurre ante la jurisdicci(cid:243)n de lo contenciosoadministrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al art(cid:237)culo 138 del C(cid:243)digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el departamento del Tolima para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones (ff. 54-55).

1. Que se declare la nulidad del acto ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo por no dar respuesta la entidad accionada a la petici(cid:243)n de 2 26 de octubre de 2012, formulada por la actora, orientada a obtener el reconocimiento y pago de la prima tØcnica, por evaluaci(cid:243)n del desempeæo, desde el aæo 1997.

2. Que como consecuencia de la declaraci(cid:243)n anterior y a t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho, la entidad demandada reconocerÆ y pagarÆ a la demandante la prima tØcnica por la evaluaci(cid:243)n del desempeæo, debidamente indexada, de forma mensual y hacia el futuro, conforme a la variaci(cid:243)n del (cid:237)ndice de precios al consumidor (IPC).

3. Que se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar los intereses moratorios, de acuerdo con la sentencia C-188 de 1999 de la Corte Constitucional, si a ello hubiere lugar.

4. Que se ordene a la accionada a dar cumplimiento del fallo dentro del tØrmino establecido en el art(cid:237)culo 192 del CPACA.

5. Que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad accionada.

1.1.2 Fundamentos fÆcticos (ff.55-57). Relata la accionante que se posesion(cid:243) como auxiliar de servicios tØcnicos, categor(cid:237)a V, grado 01, de la tesorer(cid:237)a general del departamento, grupo pagadur(cid:237)a, secretar(cid:237)a de hacienda, segœn acta de posesi(cid:243)n de 12 de agosto de 1988. Y, en la actualidad, de manera ininterrumpida, presta sus servicios como profesional universitario, c(cid:243)digo 219, grado 2, adscrito a la planta global de la administraci(cid:243)n central departamental, con un salario bÆsico mensual de $2.651.009. Afirma que ha obtenido calificaciones en sus evaluaciones de desempeæo superiores al 90% y que no ha sido sancionada disciplinariamente; pero no se le ha reconocido la prima tØcnica sobre la asignaci(cid:243)n bÆsica mensual, de la que es competente para autorizarla el gobernador del departamento, con arreglo al art(cid:237)culo 3.” de la Resoluci(cid:243)n 5737 de 1994, y con ello «se evita que la Naci(cid:243)n y el ente territorial sean condenados a cancelar sumas superiores como lo son los intereses legales e indexaci(cid:243)n, perjudicando con ello a las arcas del ente territorial». 3 Por ello, solicita el reconocimiento y pago de la prima tØcnica «teniendo en cuenta que se dio hecho nuevo sobre este tema el cual tiene que ver con la reiterada Jurisprudencia del Consejo de Estado, en donde ha definido los parÆmetros en los

cuales se debe reconocer el derecho a la Prima TØcnica, y en los repetidos fallos en donde ha sido condenado al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Y AL MUNICIPIO DE IBAGU(cid:201) al reconocimiento y pago de la prima tØcnica, y que posteriormente vienen las condenas a los funcionarios mediante acci(cid:243)n de REPETICI(cid:211)N». Por œltimo, se debe considerar que «el Departamento del Tolima, mediante la resoluci(cid:243)n N.” 0576 del 29 de diciembre del aæo 2011, en donde procedi(cid:243) a RECONOCER administrativamente unas primas tØcnicas a la seæora FLOR DE MAR˝A OSPINA DE VALLEJO, EUGENIO PARAMO CUELLAR, ALTERO FLOREZ RODRIGUEZ, ASDRUBAL LOZANO CALDERON [sic], quienes laboran al servicio del ente territorial, por cumplir con todos con todos y cada uno de los requisitos que exige la ley, por lo que a mis poderdantes tambiØn les asiste el derecho al reconocimiento de tan anhelada PRIMA T(cid:201)CNICA». 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo acusado las siguientes disposiciones: art(cid:237)culos 1, 2, 4, 10 del Decreto 1661 de 1991 y 4 del Decreto 1724 de 1997. El concepto de la violaci(cid:243)n estriba, en esencia, en que el art(cid:237)culo 10 del Decreto 1661 de 1991 establece las excepciones (entidades, cargos y servidores) al reconocimiento de la prima tØcnica, sin que en ellas se encuentre la actora. Para

tal efecto, se apoya en la sentencias del Consejo de Estado, secci(cid:243)n segunda, subsecci(cid:243)n B, de 1 de septiembre de 2005 y 10 de mayo de 2010. 1.2 Contestaci(cid:243)n de la demanda (ff. 92-95). La entidad accionada propone las excepciones de cobro de lo no debido y la denominada genØrica. Entre sus argumentos de defensa se destaca el de que esta Corporaci(cid:243)n, en fallo de 19 de marzo de 1998, radicado 11955, declar(cid:243) nulo el art(cid:237)culo 13 del Decreto 2164 de 1991, por el que facultaba a los gobernadores y alcaldes para adoptar los mecanismos para reconocer la prima tØcnica a los empleados del orden territorial.

II. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

4 El Tribunal Administrativo del Tolima, en sentencia de 29 de octubre de 2013, declar(cid:243), por una parte, la existencia del silencio administrativo negativo ficto respecto de la petici(cid:243)n formulada el 26 de octubre de 2012 por la demandante, y, por la otra, neg(cid:243) las pretensiones de la demanda, porque si bien es cierto que el Decreto 2164 de 17 de septiembre de 1991, por el cual se reglament(cid:243) parcialmente el Decreto Ley 1661 de 1991, dispuso en su art(cid:237)culo 13, en relaci(cid:243)n con el otorgamiento de prima tØcnica en las entidades territoriales y en sus entes descentralizados, que «los gobernadores y los alcaldes, respectivamente, mediante decreto, podrÆn adoptar los mecanismos necesarios para la aplicaci(cid:243)n

del rØgimen de Prima TØcnica, a los empleados pœblicos del orden departamental y municipal, de acuerdo con las necesidades espec(cid:237)ficas y la pol(cid:237)tica de personal que se fije para cada entidad», no lo es menos que el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, secci(cid:243)n segunda, en sentencia de 19 de marzo de 1998, con ponencia del consejero Silvio Escudero Castro, radicaci(cid:243)n 11.955, anul(cid:243) el mencionado art(cid:237)culo 13 al estimar que en su expedici(cid:243)n se desbordaron los l(cid:237)mites de la potestad reglamentaria que solo hab(cid:237)an sido conferidas para englobar o comprender a los empleos del sector pœblico del orden nacional: […] Al confrontar el texto de la Ley 60 de 1990 y del Decreto 1661 de 1991, en espec(cid:237)fico de su art(cid:237)culo 9, con el art(cid:237)culo 13 del Decreto 2164 de 1991, se advierte, sin lugar a equ(cid:237)vocos, como se indic(cid:243) en la providencia que decret(cid:243) la suspensi(cid:243)n provisional y en el auto que confirm(cid:243) tal determinaci(cid:243)n, que se desbordaron los l(cid:237)mites de la potestad reglamentaria, al hacerse extensivo el otorgamiento del rØgimen de Prima TØcnica a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados, cuando en realidad de verdad, la intenci(cid:243)n de (sic) Legislador ordinario, al conferir las potestades extraordinarias, fue œnicamente englobar o comprender a los empleos del sector pœblico del orden

nacional (ff. 107-127). […]

III. EL RECURSO DE APELACI(cid:211)N El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelaci(cid:243)n contra la anterior providencia en que aduce, de manera primordial, que su inconformidad reside en que los empleados del nivel territorial, conforme al art(cid:237)culo 1.” del Decreto 1919 de 2002, tienen derecho al reconocimiento y pago de la prima 5 tØcnica por evaluaci(cid:243)n del desempeæo, puesto que con la expedici(cid:243)n de dicho decreto se «busc(cid:243) equiparar los derechos laborales de todos los empleados pœblicos, ya que se les estaba reconociendo muchas prebendas a los del orden nacional y los empleados del orden territorial era [sic] excluidos sin ninguna justificaci(cid:243)n legal, violÆndose con ello los principios estatuidos en el art(cid:237)culo 13 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica de Colombia» (ff. 130-134).

IV. TR`MITE PROCESAL El recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la actora fue concedido, por medio de auto de 20 de noviembre de 2013, ante esta Corporaci(cid:243)n (f. 135), y se admiti(cid:243) por prove(cid:237)do de 5 de marzo de 2014 (f. 142); y, posteriormente, en providencia de 9 de mayo de 2014, se dispuso a correr traslado simultÆneo a las partes y al ministerio pœblico para que alegaran de conclusi(cid:243)n y conceptuara, en su orden (f. 152), oportunidad que ninguno aprovech(cid:243).

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del art(cid:237)culo 150 del CPACA esta Corporaci(cid:243)n es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 5.2 Problema jur(cid:237)dico. Corresponde a la Sala determinar si la actora, en su condici(cid:243)n de servidora del orden territorial, tiene derecho a que se le reconozca y pague la prima tØcnica por evaluaci(cid:243)n del desempeæo, segœn lo dispuesto en los Decretos 1661 y 2164 de 1991. 5.3 Marco jur(cid:237)dico. En punto a la resoluci(cid:243)n del problema jur(cid:237)dico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente anÆlisis normativo a efectos de establecer la soluci(cid:243)n jur(cid:237)dicamente correcta respecto del caso concreto.

As(cid:237) las cosas, se tiene que, en principio, a travØs del art(cid:237)culo 7 del Decreto 2285 de 19681 «por el cual se fija el rØgimen de clasificaci(cid:243)n y remuneraci(cid:243)n de los 1 «Créase una Prima Técnica destinada a atraer o mantener personal altamente calificado para cargos de especial responsabilidad o superior especialización técnica. La ley señalará dichos cargos; pero la Prima se 6 empleos de los Ministerios, Departamentos Administrativos y Superintendencias», se cre(cid:243) la prima tØcnica como una prestaci(cid:243)n destinada a atraer o mantener personal altamente calificado para cargos de especial responsabilidad o superior

especializaci(cid:243)n tØcnica. Luego, mediante Decreto 1950 de 19732 (art(cid:237)culo 14), se mantuvo este reconocimiento para toda la rama ejecutiva del poder pœblico, empero, se precis(cid:243) su asignaci(cid:243)n para los empleos comprendidos en los niveles tØcnico y ejecutivo. Posteriormente, el Congreso de la Repœblica expidi(cid:243) la Ley 60 de 1990, por medio de la cual se reviste al presidente de la Repœblica de facultades extraordinarias para modificar la nomenclatura, escalas de remuneraci(cid:243)n, el rØgimen de comisiones, viÆticos y gastos de representaci(cid:243)n, y tomar otras medidas en relaci(cid:243)n con los empleos del sector pœblico del orden nacional y se dictan otras disposiciones, la cual previ(cid:243) en su art(cid:237)culo 2 (numeral 3) que «De conformidad con el ordinal 12 del art(cid:237)culo 76 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, rev(cid:237)stese al Presidente de la Repœblica de facultades extraordinarias por el tØrmino de seis (6) meses, contados a partir de la vigencia de la presente Ley…», para «Modificar el régimen de la prima tØcnica, para que ademÆs de los criterios existentes en la legislaci(cid:243)n actual, se permita su pago ligado a la evaluaci(cid:243)n del desempeæo y sin que constituya factor salarial. Para el efecto, se determinarÆ el campo y la temporalidad de su aplicaci(cid:243)n, y el procedimiento, requisitos y criterios para su

asignaci(cid:243)n». Habilitado por la anterior norma, el presidente de la Repœblica expidi(cid:243) el Decreto 1661 de 1991, cuyo art(cid:237)culo 1.” redefini(cid:243) la prima tØcnica, en los siguientes tØrminos: Corresponde a un incentivo econ(cid:243)mico que se reconoce a aquellos funcionarios o empleados altamente calificados que se requieren para el desempeæo de cargos cuyas funciones demanden la aplicaci(cid:243)n de conocimientos tØcnicos o cient(cid:237)ficos especializados o la realizaci(cid:243)n de labores asignará, cuando resultare indispensable otorgarla, tomando en cuenta la experiencia, competencia especial o títulos profesionales de quien ejerza o sea llamado a ejercer un empleo. La asignación se hará por decreto del Gobierno, previo concepto favorable del Consejo de Ministros y con base en la solicitud razonada que formule por escrito y para cada caso el Jefe del respectivo organismo acompañada del dictamen del Consejo Superior del Servicio Civil. Salvo cuando la ley disponga expresamente otra cosa, el total del sueldo más la Prima Técnica no podrá exceder la remuneración que por concepto de sueldo y gastos de representación corresponda a los Ministros del Despacho». 2 «Por el cual se reglamentan los Decretosleyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil». 7 de direcci(cid:243)n o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades espec(cid:237)ficas de cada organismo. As(cid:237) mismo serÆ un reconocimiento al desempeæo en el cargo en los tØrminos que se establecen en este decreto.

Por otra parte, el art(cid:237)culo 2.” del citado decreto previ(cid:243) dos modalidades para el reconocimiento de la prima tØcnica as(cid:237): Para tener derecho a prima tØcnica serÆn tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeæe el funcionario o empleado: a) T(cid:237)tulo de estudios de formaci(cid:243)n avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigaci(cid:243)n tØcnica o cient(cid:237)fica en Æreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un tØrmino no menor de tres (3) aæos, o b) Evaluaci(cid:243)n del desempeæo. Asimismo, el art(cid:237)culo 3.” ibidem consagr(cid:243) los niveles a los cuales se otorgar(cid:237)a dicha prestaci(cid:243)n: Para tener derecho al disfrute de una prima tØcnica con base en los requisitos de que trata el literal a) del art(cid:237)culo anterior, se requiere estar desempeæando un cargo en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo. La prima tØcnica con base en la evaluaci(cid:243)n del desempeæo podrÆ asignarse en todos los niveles. Ahora bien, el Decreto 2164 de 17 de septiembre de 1991, «Por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto ley 1661 de 1991», respecto de la prima tØcnica por evaluaci(cid:243)n del desempeæo, prescribi(cid:243):

Art(cid:237)culo 5”.- De la prima tØcnica por evaluaci(cid:243)n del desempeæo. Por este criterio tendrÆn derecho a prima tØcnica los empleados que desempeæen, en propiedad, cargos que sean susceptibles de asignaci(cid:243)n de prima tØcnica, de acuerdo con lo establecido en el art(cid:237)culo 7” del presente Decreto, de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, tØcnico, administrativo y operativo, o sus equivalentes en los sistemas especiales, y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al noventa por ciento (90 %), como m(cid:237)nimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el aæo inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento. ParÆgrafo. Para el caso de los empleados que ocupen cargos de los niveles directivo, asesor y ejecutivo, a excepci(cid:243)n de quienes ocupen empleos de jefes de secci(cid:243)n, o asimilables a estos œltimos, segœn concepto del Departamento Administrativo del Servicio Civil, el desempeæo se evaluarÆ segœn el sistema que adopte cada entidad. Su cuant(cid:237)a serÆ determinada por el jefe del organismo y en las entidades descentralizadas por las Juntas o Consejos Directivos o Superiores, segœn el 8 caso. Sin embargo, mediante Decreto 1724 de 1997,3 el Gobierno nacional, en desarrollo de la Ley 4.“ de 1992, modificó «…el rØgimen de Prima TØcnica para los empleados pœblicos del Estado», de la siguiente manera:

Art(cid:237)culo 1o. La prima tØcnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrÆ asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estØn nombrados con carÆcter permanente en un cargo de los niveles Directivo, Asesor, o Ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes (cid:211)rganos y Ramas del Poder Pœblico. Art(cid:237)culo 2o. Para reconocer, liquidar y pagar la prima tØcnica, cada organismo o entidad deberÆ contar con disponibilidad presupuestal acreditada por el jefe de presupuesto o quien haga sus veces, en la respectiva entidad. As(cid:237) mismo, se requerirÆ certificado previo de viabilidad presupuestal expedido por la Direcci(cid:243)n General del Presupuesto Nacional del Ministerio de Hacienda y CrØdito Pœblico o del organismo que corresponda en las entidades territoriales, quienes para el efecto deberÆn tener en cuenta las pol(cid:237)ticas de austeridad del gasto pœblico. Art(cid:237)culo 3o. En los demÆs aspectos, la prima tØcnica se regirÆ por las disposiciones vigentes. Art(cid:237)culo 4o. Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima tØcnica, que desempeæen cargos de niveles diferentes a los seæalados en el presente decreto, continuarÆn disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pØrdida, consagradas en las

normas vigentes al momento de su otorgamiento. Art(cid:237)culo 5o. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicaci(cid:243)n y modifica en lo pertinente el art(cid:237)culo 3o del Decreto 1661 de 1991, los art(cid:237)culos 2o, 3o y 5o del Decreto 1384 de 1996, el art(cid:237)culo 5o del Decreto 55 de 1997, el art(cid:237)culo 8o del Decreto 52 de 1997 y demÆs disposiciones que le sean contrarias. De la norma trascrita se desprende que, a travØs del Decreto 1724 de 1997, se restringi(cid:243) el derecho a la prima tØcnica en el sentido de que ser(cid:237)an destinatarios de ella œnicamente quienes estuviesen nombrados con carÆcter permanente en un cargo de los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes, esto es, con exclusi(cid:243)n de los demÆs niveles. Empero, de acuerdo con el art(cid:237)culo 4.” del aludido Decreto 1724 de 1997, se respetaron los derechos adquiridos de aquellos servidores que desempeæaran cargos de niveles diferentes a los seæalados en Øl, a quienes se les reconoci(cid:243) 3 Publicado a través de diario oficial 43.081 de 11 de julio de 1997. 9 prima tØcnica con anterioridad a su publicaci(cid:243)n, pues disfrutar(cid:237)an de ella hasta el retiro del servicio o hasta cuando se cumplieran las condiciones para su pØrdida,

consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento. Sobre este punto, el Consejo de Estado precis(cid:243) que es viable el reconocimiento de la prima tØcnica a empleados que a pesar de no habØrseles reconocido dicho derecho antes de la entrada en vigor del Decreto 1724 de 1997 (11 de julio de 1997), cumplieran los requisitos para ser beneficiarios, pues en el caso en que el solicitante se halle en esa situaci(cid:243)n, tendr(cid:237)a derecho a dicha prima. Al respecto, discurri(cid:243) as(cid:237):4 De acuerdo con la segunda tesis, que prevaleci(cid:243) en la Subsecci(cid:243)n5, y que hoy constituye el parÆmetro para el reconocimiento de la misma, s(cid:237) es posible aplicar el rØgimen de transici(cid:243)n del art(cid:237)culo 4 del Decreto 1724 de 1997 a quienes, sin ocupar cargos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes bajo el nuevo rØgimen, cumplieran con los siguientes requisitos: (i) que tuvieran derecho al reconocimiento de la prima tØcnica por evaluaci(cid:243)n de desempeæo bajo el rØgimen del Decreto 1661 de 1991, esto es, que hubieren laborado para la respectiva entidad en la vigencia de la normativa mencionada y que, desde luego, cumplieran los requisitos legales exigidos por la misma; (ii) que hubieran reclamado la prima tØcnica antes o despuØs de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, siempre que tuvieren

derecho a la prima mencionada en vigencia del Decreto 1661 de 1991; (iii) que la entidad demandada injustificadamente hubiera guardado silencio frente a la petici(cid:243)n o, se entiende, hubiera resuelto la misma en forma negativa. De lo anterior, se concluye que es dable el reconocimiento de la prima tØcnica a los empleados que sin ocupar cargos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes a la fecha de entrada en vigor del Decreto 1724 de 1997 cumplieran los requisitos para su reconocimiento. En consecuencia, el rØgimen de transici(cid:243)n previsto en el art(cid:237)culo 4.” del citado decreto, debe aplicarse a aquellos que devengaban la prima tØcnica por haber colmado las exigencias legales como a quienes sin habØrsele reconocido satisfacieran las condiciones previstas en la ley. 4 Sentencia de 25 de mayo de 2006, C.P: Jesús María Lemos Bustamante, radicación 25000-23-25-000-200208242-01(2922-04). 5 Al respecto puede verse la Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, del 8 de agosto de 2003, Consejero Ponente: Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, expediente No.23001-23-31-000-2001-0000801, referencia No.0426-03, actor: Benjamín Antonio Vergara. 10 DespuØs, el Decreto 1724 de 1997 fue derogado por el 1336 de 2003, «Por el cual se modifica el rØgimen de Prima TØcnica para los empleados pœblicos del

Estado», en el que se dispuso: Art(cid:237)culo 1o. La prima tØcnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrÆ asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estØn nombrados con carÆcter permanente en los cargos del nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora y a los de Asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los despachos de los siguientes funcionarios: Ministro, Viceministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente y Director de Unidad Administrativa especial o sus equivalentes en los diferentes (cid:243)rganos y Ramas del Poder Pœblico. Art(cid:237)culo 2o. Para reconocer, liquidar y pagar la prima tØcnica, cada organismo o entidad deberÆ contar previamente con la disponibilidad presupuestal acreditada por el Jefe de Presupuesto o quien haga sus veces, en la respectiva entidad. Art(cid:237)culo 3o. En los demÆs aspectos la prima tØcnica se regirÆ por las disposiciones legales vigentes. Art(cid:237)culo 4o. Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima tØcnica, que desempeæen cargos de niveles diferentes a los seæalados en el presente decreto o cargos de asesor en condiciones distintas a las establecidas en el art(cid:237)culo 1”, continuarÆn disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pØrdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento. […] Art(cid:237)culo 6o. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicaci(cid:243)n y

modifica en lo pertinente los Decretos 2164 de 1991, 1384 de 1996, 685, 691 de 2002 y deroga el Decreto 1724 del 4 de julio de 1997, y demÆs disposiciones que le sean contrarias. Sobre la legalidad de la precitada disposici(cid:243)n, esta Corporaci(cid:243)n, sala de lo contencioso administrativo, secci(cid:243)n segunda, en sentencia de 12 de marzo de 2008, consejero ponente: Gustavo Eduardo G(cid:243)mez Aranguren, radicaci(cid:243)n 1100103-25-000-2006-00069-00(1267-06), explic(cid:243) as(cid:237): […] Es decir, el Gobierno Nacional, bien puede excluir niveles diferentes al Directivo y al Asesor dentro del grupo de empleados beneficiarios de dicha prima, pues la diferencia de tratamiento, puede establecerse por la autoridad a quien le corresponde considerar los factores que la justifiquen, en ejercicio de la facultad constitucional y legal que le fue conferida; de manera tal, que si es predicable la potestad de modificar el rØgimen salarial y prestacional, tambiØn 11 lo es, la determinar a quØ niveles corresponde su pago y bajo quØ circunstancias. […] Con relaci(cid:243)n a la vulneraci(cid:243)n de los derechos adquiridos a la que hace alusi(cid:243)n el actor, debe tenerse en cuenta que por derecho adquirido la doctrina y la jurisprudencia, ha entendido aquel derecho que ha entrado al patrimonio de una persona natural o jur(cid:237)dica y que hace parte de Øl, por lo que no puede ser

arrebatado o vulnerado por quien lo cre(cid:243) o reconoci(cid:243) leg(cid:237)timamente. Es as(cid:237), como el derecho adquirido es la ventaja o el beneficio cuya conservaci(cid:243)n e integridad, estÆ garantizada en favor del titular del derecho, por una acci(cid:243)n o por una excepci(cid:243)n. El derecho adquirido al que hace referencia el art(cid:237)culo 58 de la Carta Pol(cid:237)tica, ha de entenderse como una "situaci(cid:243)n jur(cid:237)dica concreta o subjetiva"6, que se evidencia cuando el texto legal ha jugado un papel jur(cid:237)dico en favor o en contra de una nueva persona en el momento en que ha entrado a regir una nueva ley y es por ello, que los derechos ya reconocidos no sufren n