CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-33-000-2013-00280-01(3847-14)-2018

SUSTITUCIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO – Cónyuge y compañera permanente / SUSTITUCIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO – Marco normativo y jurisprudencial / CÓNYUGE Y COMPAÑERA PERMANENTE – No lograron demostrar la convivencia y auxilio mutuo en los 5 años anteriores a su desaparición / TESTIMONIO - No ofrecen motivo de convicción, dadas las contradicciones referidas / CÓNYUGE – Denuncia por inasistencia alimentaria comprueba la no convivencia / COMPAÑERA PERMANENTE – Denuncia por lesiones personales comprueba la no convivencia / CONDENA EN COSTAS – Segunda instancia [S]e puede concluir que ni la demandante Rubiela Bocanegra Méndez ni la tercera vinculada Luz Dary Ticora Sánchez lograron demostrar que tuvieran derecho a la sustitución de la pensión reclamada, por cuanto no acreditaron la alegada convivencia con el extinto pensionado Faustino Castro, en calidad de compañeras permanentes, durante los últimos años anteriores a su desaparecimiento. Las declaraciones rendidas no ofrecen motivo de convicción, dadas las contradicciones referidas y no hay una sola prueba del apoyo y socorro entre las reclamantes y el pensionado durante sus últimos años de vida, anteriores a su desaparición.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1213 DE 1990 – ARTICULO 130 / DECRETO 1213 DE 1990 – ARTICULO 132 / DECRETO 1213 DE 1990 – ARTICULO 146 / LEY 54 DE 1990 – ARTICULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 73001-23-33-000-2013-00280-01(3847-14)

Actor: RUBIELA BOCANEGRA MÉNDEZ Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL Decide la Sala la apelación interpuesta por la demandante Rubiela Bocanegra Méndez y la tercera vinculada al proceso Luz Dary Ticora Sánchez contra la sentencia del 10 de julio de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que denegó las pretensiones de la demanda presentada contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones Rubiela Bocanegra Méndez, por medio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó al Tribunal declarar la nulidad de las Resoluciones 7209 del 28 de agosto de 2012, 19583 del 20 de noviembre de 2013 y 19692 de 22 de noviembre de 2013, mediante las cuales se desconoció su calidad de compañera permanente del exagente de la Policía Nacional Faustino Castro, hasta el día de su muerte.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, pidió que se le reconozca la sustitución de la pensión que recibía el

señor Faustino Castro desde el 25 de enero de 2003; que se le paguen todos los valores por dicho concepto desde el 25 de enero de 2003, fecha de la desaparición de este, incluidos los intereses moratorios correspondientes; y que las sumas que resulten de la liquidación de la condena se ajusten tomando como base el índice de precios al consumidor conforme a lo dispuesto en el artículo 179 del Código Contencioso Administrativo. 1.1.2. Hechos Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones, pueden resumirse así: El señor Faustino Castro y la señora Rubiela Bocanegra Méndez contrajeron matrimonio católico el 16 de enero de 1982; posteriormente se divorciaron por mutuo acuerdo. La cesación de los efectos civiles del matrimonio católico y la consecuente disolución y liquidación de la sociedad conyugal fue declarada mediante sentencia del 9 marzo de 1998 por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Espinal. La Caja de Retiro de la Policía Nacional mediante Resolución 4056 del 27 de octubre de 1995 reconoció al agente Faustino Castro, asignación de retiro en cuantía del 58 % de su sueldo básico, efectiva partir del 1 de julio de 1995. El señor Faustino Castro se desapreció el 25 de enero de 2003, cuando fue secuestrado. Mediante providencia del 21 de marzo de 2012, el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Espinal, declaró su muerte presunta por desaparecimiento.

La señora Rubiela Bocanegra Méndez solicitó a CASUR la sustitución de la asignación de retiro del extinto agente Faustino Castro alegando que, a pesar de haberse divorciado, convivían como pareja desde el año 1998 hasta la fecha de su desaparición en el 2003. Mediante Resolución 7209 del 28 de agosto de 2012, la entidad le negó la sustitución pensional a la actora y ordenó el dicho reconocimiento a favor de la señora Luz Dary Ticora Sánchez, en calidad de compañera permanente del pensionado fallecido, en cuantía de un 50 % de la asignación de retiro. Por Resolución 19583 del 22 de noviembre de 2012, por la cual se resolvió el recurso de apelación, se repuso la decisión, en el sentido de negar la sustitución pensional a la señora Luz Dary Ticora Sánchez, pero no se hizo manifestación alguna frente a la señora Rubiela Bocanegra Méndez. Mediante Resolución 19692 del 22 de noviembre de 2012 se sustituyó la asignación de retiro a la menor Leidy Tatiana Castro Bocanegra, hija del agente desaparecido. 1.1.3. Normas violadas y concepto de la violación En el acápite que denominó «DERECHO», la demandante manifestó que las resoluciones acusadas se encuentran viciadas de nulidad por haber sido expedidas con vicios de forma. Agregó que debe darse aplicación al artículo 138 del Código Contencioso Administrativo; a las Leyes 640 de 2001 y 54 de 1990; y

demás normas concordantes. Dijo que «si bien los actos administrativos discrecionales no deben ser motivados», en su caso la única razón que esbozó la entidad demandada para negar la sustitución pensional, fue el hecho de que ella y el señor Faustino Castro se habían divorciado en el año 1998, sin darle valor a la prueba documental y testimonial que se aportó al proceso, que acreditaban que con posterioridad a su divorcio se reconciliaron y decidieron continuar su vida en pareja para el bienestar propio y el de sus hijos. Explicó que si bien el matrimonio se disolvió por voluntad de las partes, entre la pareja se configuró una unión marital de hecho, la cual tuvo su inicio a mediados del mes de agosto de 1998 y se prolongó hasta la fecha del desaparecimiento del extinto Faustino Castro. Alegó que las resoluciones acusadas están viciadas por falta de motivación, comoquiera que en ellas no se argumentó de manera concreta la razón por la cual no se le reconoció el derecho reclamado; y que desconocieron el contenido de la Ley 54 de 1990, mediante el cual se definió la unión marital de hecho como la configurada por un hombre y una mujer que sin estar casados hacen una comunidad de vida permanente y común. 1.1.4. Contestación a la demanda 1.1.4.1. La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional no contestó la demanda. 1.1.4.2. La señora Luz Dary Ticora, tercera vinculada, contestó la demanda dentro del término concedido, oponiéndose a las pretensiones.

Alegó que los actos objeto de censura se encuentran viciados de nulidad, toda vez que la entidad demandada no tuvo en cuenta las pruebas que aportó durante la actuación administrativa, con las cuales demostraba que la sustitución pensional recaía únicamente en ella, por ser la compañera permanente del señor Faustino Castro hasta la fecha de su desaparición. Propuso la excepción de «manifiesta carencia del derecho» respecto de la señora Rubiela Bocanegra, por cuanto no es cierto que esta y el señor Faustino Castro hubieran vuelto a convivir después del divorcio. 1.2. La sentencia El Tribunal Administrativo del Tolima denegó las pretensiones de la demanda, en consideración a que la señora Rubiela Bocanegra no logró demostrar su convivencia con el señor Faustino Castro durante los últimos años anteriores a su desaparición. Se refirió al concepto de familia; a la finalidad de la sustitución pensional; a la existencia simultánea de cónyuge y compañera permanente; fijó el marco normativo aplicable y relacionó el acervo probatorio. Con apoyo en jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la materia, advirtió que el reconocimiento del derecho a la sustitución pensional está sujeto a una comprobación material de la situación afectiva y de convivencia en que vivía el trabajador pensionado fallecido, al momento de su muerte, respecto de su cónyuge o compañero (a) permanente. Explicó que el hecho que legitima el derecho a la sustitución pensional, hace alusión a la convivencia efectiva, real, a una convivencia bajo el mismo techo, bajo

unos paramentos de socorro y apoyo mutuo, privilegiándose, por ende, y haciéndose acreedor de dicha prestación la cónyuge o compañera permanente que logre acreditar el cumplimento de tales exigencias, pues la observancia de ellas, hace presumir la verdadera existencia de un núcleo familiar, el cual goza de especial protección constitucional. Del conjunto de pruebas estudiado concluyó que en el sub judice, quedó claramente establecido que la demandante Rubiela Bocanegra Méndez, no acreditó la calidad de cónyuge sobreviviente, pues si bien estuvo casada con el extinto pensionado, dicho vínculo matrimonial finiquitó con la sentencia que declaró la cesación de los efectos civiles del matrimonio católico. De igual manera, luego de analizar las pruebas aportadas por la tercera vinculada, determinó que ninguna de ellas demuestra la convivencia efectiva. Por lo contrario, de la denuncia que interpuso contra el extinto agente y sus ampliaciones, en las que manifestó que ya no convivía con este, se advierte que evidentemente no hicieron vida en común de manera permanente e ininterrumpida durante los últimos cinco años antes de su desaparecimiento. 1.3. El recurso de apelación 1.3.1. De la parte demandante La señora Rubiela Bocanegra Méndez, reitera que después de haberse declarado la cesación de los efectos civiles del matrimonio católico, ella y el señor Faustino Castro estuvieron separados durante algún tiempo, pero luego decidieron continuar con su vida de pareja, teniendo altibajos y desacuerdos relacionados

con las responsabilidades de los hijos; que por esta razón, aprovechando la demanda de divorcio y que nuevamente atravesaban una crisis de pareja, mas no de separación, presentó demanda de alimentos por influencia de su hijo Fabián Enrique, a quien su padre se negaba a proveerle los recursos para costear su educación superior. Agrega que en la hoja de vida del señor Castro reposan las peticiones oportunas presentadas por ella, a efectos de que se le reconociera su calidad de compañera y por tanto se le asignara la sustitución pensional, habida cuenta de que quedó a cargo de los hijos menores de edad, a quienes debió proporcionarles las necesidades básicas. Manifiesta que debió padecer en vida de su difunto exesposo y compañero los problemas que conlleva una vida de infidelidad y que con posterioridad a su desaparición, debió enfrentar la vida sola para sacar adelante a sus hijos, debiendo dedicar todas sus energías al trabajo para sustentarles sus necesidades mínimas, pues el apoyo que percibía de su compañero desapareció de la noche a la mañana. Aduce que negarle el justo derecho reclamado es continuar mancillándola, desconociendo su vida de mujer maltratada por su esposo, sometida al escarnio público de la infidelidad, el cual debió soportar con humildad incluso después de haberse divorciado al aceptar continuar con su vida de pareja, pues su situación económica no le permitía otra opción. Explica que como los testigos llamados a declarar en el proceso no pudieron comparecer en la oportunidad prevista, presentó la respectiva justificación y solicitó fijar nueva fecha. Sin embargo, la magistrada de conocimiento desestimó

dicha prueba y consideró que ese documento no era válido porque no ofrecía ningún valor probatorio, argumentando que debió haberse efectuado la solicitud con anterioridad. 1.3.2. De la tercera vinculada La señora Luz Dary Ticora Sánchez alega que si bien es cierto que denunció penalmente al extinto Faustino Castro por unas lesiones que le ocasionó y afirmó que la dirección de residencia era en Santa Margarita María, ello obedeció a que el Juzgado Primero Promiscuo de Familia dejó en custodia del señor Faustino Castro a sus hijos Jhon Fausto, Bili Jhoana y Leydi Tatiana Castro Bocanegra, quienes no aceptaban que ella fuera a vivir a su casa, ni estos quisieron ir a vivir con ellos a la casa que tenían en la Urbanización Villa Paz del Espinal. Asegura que por esta razón, la convivencia que tuvo con Faustino Castro fue repartida con sus hijos, a quienes no podía dejar desprotegidos. Afirma que el día de su desaparecimiento, Faustino Castro fue sacado de su casa en la Urbanización Villa Paz del Espinal, donde convivían; y que fue ella quien inició las averiguaciones, dando a conocer el hecho a las autoridades correspondientes. 1.4. Alegatos de conclusión La demandante1, actuando por conducto de su apoderada, descorrió el término de traslado e insistió en los argumentos de la demanda y en el recurso de apelación, en el sentido de que en el proceso se encuentra probado que para la fecha del desaparecimiento del señor Faustino Castro se encontraba haciendo vida marital con él y,

en consecuencia, debe reconocerse a su favor la sustitución pensiona deprecada. La tercera vinculada2, dentro del término de traslado reiteró los argumentos expresados en la contestación de la demanda y en el escrito del recurso y solicitó que se revoque la sentencia y se reconozca a su favor la sustitución pensional del extinto agente Faustino Castro. La entidad accionada pidió que se confirme la sentencia, toda vez que la señora Bocanegra Méndez no acreditó los requisitos legales para acceder a la sustitución de la pensión que devengaba el señor Faustino Castro. 1.5. El Ministerio Público No rindió concepto.3

2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico De acuerdo con lo expuesto y atendiendo los motivos de inconformidad de las apelantes, el problema jurídico se contrae a establecer a quién le asiste mejor derecho, entre la demandante Rubiela Bocanegra Méndez, quien actúa en condición de excónyuge sobreviviente del pensionado, y Luz Dary Ticora Sánchez, tercera vinculada, quien actúa en condición de compañera permanente, para acceder a la sustitución de la asignación de retiro que percibía aquel. 2.2. Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. El Decreto 1213 de 1990 por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, en sus artículos 130 y 132 establece: Artículo 130. Muerte en goce de asignación de retiro o pensión. A la muerte de

un Agente de la Policía Nacional en goce de asignación de retiro o pensión, sus beneficiarios en el orden y proporción establecidos en el presente Estatuto, tendrán derecho a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público o por la Caja de 1 Folios 278-279 2 Folios 282-284 3 Folio 289 Sueldos de Retiro de la Policía Nacional equivalente en todo caso a la totalidad de la prestación que venía gozando el causante. Así mismo, el cónyuge y los hijos hasta la edad de veintiún (21) años tendrán derecho a que el Gobierno les suministre asistencia médica, quirúrgica, odontológica, servicios hospitalarios y farmacéuticos mientras disfruten de la pensión decretada con base en los servicios del Agente fallecido. Parágrafo 1. El Gobierno establecerá tarifas para la prestación de los servicios asistenciales a los beneficiarios de los Agentes de la Policía Nacional, fallecidos en goce de asignación de retiro o pensión. Parágrafo 2. Si el Agente muriere sin haber cobrado sus prestaciones sociales por retiro, éstas se cancelarán en el orden de beneficiarios establecido en este Estatuto. Artículo 132. Orden de beneficiarios. Las prestaciones sociales por causa de muerte de un Agente de la Policía Nacional en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión, se pagarán según el siguiente orden preferencial: a. La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos del causante, en concurrencia estos últimos en las proporciones de ley. b. Si no hubiere cónyuge sobreviviente la prestación se dividirá por partes iguales

entre los hijos. c. Si no hubiere hijos, la prestación se dividirá así: - Cincuenta por ciento (50%) para el cónyuge. - Cincuenta por ciento (50%) para los padres en partes iguales. d. Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos, las prestaciones se dividirán entre los padres, así: - Si el causante es hijo legítimo llevan toda la prestación los padres. - Si el causante es hijo adoptivo la totalidad de la prestación corresponde a los padres adoptantes en igual proporción. - Si el causante es hijo extramatrimonial la prestación se dividirá en partes iguales entre los padres. - Si el causante es hijo extramatrimonial con adopción, la totalidad de la prestación corresponde a los padres adoptivos en igual proporción. - Si no concurriere ninguna de las personas indicadas en este artículo, llamadas en el orden preferencial establecido, la prestación se paga, previa comprobación de que el extinto era su único sostén, a sus hermanos menores de dieciocho (18) años. - Los hermanos carnales recibirán doble porción de los que sean simplemente maternos o paternos. - A falta de descendientes, ascendientes, hijos adoptivos, padres adoptivos, hermanos y cónyuge, la prestación corresponderá a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. Por su parte, el artículo 146 dispone: Artículo 146. Controversia en la reclamación. Si se presentare controversia judicial o administrativa entre los reclamantes de una prestación por causa de muerte, el pago de la cuota en litigio se suspenderá, hasta tanto se decida

judicialmente a qué persona corresponde el valor de esta cuota. 2.2.2. La Ley 54 de 1990, por la cual se definen las uniones maritales de hecho y el régimen patrimonial entre compañeros permanentes, en su artículo 1 decretó: Artículo 1. A partir de la vigencia de la presente Ley y para todos los efectos civiles, se denomina Unión Marital de Hecho, la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular. Igualmente, y para todos los efectos civiles, se denominan compañero y compañera permanente, al hombre y la mujer que forman parte de la unión marital de hecho. De acuerdo con la normativa en precedencia, se concluye que la legitimación para sustituir la asignación de retiro radica en el cónyuge supérstite, sin embargo, frente a la aplicación e interpretación del Decreto 1213 de 1990, se debe atender lo preceptuado en la Constitución Política, teniendo en cuenta el derecho a la igualdad jurídica y social y la familia constituida por vínculos naturales. Al respecto, en sentencia del Consejo de Estado del 30 de julio de 20094 se dijo: […] Ahora bien, frente a la aplicación e interpretación del Decreto 1213 de 1990, la Sala en anteriores oportunidades ha precisado, que dicha interpretación debe hacerse atendiendo lo previsto en la Constitución Política de 1991, a partir de la cual tomó especial importancia bajo un marco de igualdad jurídica y social, la familia constituida por vínculos naturales. Esta orientación fue expresada en sentencia del 28 de agosto de 2003 al definir la

sustitución pensional de una asignación de retiro en el régimen prestacional de la policía, con la siguiente argumentación: […] 5.4. La sustitución de la asignación de retiro en el régimen prestacional de la Policía Nacional. […] Si bien el artículo 132 del Decreto 1213 del 8 de junio de 1990, por el cual se reforma el estatuto del personal de agentes de la Policía Nacional, no incluía a la compañera permanente entre los beneficiarios de la sustitución en la asignación de retiro, la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, cuyo artículo 42 protege la institución familiar surgida tanto del vínculo matrimonial como de la relación marital de hecho, introdujo un cambio significativo en la forma como debe darse aplicación al artículo 132. […] Este cambio consiste en que debe reconocerse a la compañera permanente el derecho a la sustitución pensional. Los artículos 13 y 42 de la Constitución Política permiten afirmar la legitimidad de la compañera permanente para reclamar su derecho a la sustitución pensional. Ella goza de los mismos derechos prestacionales que le corresponden a la cónyuge supérstite, posición que fue afirmada por los desarrollos normativos ulteriores en materia de régimen de personal de la Policía Nacional. En este sentido puede verse el artículo 110 del Decreto 1029 de 1994, por el cual se expidió el Régimen de asignaciones y prestaciones para el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, que, en lo pertinente, dice: Art. 110 Definiciones. Para los efectos legales de este estatuto se entiende por: Familia. Es la constituida por el cónyuge o compañero permanente del

miembro del nivel ejecutivo, lo mismo que por sus hijos menores de veintiún (21) años, los estudiantes hasta la edad de veinticuatro (24) años y los hijos inválidos absolutos, siempre y cuando unos y otros dependan económicamente del miembro del nivel ejecutivo. Art. 111. Reconocimiento derechos prestacionales. A partir de la vigencia de este Decreto, los derechos consagrados en los Decretos ley números 1211, 1212, 1213 y 1214 de 1990 para el cónyuge y los hijos de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, se reconocerán y pagarán a la familia, de conformidad con la definición contenida en el artículo 110 de este Decreto. (Destaca la Sala). Si bien el Decreto 1029 de 1994, que reconoce a la familia de hecho, puede aplicarse, 4 Radicación número: 68001-23-15-000-2001-02594-01(0638-08), Actor Herminda Flórez Jaimes, Demandado: Ministerio de Defensa NacionalPolicía Nacional y otro, Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve. en principio, solo al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, el artículo 111 de esta misma disposición extendió los alcances del concepto de familia de hecho a todos los miembros de la institución armada referida, lo cual constituye una determinación que respalda el derecho de los compañeros permanentes para reclamar la sustitución pensional. Se agrega a lo anterior que otras disposiciones de alcance general ya reconocían a la compañera permanente como beneficiaria de la sustitución pensional, tal como aparece en las leyes 12 de 1975 (artículo 1), 113 de 1985 (artículo 2), 71 de 1988

(artículo 3) y 100 de 1993 (artículo 74). Estos desarrollos normativos permiten advertir una tendencia muy clara del derecho colombiano respecto al reconocimiento pleno de los derechos de los compañeros permanentes. […] Sobre la pensión de sobrevivientes la Corte Constitucional indicó: La sustitución pensional, de otra parte, es un derecho que permite a una o varias personas entrar a gozar de los beneficios de una prestación económica antes percibida por otra, lo cual no significa el reconocimiento del derecho a la pensión sino la legitimación para reemplazar a la persona que venía gozando de este derecho. Los beneficiarios de la sustitución de las pensiones de jubilación, invalidez y de vejez, una vez haya fallecido el trabajador pensionado o con derecho a la pensión, son el cónyuge supérstite o compañero (a) permanente, los hijos menores o inválidos y los padres o hermanos inválidos que dependan económicamente del pensionado (Ley 12 de 1975, artículo 1 y Ley 113 de 1985, artículo 1 parágrafo 1). La sustitución pensional tiene como finalidad evitar que las personas allegadas al trabajador y beneficiarías del producto de su actividad laboral queden por el simple hecho de su fallecimiento en el desamparo o la desprotección. Principios de justicia retributiva y de equidad justifican que las personas que constituían la familia del trabajador tengan derecho a la prestación pensional del fallecido para mitigar el riesgo de viudez y orfandad al permitirles gozar post-mortem del status laboral del trabajador fallecido.

De esta manera, la familia, núcleo e institución básica de la sociedad de conformidad con los artículos 5 y 42 superiores, constituye el bien jurídico tutelable en el derecho prestacional a una sustitución pensional, debiendo ser amparada integralmente y sin discriminación alguna. Por ello, la protección que se deriva de ese derecho abarca sus distintas formas de configuración, es decir la que se forma a través del vínculo del matrimonio o mediante el vínculo emanado de la voluntad de establecer una unión marital de hecho. (...). (Resalta la Sala)5 Por su parte, esta Corporación en sentencia del 25 de octubre de 2012 expresó que la pensión de sobrevivientes tiene como finalidad atender una contingencia derivada de la muerte y «suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el empleado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación».6 5 Corte Constitucional, sentencia T-190 de 1993 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve, expediente 0358-11. Y reiteró que la finalidad de la pensión de sobrevivientes es la protección de la familia que queda desamparada económicamente en razón de la muerte del afiliado. Así discurrió: El artículo 42 de la Constitución Política indica que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad y que se conforma por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de contraer matrimonio o por la voluntad de conformarla.

Así, la familia en la jurisprudencia de la Corte Constitucional (sentencia C-081 de 19997), está amparada por un marco de protección que cubre la matrimonial y la extramatrimonial. En efecto la Corte ha indicado que el reconocimiento de la familia extramatrimonial se ha reafirmado por la ley, el derecho comparado y la jurisprudencia, en tanto se “reconocen las diferentes formas de relaciones familiares extramatrimoniales y ordenan darle un tratamiento igual al que se le otorga a la familia matrimonial8. En este sentido, en la jurisprudencia constitucional, sobre la unión marital de hecho, se ha precisado que “merece reconocimiento jurídico y social, siempre y cuando acredite los elementos básicos de estabilidad por lo que, es innegable a juicio de la Corte que faltando tan solo formalización de su vínculo conyugal, deban recibir un tratamiento equiparable o semejante por muchos aspectos al que merece la unión conyugal. Indicó además, que según la jurisprudencia constitucional la convivencia es el criterio material determinante para establecer qué persona tiene derecho a la pensión de sobrevivientes, es decir, que deberá valorarse la convivencia y el apoyo mutuo al momento de la muerte del pensionado: El derecho a la sustitución pensional busca impedir que sobrevenida la muerte de uno de los miembros de la pareja, el otro se vea impelido a soportar no sólo la carga espiritual que proviene del dolor por la ausencia definitiva de la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar, sino aquella carga material que implica asumir de manera individual las obligaciones que conlleva el mantenimiento propio

y el de la familia, por lo cual se ha considerado, que el factor determinante para establecer qué persona tiene derecho a la sustitución pensional en casos de conflicto entre el cónyuge supérstite y la compañera o compañero permanente es el compromiso de apoyo afectivo y de comprensión mutua existente entre la pareja al momento de la muerte de uno de sus integrantes.9 Con el anterior antecedente Jurisprudencial y con base en los artículos 13, 42 y 48 de la Constitución Política, los derechos a la Seguridad Social comprenden de la misma manera tanto al cónyuge como al compañero o compañera permanente. Adicionalmente, cuando se presente conflicto entre los posibles titulares del derecho a la sustitución pensional, debe valorarse el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común al momento de la muerte, que son los factores que legitiman el derecho reclamado, así como la dependencia económica de las potencialmente beneficiarias. En este orden de ideas, dirá la Sala que es el criterio material de convivencia y no el criterio formal de un vínculo el factor determinante reconocido por la reciente Jurisprudencia de la Sección para determinar a quién le asiste el derecho a la 7 M.P. Fabio Morón Díaz. 8 C-081 de 1999. Magistrado ponente: Fabio Morón Díaz. Sentencia mediante la cual se declararon exequibles las expresiones “...la compañera o compañero permanente supérstite…”, de los artículos 47 y 74 de la ley 100 de 1993. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B.

Sentencia del 30 de julio de 2009. Expediente 0638-08. Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. sustitución pensional.10 Así, insiste la Corte en la sentencia C-081 de 199911 que la convivencia efectiva al momento de la muerte del pensionado, “constituye el hecho que legitima la sustitución pensional” , que modo que es constitucional que en el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 exija “tanto para los cónyuges como para las compañeras o compañeros permanentes, acreditar los supuestos de hecho previstos por el legislador para que se proceda al pago de la prestación”, pues acoge un criterio real o material, como lo es “la convivencia al momento de la muerte del pensionado, como el supuesto de hecho para determinar el beneficiario de la pensión. (Se destaca). En este sentido, esta corporación también ha determinado que en caso de controversia, el criterio para definir la titularidad del derecho será el material, esto es, deberá valorarse la convivencia y el apoyo mutuo al momento de la muerte del pensionado: El derecho a la sustitución pensional busca impedir que sobrevenida la muerte de uno de los miembros de la pareja, el otro se vea impelido a soportar no sólo la carga espiritual que proviene del dolor por la ausencia definitiva de la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar, sino aquella