CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-33-000-2013-00327-01(3037-14)-2019

Radicación No. 41001-23-33-000-2015-00217-01

Actor: DANIELA ALEJANDRA PÉREZ MONJE

IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA - Pág. No. 1

SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS

DEFINITIVAS – Causación / SANCIÓN MORATORIA POR EL REAJUSTE EN

LA LIQUIDACIÓN DE LAS CESANTÍAS – Improcedencia / RECONOCIMIENTO

Y PAGO DE LAS CESANTÍAS DE LOS DOCENTES OFICIALES / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA Se toma como fecha de inicio del trámite administrativo para el pago de las cesantías definitivas del demandante, el 17 de septiembre de 2011, de la cual se computan los términos para expedir la resolución que las reconozca (15 días hábiles), o sea, hasta el 7 de octubre del mismo año, más 45 días hábiles para efectuar el pago y 5 de ejecutoria (22 de diciembre de 2011); de ahí en adelante, a partir del 23 de diciembre de 2011 (en días calendarios), hasta cuando se efectuó el desembolso (31 de mayo de 2012), se impone la sanción moratoria de un día de salario por cada uno de retardo, con arreglo al artículo 5.° de la Ley 1071 de 2006, tal como lo decidió el a quo al acceder parcialmente a las súplicas de la demanda. (…). Por el reajuste de la liquidación de cesantías, después de haberse cancelado el monto que se adeudaba, no puede imponérsele a la Administración una pena

de mora tan severa (de un día de salario por uno de retardo), puesto que, además de no estar establecida en disposición legal alguna para los casos de ajuste, desborda la finalidad para la que fue creada: castigar el retraso en el pago. (…). El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que paga las prestaciones sociales que son reconocidas por la Nación, a través del Ministerio de Educación Nacional, es el ente encargado del reconocimiento y cancelación de las cesantías de los docentes afiliados, y, por ende, de la sanción moratoria que se cause por la no consignación oportuna de las cesantías. SANCIÓN MORATORIA POR EL NO PAGO DEL AUXILIO DE CESANTÍAS – Objeto Ha de entenderse que la sanción moratoria estatuida en esta disposición es contra el empleador moroso y en beneficio del trabajador o empleado, con el fin de resarcir los daños que se le causen por el incumplimiento en el pago del auxilio de cesantías, puesto que este debe ser recibido de manera oportuna en el momento que se necesita. Por ello, el legislador estableció una severa sanción de un día de salario por cada uno de retardo hasta que se haga efectivo su pago.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la causación de la sanción moratoria por el no pago de las cesantías definitivas, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 27 de marzo de 2007, C.P.: Jesús María

Lemos Bustamante.

FUENTE FORMAL: LEY 1071 DE 2006 – ARTÍCULO 4 / LEY 1071 DE 2006 – ARTÍCULO 5 / LEY 962 DE 2005 – ARTÍCULO 56 / DECRETO 2831 DE 2006 –

ARTÍCULO 4 / DECRETO 2831 DE 2006 – ARTÍCULO 5

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER

Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 73001-23-33-000-2013-00327-01(3037-14)

Actor: JOSÉ LEUMAN ANDRADE

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías definitivas Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia de 3 de abril de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 65-72). El señor José Leuman Andrade, por conducto de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y departamento del Tolima para

que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones. 1) El actor aspira a que se declare la nulidad de los oficios SAC 2012EE15307 de 8 de noviembre y SAC 2012EE16458 de 5 de diciembre de 2012, en que se le niega el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas, con su respectiva sanción moratoria —de un día de salario por cada uno de retardo—, peticiones formuladas en escritos de 5 de septiembre y 14 de noviembre del mismo año. 2) Que, como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la demandada a pagarle la suma de $40.620.610.00, correspondientes a 314 días de sanción moratoria, a razón de 2 ciento veintinueve mil trescientos sesenta y cinco pesos ($129.365.00) diarios de salarios, comprendidos entre el 24 de diciembre de 2011 (fecha en la cual se cumplieron los 65 días hábiles desde la radicación inicial de reconocimiento y pago de sus cesantías) y el 8 de noviembre de 2012, fecha en la que se le canceló la totalidad del valor de las cesantías definitivas. 3) Que se ordene el reconocimiento y pago de ajustes de valor a que haya lugar, con motivo de la disminución del poder adquisitivo del salario y demás emolumentos, de conformidad con los artículos 192 y 195 del CPACA. 4) Que se ordene el pago de las sumas que resulten a su favor, debidamente indexadas. 5) Que se le dé cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en el

artículo 192 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA). 6) Se condene en costas procesales a la accionada. 1.1.2 Fundamentos fácticos (f. 66). Relata el demandante que, ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, presentó solicitud de reconocimiento de cesantías definitivas, el 16 de septiembre de 2011, con radicado 2010 CES -030637, prestación que fue reconocida, mediante Resolución 236 de 25 de enero de 2012, y pagadas según comprobante de pago del BBVA de 5 de junio del mismo año. Debido a que las cesantías antes mencionadas estuvieron mal liquidadas, por cuanto no se tuvo en cuenta que, como directivo docente, devengaba sobresueldo por dos jornadas adicionales, pidió, el 17 de julio de 2012, reliquidación y pago de las cesantías definitivas, las cuales fueron ajustadas por Resolución 3807 de 7 de septiembre de 2012 y pagadas el 9 de noviembre siguiente. En atención a que el 24 de diciembre de 2011 se cumplieron 65 días hábiles, desde la radicación inicial de reconocimiento y pago de las cesantías, y la fecha de cancelación de la reliquidación de las cesantías definitivas, el 9 de noviembre de 2012, se causó una sanción moratoria, entre el 24 de diciembre de 2011 y el 8 de noviembre de 2012, de 314 días de mora, por valor de $40,620.589, según la 3 siguiente liquidación:

ASIGNACION BASICA 2.425.592

ADICIONAL 3J 727,678

ADIClONAL RECTOR 727,678

TOTAL 3,880.948

SALARIO DIARIO 129,365

DIAS EN MORA 314

SANCION MORATORIA 40.620.589

Por la demora en el pago de las mencionadas cesantías se pidió, a través de escrito de 5 de septiembre de 2012, el pago de la sanción moratoria, la cual fue negada por oficio de 8 de noviembre de 2012, y, posteriormente, dicha solicitud fue adicionada el 14 de noviembre de 2012, que fue respondida por oficio de 5 de diciembre de 2012. Por último, afirma que con esta demora injustificada en el reconocimiento y pago de las cesantías se le ha causado un perjuicio irremediable, por lo que es acreedor al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, de un día de salario por uno de retardo en el pago, de conformidad con lo establecido en la Ley 1071 de 2006, que modificó a la Ley 244 de 1995. 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como norma violada por los actos administrativos acusados la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006. El concepto de la violación, radica, en esencia, en que, conforme a la Ley 1071 de 2006, cuando la entidad no reconoce las cesantías parciales o definitivas, dentro de los 15 días siguientes a la radicación de la solicitud, y se presenta una demora que causa un perjuicio irremediable al empleado, la sanción moratoria comienza a correr después de los 65 días hábiles de haberse presentado la petición y solo se requiere demostrar en qué fecha se realizó el pago.

1.2 Contestación de la demanda. La Nación-Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opone a las pretensiones de la demanda al indicar, en síntesis, que la mora no le es imputable porque no participa en la expedición de actos administrativos de reconocimiento y pago de prestaciones sociales, de conformidad con la normativa vigente (Ley 962 de 2005 y Decreto 2831 de 2005). Las secretarías de educación son las que reconocen y ordenan el pago de las cesantías de los docentes afiliados al Fondo 4 Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como autoridad nominadora y responsable de las prestaciones sociales de los docentes a su cargo. Frente a la sanción moratoria debe aplicarse lo establecido en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006. La entidad pagadora (Fiduciaria La Previsora S.A.) tiene un plazo máximo de 45 días hábiles, a partir de la ejecutoria del acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías para cancelarlas, cuyo reconocimiento no es competencia del Ministerio de Educación Nacional. Propone las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción e ineptitud de la demanda (ff. 96-99).

II. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Tolima, en sentencia de 3 de abril de 2014, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda y condenó en costas, al reconocer al actor la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada uno de retardo,

sin indexación —la sanción moratoria no solo cubre la actualización monetaria, sino que, incluso, es superior a ella—, desde el 23 de diciembre de 2011 al 31 de mayo de 2012, de conformidad con el parágrafo del artículo 5.º de la Ley 1071 de

2006. Dice, en alguno de sus apartes, la sentencia: […] En consecuencia, la resolución de reconocimiento de tal derecho debió expedirse a más tardar a los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la documentación, es decir el 07 de octubre de 2011. Empero, la administración solo lo expidió el 25 de enero de 2012 cuando profirió la Resolución de reconocimiento No. 00236.

La obligación de pago debió cumplirse a más tardar el día 50 hábil después de esta fecha, teniendo en cuenta 5 días de ejecutoria y 45 días para el pago en los términos de la Ley 1071 de 2006, lo que indica que el pago al accionante debió efectuarse el 22 de diciembre de 2011, y la administración solo vino a hacer efectivo el pago el día 31 de mayo de 2012 por medio de entidad bancaria. En lo que respecta a la petición de reajuste de las cesantías definitivas solicitadas por el actor el 17 de julio de 2012 y que fueron pagadas el 18 de octubre de 2012, ha de considerar esta instancia que no es procedente la condena a la sanción moratoria, en consideración a que la norma que se sigue no la previó (ff. 135-145). […] 5

III. LOS RECURSOS DE APELACIÓN

La demandada, inconforme con la anterior providencia, interpuso recurso de apelación, para que se revoque esta decisión, con base en lo siguiente: […] Por otra parte, la ley ha establecido que las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretaría de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta de docentes pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En virtud de lo anterior, y dada la descentralización de sector educativo de conformidad con lo establecido en la ley 60 de 1993 y posteriormente la ley 715 de 2001, el Ministerio de Educación Nacional perdió la facultad de ser nominador, facultad que fue trasladada a los Departamentos, Distritos y Municipios certificados, correspondiendo la administración del personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales a los gobernadores y alcaldes respectivos. Las funciones que ejercían los representantes del Ministerio de Educación Nacional ante las entidades territoriales en relación con el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio conforme a los artículos derogados por el artículo 61 [Ley 962 de 2005], se encuentra en cabeza de la Secretaría de Educación, en virtud de las leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 artículo 56, reglamentados en lo pertinente por el Decreto 2831 de 2005 (ff. 151-153). […] Por su lado, el actor presentó apelación adhesiva «tendiente a logar en sede

instancia, que los Honorables Magistrados del Consejo de Estado, se dignen adicionar la misma [la sentencia] en su numeral SEGUNDO ordenando la sanción moratoria de un día de salario por cada día de retardo, desde el 23 de diciembre de 2011 al 18 de octubre de 2012» (sic para toda la cita). En efecto, fundamenta su adhesión en que la Resolución 3807 de 7 de septiembre de 2012, del secretario de educación y cultura del departamento del Tolima, por la que se reconoce y ordena el pago de un ajuste a las cesantías del demandante, fue expedida a raíz de que, en la Resolución 236 de 25 de enero del mismo año, que reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas, no se tuvo en cuenta la asignación adicional de rector. Por lo tanto, pide que se imponga la sanción moratoria hasta la fecha en que se le canceló lo que se corrigió (28 de octubre de 2012) [ff. 167-168]. 6

IV. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto por la accionada fue concedido, en audiencia de conciliación de 11 de junio de 2014, ante esta Corporación (ff. 163-164), y se admitió por proveído de 27 de agosto del mismo año (f. 172); y, después, en providencia de 4 de febrero de 2015, se dispuso a correr traslado simultáneo a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión y conceptuara, en su orden (f. 182), oportunidad aprovechada por el demandante.

El actor (ff. 183-184 y 193). Repite los argumentos expuestos en su escrito de adhesión, en el sentido de que «la mala liquidación elaborada por la accionada lo que originó que le desconocieran casi ($30.000.000) de sus cesantías, luego consideramos que si se dio un pago parcial inicial, y posteriormente se le ajusta el valor de sus cesantías la sanción moratoria se continua causando hasta que se le pague la totalidad de sus cesantías definitivas y esta fecha se verificó el día 18 de octubre de 2012, y no como lo señaló el A quo».

V. CONSIDERACIONES 5.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 5.2 Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si, en los términos del recurso de apelación, se configuran los presupuestos establecidos en el artículo 5.º de la Ley 1071 de 2006, sobre el reconocimiento de la sanción moratoria de las cesantías definitivas del accionante. 5.3 Caso concreto. A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia.

En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Resolución 236 de 25 de enero de 2012, de la secretaría de educación y cultura del Tolima, por la cual se reconoce y ordena el pago de cesantías definitivas al actor, por valor de $117.442.967 (ff. 5-6).

7 b) Escrito del accionante, de 5 de septiembre de 2012 (radicado 26661), en que pide del Ministerio de Educación Nacional-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la secretaría de educación del Tolima el pago de la sanción moratoria de las cesantías entre el 24 de diciembre de 2011 y el 4 de junio de 2012 (ff. 11-15). c) Resolución 3807 de 7 de septiembre de 2012, de la secretaría de educación y cultura del Tolima, por la que se reconoce un ajuste a las cesantías definitivas del demandante en cuantía de $29.363.828 (ff. 7-8). d) Memorial del actor, de 14 de noviembre de 2012 (radicado 34955), en que demanda del Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y de la secretaría de educación del Tolima la cancelación de la sanción moratoria hasta el 9 de noviembre de 2012, pues en esa fecha se le canceló un ajuste de la liquidación definitiva (ff. 18-19). e) Oficio SAC 2012EE15307 de 8 de noviembre de 2012, de la secretaría de educación del Tolima, en la que responden desfavorablemente al actor la anterior solicitud (ff. 16-17). f) Oficio SAC 2012EE16458 de 5 de diciembre de 2012, del coordinador del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regional Tolima, que adiciona con respuesta negativa la reclamación administrativa antes reseñada (26661) [ff. 20-21].

g) Oficio SAC 2014RE324 de 14 de enero de 2014, del profesional del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regional Tolima, en que se declara que al accionante «se le canceló su cesantía definitiva el 31 de mayo de 2012 a través del Banco BBVA-Colombia-sucursal San Simón de la ciudad de Ibagué» (f. 5, cdno. de pruebas de oficio). h) Comprobante de pago del Banco BBVA, de 18 de octubre de 2012, por valor de $29.363.828 (f. 10). De las pruebas que obran en el expediente, se desprende que el actor formuló la solicitud de sus cesantías definitivas el 16 de septiembre de 2011, según se 8 registra en la Resolución 236 de 25 de enero de 2012, de la secretaría de educación y cultura del Tolima (ff. 5-6), por la cual se le ordena el reconocimiento y pago de dicha prestación ($117.442.967), que fue cancelada el 31 de mayo de 2012, como lo asevera el profesional del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regional Tolima en oficio SAC 2014RE324 de 14 de enero de 2014, al expresar que «se le canceló su cesantía definitiva el 31 de mayo de 2012 a través del Banco BBVA-Colombia-sucursal San Simón de la ciudad de Ibagué» (f. 5, cdno. de pruebas de oficio). Posteriormente, el demandante pidió ante el Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y secretaría de educación del Tolima el pago de la sanción moratoria de las cesantías, entre el 24 de

diciembre de 2011 y el 4 de junio de 2012, debido a que en un recibo del BBVA, denominado «DECLARACIÓN DE OPERACIONES EN EFECTIVO», aparece como fecha de operaciones el 5 de junio de 2012 (f. 8). Esta comunicación fue respondida negativamente por oficio SAC 2012EE15307 de 8 de noviembre de 2012, de la secretaría de educación del Tolima (f. 16). Días más tarde, el 14 de noviembre de 2012, insistió ante las mismas entidades que «se reconozca la sanción moratoria a JOSÉ LEUMAN ANDRADE, desde el 24 de diciembre de 2011 y hasta el 8 de noviembre de 2012, fecha en la cual se le pagó la reliquidación de las cesantías mediante resolución No. 03807 del 7 de septiembre de 2012 y pagadas el 9 de noviembre de 2012, ya que en la resolución No. 00236 del 25 de enero de 2012, no le incluyó el monto total de las cesantías debidas» (ff. 18-19) [sic para todo el texto]. Petición que también fue negada, por medio de oficio SAC 2012EE16458 de 5 de diciembre de 2012, del coordinador del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regional Tolima (ff. 20-21). Es oportuno aclarar que respecto del reajuste de las cesantías definitivas, de conformidad con el comprobante de pago del Banco BBVA, de 7 de noviembre de 2011, «PAGOS EN EFECTIVO», por valor de $29.363. 828, en que se señala

«NOMINA CESANTIAS FONDO MAGISTERIO CON FECHA DE PAGO

2012/10/18» (f. 10), el pago se efectuó el 18 de octubre de 2012, y no el 9 de noviembre de ese mismo año. En este orden de ideas, se debe recordar que si bien es cierto que la Ley 244 de 9 1995 estatuyó la sanción moratoria solo para las cesantías definitivas —con el fin de igualar a los servidores públicos a lo regulado para los trabajadores privados en la Ley 50 de 1990 (artículos 99 a 102)—, no lo es menos que el artículo 5.° de la Ley 1071 de 2006, modificó y adicionó su artículo 2.°, en el sentido de que «La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro» (negrillas fuera de texto). Acerca de la sanción moratoria, la Ley 1071 de 2006, «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación», determina, en sus artículos 4.° y 5.°, el trámite de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales y la mora en el pago así: Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la

presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.

10 En efecto, ha de entenderse que la sanción moratoria estatuida en esta disposición es contra el empleador moroso y en beneficio del trabajador o empleado, con el fin de resarcir los daños que se le causen por el incumplimiento en el pago del auxilio de cesantías, puesto que este debe ser recibido de manera oportuna en el momento que se necesita. Por ello, el legislador estableció una severa sanción de un día de salario por cada uno de retardo hasta que se haga efectivo su pago, la cual debe calcularse de acuerdo con el procedimiento señalado en las normas arriba trascritas, a saber: Desde la misma fecha en que se radica la solicitud de las cesantías parciales o definitivas ante la autoridad competente, y si cumple todos los requisitos exigidos, el empleador tiene 15 días hábiles para expedir la respectiva resolución de reconocimiento y pago de dicho auxilio, más 5 días hábiles correspondientes a la ejecutoria; una vez en firme el acto administrativo, el empleador tiene un plazo de 45 días hábiles para realizar el pago (para un total de 65 días hábiles), y si no lo hace, desde el día siguiente correrá la sanción moratoria —en días calendario— de «un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago». Al respecto, la sala plena de lo contencioso-administrativo de esta Corporación, en sentencia de 27 de marzo de 2007,1 sobre la forma de computar la sanción moratoria, determinó: Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad

conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria. […] 1 Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 27 de marzo de 2007, radicación 76001-23-31-000-2000-02513-01 (2777-04), consejero ponente: Jesús María Lemos Bustamante, actor: José Bolívar Caicedo Ruiz, demandado: municipio de Santiago de Cali. 11 En el presente asunto, como antes se anotó, se toma como fecha de inicio del trámite administrativo para el pago de las cesantías definitivas del demandante, el 17 de septiembre de 2011, de la cual se computan los términos para expedir la resolución que las reconozca (15 días hábiles), o sea, hasta el 7 de octubre del mismo año, más 45 días hábiles para efectuar el pago y 5 de ejecutoria (22 de

diciembre de 2011); de ahí en adelante, a partir del 23 de diciembre de 2011 (en días calendarios), hasta cuando se efectuó el desembolso (31 de mayo de 2012), se impone la sanción moratoria de un día de salario por cada uno de retardo, con arreglo al artículo 5.° de la Ley 1071 de 2006, tal como lo decidió el a quo al acceder parcialmente a las súplicas de la demanda. A más de ello, el actor en su apelación adhesiva y en sus alegatos de conclusión aduce que la sanción moratoria no debe limitarse al 31 de mayo de 2012 — aunque pretende que sea el 5 de junio de 2012—, sino que esta debe extenderse hasta la fecha en que se le canceló el reajuste de la liquidación de las cesantías definitivas ($29.363.828): el 18 de octubre de 2012,2 y no el 8 de noviembre siguiente. Sobre el particular, esta Subsección3 expresó que, «como lo estableció la sentencia de unificación CE-SUJ2 No. 004 de 2016,4 la sanción moratoria no es accesoria a la prestación social – cesantías, pues si bien se causan en torno a ella, no dependen directamente de su reconocimiento o en este caso, de un ajuste de la asignación salarial base de liquidación de la prestación social, pues su origen es excepcional y tiene lugar por disposición de la ley a título de correctivo pecuniario por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación del valor correspondiente por el auxilio causado en cada anualidad,

tiene como finalidad penalizar a las entidades que incurran en mora, en atención a la importancia de dicho emolumento, según lo señalado por la Corte Constitucional».5 En pocas palabras, por el reajuste de la liquidación de cesantías, después de haberse cancelado el monto que se adeudaba, no puede imponérsele a la 2 En el comprobante de pago del BBVA, de 7 de noviembre de 2012, aparece este día como fecha de pago (f. 10). 3 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sentencia de 8 de septiembre de 2017, expediente: 08001 23 33 000 2014 00355 01 (3310-2015), consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, actor: Filberto Franco Núñez, demandado: departamento del Atlántico, Contraloría General del Atlántico. 4 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sentencia de 25 de agosto de 2016, expediente: 08001 23 31 000 2011 00628-01 (0528-14), unificación jurisprudencial CE-SUJ004 de 2016, consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, actora: Yesenia Esther Hereira Castillo. 5 Corte Constitucional, sentencia C-448 de 1996. M. P. Alejandro Martínez Caballero. 12 Administración una pena de mora tan severa (de un día de salario por uno de retardo), puesto que, además de no estar establecida en disposición legal alguna para los casos de ajuste, desborda la finalidad para la que fue creada: castigar el retraso en el pago.

En consonancia con lo que precede, se ha de traer a la memoria que la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta (en la actualidad la Fiduprevisora S. A.), a través de un contrato celebrado, por delegación del Gobierno nacional, con el Ministerio de Educación Nacional; y entre sus objetivos, conforme al artículo 5.º de dicha ley, tiene el de efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado: los docentes del servicio público educativo, incorporados según las prescripciones del Decreto 3752 de 2003. En este sentido, la Ley 962 de 8 de julio de 2005, «Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos», estableció, en su artículo 56, que «las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobaci