CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-33-000-2013-00337-01(1655-14)-2018

PRIMA TÉCNICA POR EVALUACIÓN DE DESEMPEÑO PARA LOS EMPLEADOS PÚBLICOS DEL NIVEL TERRITORIAL – Improcedente Dentro del expediente se encuentra acreditado que la actora se vinculó al servicio del Departamento del Tolima desde el 28 de mayo de 1993 en el cargo de pagador categoría III grado de remuneración T-I, y mediante Decreto 0509 de 30 de agosto de 2006 fue designada como profesional universitario 219-02 en la Dirección de Contabilidad, adscrito a la planta global del administración central. Teniendo en cuenta lo anterior, estima la Sala que en el caso concreto no hay duda de que la actora ha venido desempeñándose como empleado público del orden territorial por más de 13 años en el Departamento del Tolima, lo que nos permite concluir que no es posible reconocerle la prima técnica por evaluación del desempeño dado que, como quedó visto en precedencia, ésta constituye un reconocimiento económico única y exclusivamente para determinados servidores del nivel nacional. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 20 de marzo de 2014, C.P.: Gerardo Arenas Monsalve, rad.: 1919-13.

FUENTE FORMAL: LEY 60 DE 1990 – ARTÍCULO 2 / DECRETO LEY 1661 DE 1991 – ARTÍCULO 1 / DECRETO LEY 1661 DE 1991 – ARTÍCULO 2 / DECRETO LEY 1661 DE 1991 – ARTÍCULO 3 / DECRETO REGLAMENTARIO 2164 DE 1991 – ARTÍCULO 5 / DECRETO REGLAMENTARIO 2164 DE 1991 – ARTÍCULO

13 / DECRETO 1919 DE 2002 – ARTÍCULO 1

CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes. Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 –

ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, primero (1) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 73001-23-33-000-2013-00337-01(1655-14)

Actor: DORIS MERY GIL MESA

Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Apelación sentencia. Reconocimiento Prima Técnica Le corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 14 de febrero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que denegó las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones Doris Mery Gil Mesa, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó se declare la nulidad del acto ficto producto del silencio administrativo que se causó por la omisión del Departamento del Tolima al no contestar la petición de reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación de desempeño.

Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó condenar a la entidad demandada al reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño desde el año 1997 «o desde la fecha en la cual se encuentre probado1»; que se

cancelen las sumas adeudadas conforme al índice de precios al consumidor; y, que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de lo dispuesto en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 1.1.2. Hechos 1 Folio 18 Para sustentar sus pretensiones, la parte actora expuso los siguientes hechos: 1.1.2.1. Se vinculó al servicio del Departamento del Tolima en el cargo de «pagador categoría III grado de remuneración T-AI área de gestión de políticas y programas, de la Tesorería General del Departamento – Secretaría de Hacienda y Crédito Público», y para la fecha de presentación de la demanda, se desempeñaba como profesional universitario, cargo adscrito a la planta global de la administración central departamental. 1.1.2.2. Durante toda su vida laboral ha obtenido calificaciones superiores al 90%, razón por la cual el 26 de octubre de 2012 solicitó el reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación de desempeño consagrada en los Decretos 1042 de 1978, 1661 de 1991 y 1724 de 1997, sin que hasta la fecha de presentación de la demanda haya recibido respuesta. 1.1.3 Normas violadas y concepto de la violación Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 4 y 10 del Decreto 1661 de 1991; 4.º del Decreto 1724 de 1997; y, el precedente jurisprudencial fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado Al desarrollar el concepto de la violación, expuso que en los términos del Decreto

1661 de 1991 tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación del desempeño toda vez que, como se advierte del material probatorio allegado al expediente, i) su vinculación laboral con el Departamento del Tolima se registró con anterioridad al año 1997, y ii) sus evaluaciones de desempeño siempre superaron la calificación mínima exigida como requisito para acceder a dicha asignación. Refirió que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido la posibilidad de que los servidores del nivel territorial puedan beneficiarse del régimen prestacional de los servidores del orden nacional, siempre que acrediten los requisitos legales establecidos para cada una de las prestaciones sociales solicitadas. 1.2. La contestación de la demanda El apoderado especial del Departamento del Tolima se opuso a las pretensiones de la demanda y expuso como argumentos de defensa, los siguientes: Señaló que el Consejo de Estado, en la sentencia del 19 de marzo de 1998, Consejero ponente Silvio Escudero, declaró la nulidad del artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, «por el cual se facultaba a los gobernadores y alcaldes para adoptar los mecanismos necesarios para la aplicación del régimen de prima técnica, a los empleados públicos del orden departamental y municipal» como quiera que la intención del legislador al conferir las potestades extraordinarias, fue únicamente englobar o comprender a los empleos del sector público del orden nacional. Dijo que de conformidad con lo anterior, se ha mantenido la tesis jurisprudencial, en la que se concluye que no es procedente el reconocimiento de la prima técnica a los empleados del orden departamental, considerando que esta asignación solo

es atribuible a los empleados públicos del orden nacional. Propuso como excepciones las de «improcedencia del reconocimiento de la prima técnica a los empleados del orden territorial, incumplimiento de los requisitos sustanciales, y la genérica e inominada».2 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Tolima mediante providencia del 14 de febrero de 2014 denegó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Señaló que el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991 fijó en cabeza de los gobernadores y alcaldes la potestad de adoptar los mecanismos necesarios para la aplicación del régimen de prima técnica a los empleados públicos del orden departamental y municipal, de acuerdo con las necesidades específicas y la política de personal que se fijara para cada entidad, norma que fue retirada del ordenamiento jurídico a través de la sentencia del 19 de marzo de 1998, expediente 11955 de 1998 con ponencia del Consejero de Estado Silvio Escudero Castro. 2 Folio 91 En dicha providencia se sostuvo que se excedió la potestad reglamentaria que se otorgó al Presidente de la República, la cual estaba encaminada a que éste fijara la nomenclatura, escalas de remuneración, el régimen de comisiones, viáticos y gastos de representación y tomar las medidas en relación con los empleos del sector público del orden nacional, en los términos de la Ley 60 de 1990, lo que no le permitía crear la prima técnica para las entidades territoriales. Con base en ello, sostuvo que las entidades del orden territorial no podían establecer la aplicación del régimen de la prima técnica, por cuanto esa prestación fue concebida

exclusivamente para las entidades del sector nacional. Pese a lo expuesto, consideró que de conformidad con lo expuesto por el Consejo de Estado en la sentencia del 21 de mayo de 2009 Consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve, si la accionante consolidó su derecho con base en el régimen de transición establecido en el Decreto 1724 de 1997, según el cual amparaba la situaciones consolidadas con anterioridad a su expedición, podría ser beneficiaria del reconocimiento y pago de la prima técnica si reunía los requisitos exigidos en tal disposición Lo anterior, en razón a que a pesar de que la prima técnica por evaluación de desempeño a partir del año 1997 fue eliminada para determinados niveles, podría preservar el derecho si antes de su expedición probara un desempeño del empleo en propiedad, que se encontrara en el nivel directivo, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, y que obtuviera una calificación anual superior al 90% del total de puntos disponibles. Conforme a lo expuesto, al revisar el material probatorio obrante en el expediente, encontró que la actora no es beneficiaria del régimen de transición luego de verificar que no aportó copia de las calificaciones superiores al 90% antes del 11 de julio de 1997, fecha de entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997 y a pesar de que se solicitó tal prueba en el trámite de la audiencia inicial, no fue aportada. 1.4. El recurso de apelación La señora Doris Mery Gil Mesa, actuando por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación que sustentó con los siguientes planteamientos:

Afirmó que los empleados públicos del orden territorial son beneficiarios del régimen prestacional de los servidores del nivel nacional, a raíz de la expedición del Decreto 1919 de 2002 que buscó «equiparar los derechos laborales de todos los empleados públicos, ya que se les estaba reconociendo muchas prebendas a los del orden nacional y los del orden territorial eran excluidos sin ninguna justificación legal, violándose con ello los principios estatuidos en el artículo 13 de la Constitución Política».3 Citó apartes de la sentencia del 15 de mayo de 2013 proferida por el Consejero ponente Alfonso Vargas Rincón, en la que inaplicó la expresión «del orden nacional» contenida en el artículo 1.º del Decreto 1042 de 1978 con el propósito de hacer extensivas las prestaciones salariales de los empleados públicos del orden nacional a los territoriales. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia Las partes y el ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal. La Sala decide, previas las siguientes,

2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a determinar si la señora Doris Mery Gil Mesa es beneficiaria del reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño, en los términos consagrados en la Ley 60 de 1990 y los Decretos 1661 y 2164 de 1991 y 1724 de 1997. 2.2. Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Prima técnica por evaluación de desempeño En uso de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 2 de la Ley 60

de 28 de diciembre de 19904, el presidente de la República expidió el Decreto Ley 3 Folio 167 4 Ley 60 de 1990, «Por la cual se reviste el Presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar la nomenclatura, escalas de remuneración, el régimen de comisiones, viáticos y gastos de representación y tomar otras medidas en relación con los empleados del sector público del orden nacional». «Artículo 2. De conformidad con el ordinal 12 del artículo 76 de la Constitución Política, revístese al Presidente de la República de facultades extraordinarias por el término de seis (6) meses, contados a partir de la vigencia de la presente ley, para adoptar las siguientes medidas en relación con los empleos de las distintas ramas y organismos del poder público[..]… 1661 de 27 de junio de 19915, en cuyo artículo primero definió a la prima técnica como «un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo. Asimismo será un reconocimiento al desempeño en el cargo, en los términos que se establecen en este Decreto». Se señaló además que tendrán derecho a gozar de este estímulo, según se determina más adelante, los funcionarios o empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público. El artículo 2 del mencionado decreto estableció dos criterios alternativos para el otorgamiento de la prima técnica, en los siguientes términos:

Artículo 2.- Criterios para otorgar Prima Técnica. Para tener derecho a Prima Técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado. a)- Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años; o, b)- Evaluación del desempeño. Parágrafo 1º.- Los requisitos contemplados en el literal a) podrán ser reemplazados por experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de seis (6) años. Parágrafo 2º.- La experiencia a que se refiere este artículo será calificada por el jefe de la entidad con base en la documentación que el funcionario acredite. El artículo 3 ibídem señaló que para tener derecho a la prima técnica por el criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada se requiere estar desempeñando un cargo en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo; en tanto que la prima técnica por evaluación del desempeño podría asignarse en todos los niveles. A su vez, el parágrafo del mencionado artículo señaló que «En ningún caso podrá un funcionario o empleado disfrutar de más de una Prima Técnica». Posteriormente, el Decreto Reglamentario 2164 de 17 de septiembre de 19916 señaló como beneficiarios de la prima técnica a «los empleados de los Ministerios,

3. Modificar el régimen de la prima técnica, para que además de los criterios existentes en la legislación actual, se permita su pago ligado a la evaluación del desempeño y sin que constituya factor salarial. Para el efecto, se determinará el campo y la temporalidad de su aplicación, y el procedimiento, requisitos y criterios para su asignación». 5 «Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica, se establece un sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados oficiales y se dictan otras disposiciones». 6 «Por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto-Ley 1661 de 1991».

Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos, Empresas Industriales y Comerciales del Estado y Unidades Administrativas Especiales, en el orden nacional. También tendrán derecho los empleados de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados»7. En cuanto a la prima técnica por evaluación de desempeño, el artículo 5 dispuso: Artículo 5. De la prima técnica por evaluación del desempeño. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos que sean susceptibles de asignación de prima técnica, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7 del presente Decreto, de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, o sus equivalentes en los sistemas especiales, y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al noventa por ciento (90%), como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento.

Parágrafo.- Para el caso de los empleados que ocupen cargos de los niveles directivo, asesor y ejecutivo, a excepción de quienes ocupen empleos de jefes de sección, o asimilables a estos últimos, el desempeño se evaluará según el sistema que adopte cada entidad. Su cuantía será determinada por el jefe del organismo y en las entidades descentralizadas por las Juntas o Consejos Directivos o Superiores, según el caso. Y en su artículo 13 se estableció el otorgamiento de la prima técnica en las entidades territoriales en los siguientes términos: Artículo 13.- Dentro de los límites consagrados en el Decreto-ley de 1991 y en el presente Decreto, los Gobernadores y los Alcaldes, respectivamente, mediante decreto, podrán adoptar los mecanismos necesarios para la aplicación del régimen de prima técnica, a los empleados públicos del orden departamental y municipal, de acuerdo con las necesidades específicas y la política de personal que se fije para cada entidad. De la lectura de la disposición en comento, se encuentra que el ejecutivo extendió el beneficio de la prima técnica, que en principio fue para los empleados del orden nacional, a los funcionarios del orden departamental y municipal y sus entidades descentralizadas. Sin embargo, esta corporación en la sentencia del 19 de marzo de 1998, Consejero ponente Silvio Escudero Castro8 declaró la nulidad de la citada disposición con base en los siguientes argumentos: 7 Artículo 1.º inciso segundo. 8 Radicado No. 11995. Sentencia de 19 de marzo de 1998. “[…] La potestad reglamentaria, que tiene un origen constitucional, ha sido

concebida como la actividad que realiza el Presidente de la República, como suprema autoridad administrativa, en orden a desarrollar la ley para su correcta aplicación, cumplida ejecución y desenvolvimiento, facilitando su inteligencia, debiendo para ello, obrar dentro de los límites de su competencia sin sobrepasar, ni limitar, ni modificar los parámetros establecidos en aquella (…). El decreto que se expida en su ejercicio debe limitarse a dar vida práctica a la ley que tiene que desarrollar y solo puede desenvolver lo que explícita o implícitamente esté comprendido en la ley y, por tanto, no puede introducir normas que no se desprendan natural y lógicamente de sus disposiciones (…). La Ley 60 del 28 de diciembre de 1990, revistió al Presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar la nomenclatura, escalas de remuneración, el régimen de comisiones, viáticos y gastos de representación y tomar otras medidas en relación con los “empleos del sector público nacional”. En concreto, frente a aspectos que interesan dentro del presente proceso, lo habilitó en el numeral 3º del artículo 21 para “Modificar el régimen de la prima técnica, para que además de los criterios existentes en la legislación actual, se permita su pago ligado a la evaluación del desempeño y sin que constituya factor salarial. Para el efecto, se determinará el campo y la temporalidad de su aplicación, y el procedimiento, requisitos y criterios para su asignación…”. En desarrollo de las anteriores disposiciones el Presidente de la República expidió el Decreto 1661 de 1991, por medio del cual se modificó el régimen de prima técnica, señalándose en el artículo 9º lo siguiente:

“Otorgamiento de la Prima Técnica en las entidades descentralizadas. Dentro de los límites consagrados en el presente Decreto, las entidades y organismos descentralizados de la Rama Ejecutiva, mediante resolución o acuerdo de sus Juntas, Consejos Directivos o Consejos Superiores, tomarán las medidas pertinentes para aplicar el régimen de Prima Técnica, de acuerdo con sus necesidades específicas y la política de personal que adopten”. Una interpretación gramatical, sistemática, coherente, histórica y teleológica de los anteriores preceptos, llevar a establecer que cuando el artículo 91 del Decreto 1661 de 1991, se refiere al otorgamiento de la prima técnica de las entidades descentralizadas, abarca única y exclusivamente a las del orden nacional, habida cuenta que, se reitera, la Ley de facultades en su epígrafe es diáfana al respecto. Ahora bien, el Decreto 2164 de 1991, por el cual se reglamentó parcialmente el Decreto – ley 1661 de 1991, en su artículo 13 indicó: “Otorgamiento de la prima técnica en las entidades territoriales y sus entes descentralizados. Dentro de los límites consagrados en el Decreto-ley 1661 de 1991 y en el presente Decreto, los Gobernadores y los Alcaldes, respectivamente, mediante decreto, podrán adoptar los mecanismos necesarios para la aplicación del régimen de prima técnica, a los empleados públicos del orden departamental y municipal, de acuerdo con las necesidades específicas y la política de personal que se fija para cada entidad.” Al confrontar el texto de la Ley 60 de 1990 y del Decreto 1661 de 1991, en

específico de su artículo 9º, con el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, se advierte, sin lugar a equívocos, como se indicó en la providencia que decretó la suspensión provisional y en el auto que confirmó tal determinación, que se desbordaron los límites de la potestad reglamentaria, al hacerse extensivo el otorgamiento del régimen de prima técnica a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados, cuando en realidad de verdad, la intención del Legislador ordinario, al conferir las potestades extraordinarias, fue únicamente englobar o comprender a los empleos del sector público del orden nacional […]”. De acuerdo con lo expuesto, se encuentra que el gobierno Nacional con la expedición del artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, extralimitó la facultad extraordinaria que la Ley 60 de 1990 le confirió al Presidente de la República, pues, éste solo podía modificar la nomenclatura, escalas de remuneración, el régimen de viáticos y gastos de representación relacionados con los empleos del sector público del orden nacional, y no para hacer extensiva la prima técnica a los empleados de los departamentos y municipios, por tal razón, la citada norma fue retirada del ordenamiento jurídico. 2.2.2. Alcance del Decreto 1919 de 27 de agosto de 2002 El Decreto 1919 de 2002 «Por el cual se fija el Régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se regula el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial», dispuso una homologación en materia de prestaciones sociales en el orden local con el sector Nacional, de manera que

en el sector territorial no es procedente el reconocimiento de prestaciones diferentes a las ordenadas para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional. Al respecto su artículo 1.° estableció: Artículo 1.° A partir de la vigencia del presente decreto todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles departamental, distrital y municipal, a las asambleas departamentales, a los concejos distritales y municipales, a las contralorías territoriales, a las personerías distritales y municipales, a las veedurías, así como el personal administrativo de empleados públicos de las juntas administradoras locales, de las instituciones de educación superior, de las instituciones de educación primaria, secundaria y media vocacional, gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional. Las prestaciones sociales contempladas en dicho régimen serán liquidadas con base en los factores para ellas establecidas. (Negrillas de la sala). Del análisis del artículo en comento, esta Corporación en reiterada jurisprudencia9 ha señalado lo siguiente: 9 Véase las sentencias del 28 de octubre de 2015. expediente: 2445-2014 Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez; y del 30 de julio de ese año, expediente: 4251-13 Consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero No se discute que con la entrada en vigencia del Decreto 1919 de 2002 se extendió a todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las

entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles Departamental, Distrital y Municipal, así como el personal administrativo de empleados públicos de las Instituciones de Educación Superior del mismo orden, la aplicación del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional contempladas en los Decretos 1042 y 1045 de 1978, lo que permite afirmar en principio que a partir de la vigencia del Decreto 1919 de 2002, resultarían aplicables a los empleados de las Instituciones de Educación Superior del nivel territorial los regímenes prestacionales de los empleados del orden nacional. Sin embargo, es necesario decir que -aún con la equiparación realizada por el artículo 1º del Decreto 1919la bonificación por servicios y la prima de antigüedad constituyen factores de salario conforme se deriva de los literales a) y g) del artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, y corolario de ello no podrían regirse por el Decreto 1919 de 2002, por cuanto lo único que extendió éste al orden territorial fue el régimen de prestaciones sociales del nivel nacional. De acuerdo con lo anterior, se tiene que no es viable tener como prestaciones sociales aquellas que han sido establecidas como factores salariales a través del Decreto 1042 de 1978, como es el caso de la prima técnica, sumado el hecho, como lo ha sostenido el Consejo de Estado, que la facultad de crear o extender al orden territorial prestaciones sociales o salariales, únicamente compete al Gobierno Nacional según lo dispuesto en la Ley 4.ª de 1992, y no a instituciones municipales, departamentales o distritales.

2.2.2.1. Inaplicación de la expresión «del orden nacional» contenida en el artículo 1 del Decreto 1042 de 1972. La Corte Constitucional en la sentencia C-402 del 3 de julio de 201310 declaró la exequibilidad de la expresión «del orden nacional» contenida en el artículo 1.º del Decreto 1042 de 1978, que por vía de excepción de inconstitucionalidad el Consejo de Estado venía inaplicando11 por estimar que vulneraba el derecho a la igualdad consagrado en el art. 13 de la Carta Política, y por esa vía se tornaba factible el reconocimiento de factores salariales dispuestos en el Decreto 1042 de 1978 a empleados públicos del orden territorial. La sentencia de exequibilidad de la Corte Constitucional es posterior a todas las providencias del Consejo de Estado que constituían en cierta medida un precedente sobre la materia, con lo cual quedó zanjada la discusión, pues 10 ? MP Dr. Luís Ernesto Vargas Silva. 11 Véase la sentencia del 2 de mayo de 2013, expediente 0477-12, actor: Maria Helena Rodriguez Gamboa, Consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. conforme al artículo 243 Superior «los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional». En la parte resolutiva de la sentencia C-402 de 2013 se decidió: Declarar EXEQUIBLES, por los cargos analizados en esta sentencia, las siguientes expresiones contenidas en el Decreto 1042 de 1978 “por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios,

departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones. 1. «del orden nacional», contenida en el artículo 1°. 2. «a quienes se aplica este Decreto», contenida en el artículo 31. 3. «para los funcionarios a que se refiere el artículo 1» y «de los enumerados en el artículo 1 de este Decreto», contenidas en el artículo 45. 4. «por la ley», prevista en el artículo 46. 5. «a que se refiere el artículo 1 del presente Decreto», prevista en el artículo 50. 6. «señaladas en el artículo 1 de este Decreto», indicada en el artículo 51. 7. «Los funcionarios a quienes se aplica el presente Decreto», contenida en el artículo 58. 8. «a que se refiere el presente decreto», prevista en el artículo 62. Dejó la Corte Constitucional claramente despejado que los cargos por los cuales se acusaron los anteriores preceptos del mencionado decreto, en realidad no comportan una discriminación entre los empleados públicos del orden nacional con respecto de los del nivel territorial, y para lo cual consideró: Improcedencia general del juicio de igualdad respecto de regímenes salariales disímiles […]

11. En el caso particular de los diferentes regímenes laborales, la Corte ha concluido la improcedencia general del juicio de igualdad entre sus prestaciones.

Esto en consideración a que no son equi