CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-33-000-2013-00352-01(2843-14)-2018

SANCIÓN MORATORIA POR EL NO PAGO DE LAS CESANTÍAS DEFINITIVAS – Causación Dentro de los 65 días hábiles a partir del día siguiente en el cual se radicó la solicitud de pago de cesantías definitivas, se incluyen 15 días para expedir la resolución de reconocimiento de las mismas y 45 días para el pago de la citada prestación más 5 días de ejecutoría de los actos (porque la petición de reconocimiento de cesantías parciales se elevó el día 26 de enero de 2011 (folio 5), es decir, bajo la vigencia del CCA que preveía un término de ejecutoria de 5 días), para un gran total de 65 días hábiles para realizar el pago que se reitera incluyen como se analizó en precedencia los plazos del trámite y lógicamente incluyendo, dentro de esos 65 días hábiles, los plazos del trámite precedente al pago. Por tanto, no se acogen los argumentos sobre este punto contenidos en el escrito de apelación presentado por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. (…). En ese orden, la citada normatividad contempla claramente y de forma concreta y específica, cuál es la sanción por el pago tardío de las cesantías, por lo que no es de recibo el argumento del Fondo demandado, en el sentido de que la obligación que se causa a su cargo debe calcularse con un interés o sanción equivalente a máximo dos veces el interés bancario corriente que estuviera vigente al momento de causarse la deuda, pues se resalta, que la moratoria por el reconocimiento inoportuno de las cesantías es de tipo

sancionatorio, está expresamente consagrada en la ley y a ella se accede una vez se cumplan los supuestos previstos en la norma. Es decir, en este caso se aplica el principio de especialidad conocido con el aforismo latino lex specialis derogat legi generali, en el sentido que la norma especial que regula el supuesto fáctico concreto se aplica de preferencia a la ley general.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el cómputo del término prescriptivo para reclamar el pago de la sanción moratoria por el no pago de las cesantías definitivas, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, radicación: 0088-15, C.P.: Carmelo Perdomo Cuéter.

FUENTE FORMAL: LEY 1071 DE 2006 – ARTÍCULO 4 / LEY 1071 DE 2006 –

ARTÍCULO 5

SANCIÓN MORATORIA POR EL NO PAGO DE LAS CESANTÍAS DE LOS

DOCENTES OFICIALES FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO– Reconocimiento y pago El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el ente encargado del pago de las cesantías de los docentes afiliados al mismo, por lo tanto, asumirá y pagará la sanción moratoria que se cause por la no consignación oportuna de las cesantías. Las Secretarias de Educación de los departamentos y de los entes territoriales no tienen la función de asumir el pago de la sanción moratoria, que tal como se observó se encuentra en cabeza de la NaciónMinisterio de Educación Nacional y que pagará el mencionado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales

del Magisterio (FOMAG).

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la condena por concepto de sanción moratoria por el no pago de las cesantías de los docentes oficiales, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 18 de agosto de 2018, radicación: 4961-15.

FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 9

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 73001-23-33-000-2013-00352-01(2843-14)

Actor: SAMUEL SIERRA VERANO

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL

TOLIMA.

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Ley 1437 de 2011

SO. 0184

1. ASUNTO La Subsección decide el recurso de apelación interpuesto por las partes demandadas contra la sentencia de fecha 25 de febrero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió a las pretensiones de la demanda.

2. ANTECEDENTES El señor Samuel Sierra Verano, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional –

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Departamento del Tolima. 2.1. Pretensiones1 1 Folios 12-23  Se declare la nulidad del Oficio SAC 2012EE15629 del 19 de noviembre de 2012, expedido por la Secretaría de Educación Departamental del Tolima, por medio del cual negó al demandante el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por cesantías parciales establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.  A título de restablecimiento del derecho solicitó el reconocimiento y pago de la sanción por mora equivalente a 1 día de salario por cada día de retardo, contados a partir de los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud de cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo el pago efectivo de la misma, debidamente ajustado a la ejecutoria de la sentencia.  Se ordene la liquidación y actualización de las condenas con base en el IPC, conforme a lo señalado en el artículo 4.º del artículo 195 de la Ley 1437 de 2011; asimismo se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 de la citada normativa.

3. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La Audiencia Inicial tiene como fin la de delimitar la materia del proceso y de la prueba2; en esta etapa se debe circunscribir el litigio, eliminando lo que las partes admiten y concentrar el litigio en los asuntos en que las partes no están de acuerdo y en los temas que surgen del debate jurídico.

Con base en lo anterior la Sala realiza el siguiente resumen de la audiencia

inicial: 3.1. Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) A folios 87 a 91, el Tribunal Administrativo del Tolima resolvió las excepciones propuestas por las partes. Sobre la prescripción expresó que de tener derecho a la indemnización reclamada en la demanda, este se hizo exigible el 04 de mayo de 2011 (vencimiento del plazo que tenía la entidad para cancelarlas) como quiera que el demandante presentó el libelo introductorio el 17 de mayo de 2013, el Tribunal afirmó que no han transcurrido más de tres años desde que se causó el derecho a percibir la sanción moratoria. Por tal razón se declaró no probada tal excepción. 2 Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015) EJRLB. El a quo también declaró impróspera la excepción de falta de legitimación por pasiva propuesta por MineducaciónFNPSM; sin embargo declaró probada la excepción pero en relación con el Departamento del Tolima (folios 88-89). La decisión quedó notificada en estrados y contra ella no se presentaron recursos. 3.2. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) A folios 91 a 92 del expediente se fijó el litigio respecto de los hechos en los que existe acuerdo o consenso y diferencias o desacuerdos entre las partes, y se fijó y concentró el litigio así: Problema jurídico fijado en el litigio. «[…] Se deberá establecer si el acto administrativo demandado se ajustó o no a derecho, al negar el reconocimiento y pago de la

indemnización moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, que en términos de la demanda tiene derecho el señor Samuel Sierra Verano al no habérsele expedido la resolución de reconocimiento y pagado las cesantías parciales dentro de los términos establecidos por el legislador. […]» La decisión fue notificada en estrados, las partes no presentaron recursos.

3. SENTENCIA APELADA3

El Tribunal Administrativo del Tolima, en sentencia calendada el 25 de febrero de 2014, accedió a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: Luego de analizar la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, indicó que acorde con dicho ordenamiento, la entidad pública obligada al pago, disponía de un término de quince (15) días hábiles a partir de la fecha de solicitud de liquidación de cesantías, para producir el acto administrativo que ordenara su liquidación, y de cuarenta y cinco (45) días hábiles, después de la ejecutoria de dicho acto administrativo, para proceder a su pago. Seguidamente señaló que se demostró que el aquí demandante elevó petición de reconocimiento de cesantías parciales el día 26 de enero de . 3 Folios 86-101 2011, las cuales fueron reconocidas mediante Resolución No.00108 del día 19 de enero de 2012 en la que se dispuso reconocerle al accionante la suma de $97.206.966.oo por concepto de liquidación total de cesantías y un

pago de $19.313.078.oo por concepto de cesantías parciales para reparación de vivienda. La anterior resolución fue aclarada mediante acto administrativo No.002980 del 18 de julio de 2012 en el que se tuvo en cuenta un embargo del 20% por cuota alimentaria. El pago de $19.313.078.oo por concepto de cesantías parciales para reparación de vivienda, fue finalmente efectuado el día 22 de octubre de 2012 (folio 9). Manifestó que el 15 de noviembre de 2012 el demandante, a través de apoderado judicial, formuló petición ante el FNPSM, solicitando el pago de la sanción moratoria establecida en el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, por 522 días por el pago tardío de las cesantías. La citada entidad emitió respuesta negativa el 19 de noviembre de 2012 mediante oficio No. SAC2012EE15629 aduciendo inexistencia de rubro presupuestal para tales efectos. Así las cosas, determinó que la entidad accionada Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, debió haber pagado las cesantías parciales a más tardar el 04 de mayo de 2011 y como se afirmó en precedencia el pago se realizó el 22 de octubre de 2012. Conforme a lo anterior, declaró la nulidad del acto administrativo demandado y como consecuencia de ello, ordenó al Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocer y pagar al demandante la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, consistente en un día de salario por cada

día de retardo entre los días anteriormente señalados, es decir, entre el 05 de mayo de 2011 y el 21 de octubre de 2012. Frente a la excepción de prescripción, tal como ya se analizó arriba, la declaró no probada, al considerar que no había transcurrido el término de tres años entre el momento en que la obligación se hizo exigible y la solicitud que interrumpió la prescripción, según lo dispuesto en el art. 41 del Decreto 3135 de 1968. También ordenó la remisión de copias de la providencia proferida a la Procuraduría General de la Nación y a la Contraloría General de la República para que inicien las investigaciones pertinentes y condenó en costas de primera instancia a la demandada.

4. ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN 4.1 Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones

Sociales del Magisterio4. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia para lo cual dijo que los plazos de 65 días hábiles proceden para el pago pero no incluyen los plazos del trámite. Igualmente, expuso que la obligación dineraria que eventualmente se cause debe ser tenida como interés de mora, y por tanto, no se puede seguir calculando en días de salario a favor del docente, sino que, sobre el capital adeudado debe calcularse un interés o sanción por mora equivalente a máximo dos veces el interés bancario corriente que estuviera vigente al momento de causarse la deuda, conforme con el artículo 88 de la Ley 1328 de 2009. Insistió en que el acto administrativo no fue expedido por la entidad

demandada y que por tanto no existe la obligación legal de pago.

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. 5.1. La parte demandante:5

Reiteró los fundamentos mencionados en el líbelo introductorio, de igual forma, insistió en que cumplió con todos los requisitos exigidos en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, toda vez que con el acervo probatorio aportado al expediente se demostró que la entidad accionada pagó de manera tardía la cesantía previamente reconocida sin justificación alguna, configurándose en este caso los supuestos fácticos y jurídicos para el reconocimiento y pago de la sanción solicitada. La entidad demandada y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal.

6. CONSIDERACIONES

Folios 124-126. 4 Folios 169-171 5 6.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo6, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 6.2. Problemas jurídicos Los problemas jurídicos que se deben resolver en esta sentencia se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿Para el cómputo de los 65 días hábiles (término establecido por la jurisprudencia) que tiene la entidad para el pago de las cesantías, se deben incluir los términos del trámite? 2. ¿Cuál es la sanción contemplada en el ordenamiento jurídico por el pago tardío de las cesantías? 3. ¿Cuál es la entidad que debe asumir el reconocimiento y pago de la

sanción moratoria de los docentes? 6.2.1. Primer problema jurídico. ¿Para el cómputo de los 65 días hábiles (término establecido por la jurisprudencia) que tiene la entidad para el pago de las cesantías, se deben incluir los términos del trámite? La Subsección sostendrá la siguiente postura: para el cómputo de los 65 días hábiles que tiene la entidad para pagar las cesantías, se deben incluir los términos del trámite, tal como se evidenciará a continuación. A través de la Ley 1071 de 2006 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.», en el artículo 4.º señaló: 6 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. «[…] Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las

cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo […]» De la misma forma, frente a la sanción moratoria, el artículo 5.° reguló: «[…] Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional del Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este […]» Sobre el particular, la Sala Plena del Consejo de Estado7, indicó a partir de qué fecha se debe comenzar a contabilizar la sanción moratoria por el pago

tardío del auxilio de cesantía, con el siguiente análisis: «[…] Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 27 de marzo de 2007, Consejero Ponente: doctor Jesús María Lemus Bustamante, Número Interno 2777-2004, demandante José Bolívar Caicedo Ruíz. de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria […]. En suma, es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no la fecha de reclamación de las mismas o, en este caso, la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para

contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria. […]» Como se puede evidenciar claramente de la normatividad y jurisprudencia transcritas, el término de 65 días hábiles8 establecidos en estas incluyen el trámite para el pago y no son 65 días para realizar el pago sin computar el trámite, como erradamente lo interpreta la entidad accionada.

Conclusión: Dentro de los 65 días hábiles a partir del día siguiente en el cual se radicó la solicitud de pago de cesantías definitivas, se incluyen 15 días para expedir la resolución de reconocimiento de las mismas y 45 días para el pago de la citada prestación más 5 días de ejecutoría de los actos

(porque la petición de reconocimiento de cesantías parciales se elevó el día 26 de enero de 2011 (folio 5), es decir, bajo la vigencia del CCA que preveía un término de ejecutoria de 5 días), para un gran total de 65 días hábiles para realizar el pago que se reitera incluyen como se analizó en precedencia los plazos del trámite y lógicamente incluyendo, dentro de esos 65 días hábiles, los plazos del trámite precedente al pago. Por tanto, no se acogen los argumentos sobre este punto contenidos en el escrito de apelación presentado por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 6.2.2. Segundo problema jurídico. ¿Cuál es la sanción contemplada en el ordenamiento jurídico por el pago tardío de las cesantías? 8 Se aclara que estos 65 días se computan para trámites iniciados en vigencia del CCA, porque a los iniciados

en vigencia del CPACA este término genérico se aumenta en 5 días. La Sala sostendrá la siguiente tesis: El ordenamiento jurídico tiene contemplado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de un día de salario por cada día de retardo, por el pago moroso de las cesantías a favor de los servidores públicos. La Ley 244 de 1995 en cuanto a las cesantías9 que habrán de reconocerse a los servidores públicos de los órganos y entidades del Estado una vez terminen su relación laboral, señala no solo unos términos perentorios para su liquidación, reconocimiento y pago, sino también una sanción por mora en caso de que se pague de forma tardía dicha prestación. Así pues, la indemnización moratoria referida, es una sanción a cargo del empleador moroso y a favor del empleado, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo.10 Esta fue creada con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último por el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva del auxilio de cesantía en los términos de la mencionada ley. Nótese, que el espíritu de la comentada norma es proteger el derecho de los servidores públicos que se retiran del servicio, a percibir oportunamente la liquidación definitiva de sus cesantías. Posteriormente, la mencionada ley fue adicionada por la Ley 1071 de 2006, la cual indicó lo siguiente en relación con el procedimiento que debe surtir la administración para la liquidación de la referida prestación: «[…] Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las

cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Las cesantías como prestación social de carácter especial, constituyen un 9 ahorro forzoso de los empleados para auxilio en caso de quedar cesantes. Ver, sentencia del 8 de abril de 2010, Expediente 1872 de 2007, consejero 10 ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. […]» Ahora bien, una vez proferida la resolución de liquidación de la cesantía, el artículo 5.º de la Ley 1071 de 2006, determina que el pago se efectuará dentro del siguiente término legal: «[…] Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. […]» Por su parte, el parágrafo del artículo en mención, prevé la sanción

moratoria en el pago de la cesantía, en caso de incumplirse los términos legales, con el siguiente tenor literal: «[…] Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. […]» Conclusión : En ese orden, la citada normatividad contempla claramente y de forma concreta y específica, cuál es la sanción por el pago tardío de las cesantías, por lo que no es de recibo el argumento del Fondo demandado, en el sentido de que la obligación que se causa a su cargo debe calcularse con un interés o sanción equivalente a máximo dos veces el interés bancario corriente que estuviera vigente al momento de causarse la deuda, pues se resalta, que la moratoria por el reconocimiento inoportuno de las cesantías es de tipo sancionatorio, está expresamente consagrada en la ley y a ella se accede una vez se cumplan los supuestos previstos en la norma. Es decir, en este caso se aplica el principio de especialidad conocido con el aforismo latino lex specialis derogat legi generali, en el sentido que la norma especial que regula el supuesto fáctico concreto se aplica de preferencia a la ley general.

En ese hilo argumentativo no tiene razón el citado apelante en alegar que se aplique la sanción establecida en la Ley 1328 de 2009 «Por la cual se dictan normas en materia financiera, de seguros, del mercado de valores y otras disposiciones.» porque como lo acabamos de demostrar la ley especial aplicable para el caso de la sanción moratoria y que regula su monto específico es la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 y no la citada Ley 1328 de 2009 que regula materias diferentes a la especialmente contemplada en aquellas. Por lo tanto, este cargo tampoco tiene vocación de prosperidad. 6.2.3. Tercer problema jurídico. ¿Cuál es la entidad que debe asumir el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de los docentes? La Sala fundamentará el siguiente razonamiento: La entidad encargada del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías en el caso de los docentes, es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como se analizará a continuación: A través de la Ley 91 de 1989, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con autonomía financiera y patrimonial, contable y estadística, que si bien es cierto no tiene personería jurídica, está representada por el Ministerio de Educación Nacional, cuya finalidad entre otras, es el pago de las prestaciones sociales de los docentes. Ahora bien sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes el artículo 9 de la Ley 91 de 1989 expresó lo siguiente:

«Artículo 9. Las Prestaciones Sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales.» (Subrayas de la Sala) Posteriormente, el Decreto 3752 de 2003 regló el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y señaló en su artículo 4.º los requisitos de afiliación del personal docente de las entidades territoriales, y en su artículo 5.º el trámite de afiliación, artículos de los cuales se desprende que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará las cesantías. En similar sentido, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 señala que las prestaciones sociales de los docentes oficiales serían reconocidas y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual en todo caso debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la entidad territorial certificada correspondiente a la que se encuentre vinculado el docente, sin despojar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de la competencia para reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes oficiales.

Conclusión: El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el ente encargado del pago de las cesantías de los docentes afiliados al mismo, por lo tanto, asumirá y pagará la sanción moratoria que se cause por la no consignación oportuna de las cesantías. Las Secretarias de

Educación de los departamentos y de los entes territoriales no tienen la función de asumir el pago de la sanción moratoria, que tal como se observó se encuentra en cabeza de la NaciónMinisterio de Educación Nacional y que pagará el mencionado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG). Por tales razones se declarará probada la excepción falta de legitimación por pasiva del Departamento del Tolima. Así las cosas, no prospera el argumento expuesto en su apelación por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en el sentido que no tiene ninguna injerencia en el procedimiento de reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes. 6.3. Decisión de segunda instancia Aunque en la primera instancia se reconoció la sanción moratoria para la docente y ese hecho no fue alegado en las apelaciones presentadas, la Sala considera pertinente resaltar que el reconocimiento de la sanción moratoria para docentes ya se había realizado por parte de esta Sala de Subsección en varios fallos de tutela incluso con anterioridad a la expedición de la sentencia de la Corte Constitucional SU 336/2017 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo, que expresó la misma tesis sostenida por esta Sala de Subsección en el sentido que los docentes al igual que los demás servidores públicos tienen derecho a que se les reconozcan oportunamente la prestación social de la cesantía, so pena de incurrir en la sanción moratoria prevista en la ley. Para abundar en razones y cerrar definitivamente el tema, la Sección Segunda de este Corporación11, en reciente sentencia de unificación estableció categóricamente que a los docentes oficiales sí les son

aplicables, en materia de sanción moratoria, las previsiones de la Ley 244 de 1995 y disposiciones complementarias de la siguiente forma: 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. (Resalta la Sala). (…)

195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelv