CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-33-000-2013-00378-01(3531-14)-2018

SANCION MORATORIA – Docente / FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – Encargado del patrimonio autónomo creado por la ley para el pago de los factores prestacionales de sus afiliados / CESANTIAS DOCENTES OFICIALES – Recuento normativo / SANCION MORATORIA PAGO DE CESANTIAS DOCENTES OFICIALES – Ley 1071 de 2006 aplicable a todos los servidores públicos / SANCION MORATORIA – Un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías / SANCION MORATORIA – Reconocimiento entre lo pagado y el saldo adeudado En lo que tiene que ver con las prestaciones sociales del magisterio y pese a que en efecto la facultad nominadora se encuentre en cabeza de las secretarías de educación del nivel territorial, se tiene que es ésta una competencia dada al respectivo Fondo mediante la aprobación que haga la Fiduprevisora S.A. del proyecto de decisión presentado por la Secretaría de Educación correspondiente, de acuerdo a lo establecido en la Ley 962 de 2005 artículo 56, por lo tanto, encontrándose en cabeza del FOMAG los recursos destinados para atender las prestaciones sociales de los docentes, es ostensible que el restablecimiento en tratándose de las controversias que versen sobre estas, el restablecimiento del derecho corresponde a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por ser en cabeza de quien se encuentra el patrimonio autónomo creado por la ley para el pago de los factores prestacionales de sus afiliados. Es acertada la decisión del a quo, concerniente a la configuración de la mora desde el 19 de abril de 2011 hasta el 23 de julio de

2013 (día anterior a la fecha en que se efectuó el pago de la porción adeudada por la anualidad del 2010), sin que haya lugar a la declaratoria de prescripción, puesto que dicho fenómeno extintivo se interrumpió con el reclamo presentado el 28 de enero de 2013. Así mismo, según se encuentra acreditado en el proceso y tal como lo alegó la demandante, el FOMAG al reconocer las cesantías definitivas por el tiempo laborado por la actora desde el 16 de julio de 2006 al 9 de mayo de 2010, no liquidó el período comprendido desde el 1 de enero al 9 de mayo de 2010, es decir, la entidad demandada solo incurrió en mora frente a una porción y no sobre la totalidad de la obligación laboral, evento en el cual, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación en la Sentencia de Unificación del 27 de marzo de 2007 señalada en precedencia, al resolver un caso similar, sostuvo que la sanción no podía liquidarse sobre el monto total de las cesantías definitivas sino sobre la diferencia entre lo pagado y el saldo adeudado.

FUENTE FORMAL: LEY 1071 DE 2006 / LEY 962 DE 2005

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D. C., diecisiete (17) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 73001-23-33-000-2013-00378-01(3531-14)

Actor: OLGA CONSUELO BUITRAGO ROJAS

Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho.- Asunto: Sanción moratoria – Docente – Aplicación de la Ley 1071 de 2006.-

FALLO SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011

I. ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 contra la sentencia proferida el 29 de mayo de 2014 por el Tribunal Administrativo de Tolima, mediante la cual se declaró la nulidad del acto administrativo que le negó a la demandante el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 19952 modificada por la Ley 1071 de 20063, y a título de restablecimiento del derecho, condenó al FOMAG a un día de salario por cada día de retardo desde el 19 de abril de 2011 hasta el 24 de julio de 2013.

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda

2. La señora Olga Consuelo Buitrago Rojas, a través apoderado judicial legalmente constituido, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011, demandó4 a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG.

2.1.1 Pretensiones a. Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio EE1843 de 30 de enero de 2012, mediante el cual el Secretario de Educación Departamental de

Ibagué le negó el reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las cesantías definitivas5. 1 En adelante FOMAG. 2 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 3 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 4 El 15 de julio de 2013. Folios 67 a 76 del expediente. 5 De conformidad con la Ley 244 de 1995 subrogada por la Ley 1071 de 2006. b. En consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, condenar a la entidad demandada al pago de la sanción moratoria por los siguientes períodos: - Desde el 1º de enero hasta el 15 de junio de 2006. - Desde el 1º de enero hasta el 9 de mayo de 2010. c. Ordenar el pago de la indexación e intereses moratorios. Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes hechos relevantes que se extraen de la demanda y de los documentos aportados con esta6: 2.2 Fundamentos fácticos.- a. La demandante señaló que prestó sus servicios en el sector oficial como docente al servicio del departamento del Tolima desde el 29 de abril de 2004 hasta el 15 de junio de 2006, razón por la cual, el 27 de noviembre de 2006 solicitó

la liquidación de sus cesantías definitivas, cuyo reconocimiento tuvo lugar a través de la Resolución 217 de 27 de marzo de 20077, pero al efecto solo se tuvo en cuenta el tiempo laborado para los años 2004 y 2005. En consecuencia, presentó dos reclamaciones en aras de obtener la anualidad omitida por la entidad, las cuales se resolvieron mediante la Resolución 1289 de 17 de diciembre de 20078, que ordenó el pago de un reajuste correspondiente a la anualidad de 2006 por valor de $421.758, suma dineraria que le fue cancelada el 14 de marzo de 2008, sin tener en cuenta el correspondiente al lapso causado desde el 1º de enero hasta el 15 de junio de 2006. b. Indicó que posteriormente se desempeñó como docente vinculada al mismo departamento en el lapso comprendido del 19 de julio de 2006 hasta el 9 de mayo de 2010, por lo cual solicitó el reconocimiento de las cesantías definitivas de dicho período, ante lo cual la Secretaría de Educación del Departamento del Tolima expidió la Resolución 1558 de 27 de diciembre de 20109 y omitió la liquidación de las causadas entre el 1º de enero y el 9 de mayo de 2010. c. Adujo que ante el incumplimiento de la entidad, presentó diversas solicitudes10, a efectos de obtener el pago de aquella cesantía causada en los siguientes períodos: i) Desde el 1º de enero al 15 de junio de 2006 y ii) Desde el 1º de enero al 9 de mayo de 2010. 6 A folios 68 a 70 del expediente. 7 Notificada personalmente el 16 de abril de 2007.

8 Notificada personalmente el 9 de enero de 2008. 9 Notificada personalmente el 7 de diciembre de 2011 10 En las fechas 14 de enero de 2011, 28 de septiembre de 2012 y 28 de enero de 2013. d. Refirió que debido a la conducta de la entidad demandada, reclamó en sede administrativa la sanción por mora el 28 de enero de 2013, cuya negativa tuvo lugar a través del acto administrativo acusado. 2.3 Normas violadas y concepto de violación.-

3. Invocó como normas desconocidas las siguientes disposiciones11: artículos 2, 13, 25, 29 y 53 de la Constitución Política; leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006; 138, 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.

4. Acusó el acto administrativo de haberse expedido con infracción de las normas constitucionales y legales en que debía fundarse, las cuales establecen respectivamente, los fines esenciales del Estado, el derecho a la igualdad, la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos laborales y la aplicación de la situación más favorable.

5. Así mismo, desconoció el término previsto para el reconocimiento y pago de las cesantías de la docente en calidad de servidora pública, sin que la disponibilidad presupuestal los pueda condicionar en modo alguno, pues se trata de sumas dinerarias que le pertenecen al empleado. 2.4 Departamento del Tolima – Contestación de la demanda.

6. Se opuso a las pretensiones de la demanda12, para lo cual consideró que conforme el artículo 13 de la Ley 344 de 199613, el pago de las cesantías de los

servidores públicos solo puede operar cuando exista la respectiva apropiación presupuestal.

7. En segundo lugar, señaló que la función de reconocimiento de las prestaciones sociales fue delegada a las secretarías de educación del nivel territorial, por mandato de los artículos 3º y 9º de la Ley 91 de 198914, y 56 de la Ley 962 de 11 Folios 105 a 109 del expediente. 12 Folios 57 a 67 del expediente. 13 “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. […] ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.” 14 “por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. […] Artículo 3º.- Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una

entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrado de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias 200515.

8. Propuso además las que denominó excepciones: la falta de legitimación por pasiva, pues no es la entidad responsable del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes, las cuales estarán a cargo del FOMAG como una cuenta especial de la Nación16, cuyos recursos son manejados a través de una entidad fiduciaria.

9. Igualmente, alegó que no puede imponerse condena alguna a la entidad territorial, en tanto su actuación tuvo lugar en virtud de la delegación del Ministerio de Educación Nacional; y finalmente, adujo que en caso de que se accedan a las pretensiones de la actora, deberá aplicarse la prescripción trienal de las porciones no reclamadas dentro de la oportunidad. 2.5 Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG.

10. Consideró que la prestación fue reconocida bajo los parámetros legales17, sin que la mora sea imputable a la entidad que representa al no participar en la expedición de los actos administrativos de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, cuya función corresponde a las secretarías de educación como autoridad nominadora de los docentes afiliados al FOMAG.

11. Expuso que conforme la Ley 1328 de 200918, en todos los eventos en los que la Nación deba cancelar intereses de mora causados por obligaciones a su cargo, la sanción no podrá exceder el doble del interés bancario corriente vigente al

momento de la fecha legalmente establecida para realizar el pago, sin que se cause lo alegado por el demandante de un día de salario por cada día de retardo.

12. Sostuvo que en virtud de las Leyes 60 de 199319 y 715 de 200120, a través de para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen. La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional. 15 “Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos. […] ARTÍCULO 56. RACIONALIZACIÓN DE TRÁMITES EN MATERIA DEL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente. El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial” 16 En adelante FOMAG. […] Artículo 9º.- Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice

en las entidades territoriales.” 17 Folios 113 a 116 del expediente. 18 “Por la cual se dictan normas en materia financiera, de seguros, del mercado de valores y otras disposiciones.” 19 “Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.” 20 “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros.” las cuales se dispuso la descentralización del sector educativo, el Ministerio de Educación Nacional perdió la facultad nominadora, la cual se trasladó a los distritos, departamentos y municipios a través de las respectivas secretarías de educación.

13. Propuso las que denominó excepciones, buena fe en el actuar de la administración frente a los particulares y conforme la ley, así como la inexistencia de la vulneración de principios de orden constitucional y legal, por cuanto la prestación social fue reconocida bajo el rigor del ordenamiento jurídico vigente.

14. Por último, señaló que carece de legitimación por pasiva, toda vez que el FOMAG es una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, cuyos recursos están destinados al pago de las prestaciones económicas reconocidas a los docentes. En consecuencia, el acto administrativo demandado contiene la manifestación de voluntad de la secretaría de educación territorial y no de la

Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG. 2.6 Audiencia Inicial.

15. El Tribunal Administrativo del Tolima en Audiencia Inicial celebrada el 25 de febrero de 201421, en la cual una vez efectuado el saneamiento del proceso, resolvió la excepción previa de falta de legitimación en la causa por pasiva, para señalar que el departamento del Tolima debe integrar el contradictorio dentro del presente asunto, por cuanto en virtud de lo establecido en la Ley 962 de 200522 y el Decreto 2831 de la misma anualidad23, los entes territoriales deben actuar como facilitadores a efectos de que los docentes nacionalizados tramiten el reconocimiento y pago de sus prestaciones sociales.

16. Posteriormente, fijó el litigio en los siguientes términos: «Se deberá establecer si los actos administrativos demandados se ajustaron o no a derecho, al negar el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, porque a la fecha de la presentación de la demanda, la entidad accionada no había procedido al pago total de las cesantías por retiro definitivo de la actora.»24 2.7 Sentencia de primera instancia. 21 Folios 90 a 98 y CD que obra a folio 103 del expediente. 22 “Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos.” 23 “Por el cual se reglamentan el inciso2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56

de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones.” 24 F. 134.

17. El Tribunal Administrativo del Tolima mediante fallo de 29 de mayo de 201425, consideró en primer lugar, que la demandante laboró al servicio docente del sector oficial, durante los siguientes períodos: i) Del 29 de abril de 2004 al 15 de junio de 2006. ii) Del 16 de julio de 2006 al 9 de mayo de 2010.

18. Indicó que las cesantías definitivas correspondientes al primer período laborado, le fueron reconocidas mediante la Resolución 217 de 27 de marzo de 2007 y a través de la Resolución 1289 de 17 de diciembre de 2007, le fue ordenado un reajuste por los intereses correspondientes a la anualidad de 2006.

19. En cuanto al segundo lapso de prestación de servicios de la actora, a través de la Resolución 1558 de 27 de diciembre de 2010, se le reconoció la prestación social en comento.

20. Expuso que el 14 de enero de 2011, la actora elevó petición ante el FOMAG, con el fin de informarle que las Resoluciones 217 de 27 de marzo de 2007 y 1558 de 27 de diciembre de 2010, le reconocieron las cesantías definitivas en forma fraccionada, pues la primera dejó de reconocer el período comprendido entre el 1º de enero al 15 de junio de 2006, y la segunda, el lapso de 1º de enero a 9 de mayo de 2010.

21. En ese orden de ideas, debido a que la solicitud de reconocimiento de la

prestación social se presentó el 14 de enero de 2011, la administración tenía el plazo para la expedición del respectivo acto administrativo hasta el 4 de febrero de dicha anualidad y de efectuar el pago el 18 de abril de 2011, pero solo hizo lo pertinente hasta el 5 de febrero de 2013, cuando expidió la Resolución 0480 y la cancelación a través de la entidad bancaria, la realizó el 24 de julio de 2013; por consiguiente, se configuró la mora de la entidad demandada desde el 19 de abril de 2011 hasta el 24 de julio de 2013.

22. Por último, expuso que el período de retardo de 1º de enero a 15 de junio de 2006, se encuentra afecto por el fenómeno extintivo de la prescripción trienal y no hay lugar a la indexación, en tanto las sumas dinerarias producto de la sanción, son superiores a la actualización monetaria.

23. Por lo expuesto, el tribunal de instancia resolvió en el siguiente orden: i) Declarar parcialmente probada la excepción de prescripción de la sanción por el retardo en la cancelación de las cesantías causadas del 1º de enero al 15 de junio de 2006; ii) la nulidad del acto administrativo acusado, «[…] por haberse pagado de 25 Folios 150 a 163 del expediente. forma tardía las cesantías definitivas por el período comprendido entre el 1º de enero al 9 de mayo de 2010»; iii) Ordenar al FOMAG – Regional Tolima, el pago de un día de salario por cada día de retardo desde el 19 de abril de 2011 hasta el 24 de julio de 2013; y iv) condenó en costas y la compulsa de copias con destino a la

Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la República, por la presunta falta en que pudo incurrir la entidad demandada. 2.8 Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG - Recurso de apelación.

24. La apoderada judicial de la entidad demandada insistió en los argumentos expuestos con ocasión de la oposición de la demanda y adicionalmente, refirió que el fallo de primera instancia no se ajusta al ordenamiento jurídico aplicable, toda vez que la sanción establecida en la Ley 1071 de 200626, no es procedente respecto del plazo para el reconocimiento de las prestaciones económicas, puesto que su configuración tiene lugar en el evento en que la entidad pagadora no cumpla con el pago dentro de los 45 días hábiles siguientes a la fecha en quede en firme el acto administrativo de reconocimiento27.

2.9 Concepto del Ministerio Público.

25. La Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado señaló que de acuerdo con el material probatorio allegado al proceso, se acreditó que la administración excedió el término para el reconocimiento y pago de la prestación reclamada, por lo que solicitó se confirme la declaratoria de nulidad del acto administrativo y en cuanto al restablecimiento del derecho, indicó que la sanción frente al auxilio de cesantías causado entre el 1º de enero y el 15 de junio de 2006, se encuentra cobijada por el fenómeno de la prescripción trienal, en tanto la petición ante la entidad demandada se radicó el 28 de enero de 2013; razón por la cual, solo deberá reconocerse por el correspondiente al lapso comprendido del 1º

de enero al 9 de mayo de 201028.

III. CONSIDERACIONES

26. Agotado el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien vicios que acarreen 26 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.” 27 Folios 171 a 173 del expediente. 28 Folios 215 a 223 del plenario. nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial, se procederá a plantear el siguiente: 3.1 Problema jurídico.-

27. De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto

por la parte demandada, le corresponde a la Sala:

28. Establecer cuál es la autoridad competente conforme el ordenamiento jurídico para efectuar el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes y en tal virtud, quien conoce de la pretensión de sanción moratoria solicitada a través del presente medio de control.

29. Resuelto lo anterior, la Sala determinará el momento a partir del cual inicia el término previsto en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos, y en tal virtud, analizar si es dable la sanción moratoria pretendida por la actora.

30. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala abordará el siguiente estudio: (i) Del FOMAG, el procedimiento y la competencia para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales – cesantías de los docentes; (ii) De la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos; (iii) Aplicación de la Ley 1071 de 2006 al personal docente del sector oficial y antecedentes jurisprudenciales; y (iv) Solución del caso. 3.1.1. Del FOMAG, el procedimiento y la competencia para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales – cesantías de los docentes.

31. A través de La Ley 91 de 198929, el Congreso de la República creó el FOMAG y determinó sus competencias frente a la Nación y a las entidades territoriales.

Dice la norma: “Artículo 1. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos:

1. Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno

Nacional.

2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

Parágrafo - Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad.”

29 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.”

32. Establece el marco normativo de competencias en medio del cual el Fondo debe ejercer su tarea principal, esto es, atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados vinculados antes o después de la expedición de la norma y define las competencias de la Nación y de las entidades territoriales de la siguiente manera: “Artículo 2. De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales

con el personal docente, de la siguiente manera:

1. Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, así como los reajustes y la sustitución de pensiones son de cargo de la Caja Nacional de Previsión Social y el Fondo Nacional del Ahorro y en consecuencia seguirán siendo pagadas por dichas entidades, o las que hicieren sus veces.

2. Las prestaciones sociales del personal nacionalizado causadas hasta el 31 de diciembre de 1975, así como los reajustes y la sustitución de pensiones, son de cargo de las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales venía vinculado este personal y, en consecuencia, seguirán siendo pagadas por dichas entidades.

3. Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas en el período correspondiente al proceso de nacionalización (1 de enero de 1976 a 31 de diciembre de 1980), así como los reajustes y la sustitución de pensiones, son de cargo de la Nación o de las respectivas entidades territoriales o de las cajas de

previsión, o de las entidades que hicieren sus veces. La Nación pagará, pero estas entidades contribuirán, por este período, con los aportes de ley, para la cancelación de las prestaciones sociales en los mismos porcentajes definidos en el artículo 3 de la Ley 43 de 1975.

4. Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas y no pagadas en el período comprendido entre el 1 de enero de 1981 y la fecha de promulgación de la presente Ley, serán reconocidas y pagadas por las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión social, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales estaba vinculado dicho personal.

Pero para atender los respectivos pagos, la Nación tendrá que hacer los aportes correspondientes, tomando en consideración el valor total de la deuda que se liquide a su favor, con fundamento en los convenios que para el efecto haya suscrito o suscriba ésta con las entidades territoriales y las cajas de previsión social o las entidades que hicieren sus veces.

5. Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.

Parágrafo. Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de

conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal. Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975.” (Destaca la Sala).

33. Crea el FOMAG, en los siguientes términos: “Artículo 3. Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen. La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional.

El Fondo será dotado de mecanismos regionales que garanticen la prestación descentralizada de los servicios en cada entidad territorial sin afectar el principio de unidad”.

34. Determina las fuentes de donde provendrán los recursos para que el Fondo funcione; la prohibición de destinarlos para asuntos diferentes al pago de las prestaciones del Magisterio y lo que tiene que ver con los procedimientos para la

realización de convenios con las entidades territoriales para el cumplimiento de sus funciones y objetivos, en los artículos 8, 9, 10, 11, 12, 13 y 14.

35. Precisa las normas a aplicar por el FOMAG para el cumplimiento de su misión principal, esto es, el pago de las prestaci