CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-33-000-2013-00382-01(3181-14)-2017

REAJUSTE DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO / ÍNDICE DE PRECIOS AL

CONSUMIDOR - Vigencia / PRINCIPIO DE OSCILACIÓN -Vigencia.

El reajuste ordenado respecto de los años 1997, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004 sobre la asignación de retiro, con fundamento en la variación porcentual del índice de precios al consumidor, IPC, está limitado al 31 de diciembre de 2004, toda vez que a partir del 1.º de enero de 2005 se implementó nuevamente la aplicación del principio de oscilación a través de la expedición del Decreto 4433 de 2004; El reajuste ordenado incide directamente en la base de la respectiva prestación pensional y debe servir para la liquidación de los incrementos que a partir del año 2005 se efectuaran sobre dicha prestación. A partir del 1.º de enero de 2005 el reajuste de las asignaciones de retiro del personal de la Fuerza Pública, que había cesado en la prestación de sus servicios, debe efectuarse conforme al principio de oscilación previsto en el artículo 42 del decreto 4422 de 2004, sin embargo, no se debe perder de vista que el reajuste desde el año 1997 al año 2004 debe reflejar el aumento que debió tener la asignación de haberse utilizado el IPC, lo que incide directamente en el monto de la asignación de retiro a partir del año 2005. En otras palabras, los incrementos que se efectúen sobre la asignación de retiro de un oficial o suboficial de la Fuerza Pública en retiro a partir de la entrada en vigencia el Decreto 4433 de 2004, esto es el 1 de enero de 2005

deben tener en cuenta el incremento de la variación porcentual del índice de precios al consumidor de los años 1997 a 2004. NOTA DE RELATORIA: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 4 de marzo de 2010, C.P., Luis Rafael Vergara Quintero, rad. 0479-09.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 14 / LEY 238 DE 1995 / DECRETO 4422 DE 2004 - ARTÍCULO 42

ASIGNACIÓN DE RETIRO/ PRESCRIPCIÓN DE LAS MESADAS PENSIONALESTérmino La asignación de retiro constituye una prestación periódica, cuyas mesadas, no el derecho al reajuste de la asignación de retiro, están sujetas al término de prescripción cuatrienal del artículo 174 del Decreto 1211 de 1990.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1211 DE 1990 - ARTÍCULO 174

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., cinco (5) de abril de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 73001-23-33-000-2013-00382-01(3181-14)

Actor: JOSÉ LUIS VARGAS ARDILA Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Ley 1437 de 2011

Sentencia O-040-2017

ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 4 de marzo de 2014 por el Tribunal Administrativo del Tolima que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El señor José Luis Vargas Ardila en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.1 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) «[…] Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con

miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo […]»2 1 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. 2 Ramírez Ramírez Jorge Octavio, Consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. En el presente caso a folios 91 y CD a folio 90 el a quo señaló que la entidad demandada no contestó la demanda. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.3 En el sub lite a folios 91 a 92 y CD visible folio 90 en la audiencia inicial se fijó el litigio respecto de las pretensiones, los hechos relevantes y el problema jurídico, así: Pretensiones «[…] 1.- Declarar la nulidad del Oficio 10754-OAJ de 3 de diciembre de 2012 proferido por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, mediante el cual negó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro o pensión, debidamente reajustada con el Índice de Precios al Consumidor (IPC). 2.- Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, condenar al reconocimiento y pago del Índice de Precios al Consumidor (IPC) desde el 1.º de enero de 1997

hasta cuando la entidad reajuste en nómina, con valores debidamente actualizados e intereses moratorios. 3.- Ordenar a la demandada, reliquidar, indexar y reajustar la asignación de retiro o pensión del demandado incluyendo el IPC, con el mayor porcentaje y en forma permanente a partir del 1.º de enero de 1997, como resultado del reconocimiento del derecho, de acuerdo con su grado, lo anterior teniendo en cuenta el artículo 14 de la Ley 100 de 1993. 4.- Ordenar la reliquidación y reajuste de la asignación de retiro adicionándole los porcentajes correspondientes a la pensión, entre el aumento efectuado a la asignación de retiro y el que se liquidó a los pensionados de los demás sectores. 5.- Condenar a la demandada al pago de gastos, costas procesales y agencias en derecho […]» Hechos relevantes según la fijación del litigio. «[…] Hecho primero: Mediante Resolución 2328 de 27 de julio de 1995 la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional reconoció la asignación de retiro del Mayor José Luis Vargas Ardila en cuantía equivalente al 50% del sueldo básico de actividad correspondiente a su grado y, efectiva a partir del 3 de agosto de 1995 (fls 8-9). 3 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. 2.- Hecho segundo: La asignación de retiro del accionante para los años 1997, 1999, 2000 y 2004 fue reajustada en un porcentaje inferior al IPC del año inmediatamente anterior.

3.- Hecho tercero: Mediante derecho de petición radicado el pasado 28 de septiembre de 2012, el demandante solicitó ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional la reliquidación, reajuste y pago de su asignación de retiro de acuerdo al IPC, a partir del año 1997 (fl.3). 4.- Hecho cuarto: Mediante oficio 10754 del 3 de diciembre de 2012, la entidad demandada negó la reliquidación de la asignación de retiro del Mayor José Luis Vargas Ardila con base en el IPC (fls. 4-6). [...]» Las partes estuvieron de acuerdo. Problema jurídico fijado en el litigio. «[…] el mismo se contrae a establecer si el demandante tiene derecho a que se le reliquide la asignación de retiro teniendo en cuenta (sic) Índice de Precios al Consumidor, o si por el contrario, el acto administrativo de mandado mediante el cual se negó la reliquidación se ajustó a derecho […]» Las partes estuvieron de acuerdo.

SENTENCIA APELADA4

El Tribunal Administrativo del Tolima profirió sentencia en la audiencia incial, en la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Después de realizar un recuento de la normativa aplicable y de la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la materia, señaló que la asignación de retiro del demandante debe ser reajustada conforme al artículo 14 de la Ley 100 de 1993, es decir, con la variación del índice de precios al consumidor del año inmediatamente anterior certificado por el DANE, reajuste que debe hacerse

efectivo desde el 1.º de enero de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2004, fecha para la cual se implementó nuevamente la aplicación del principio de oscilación a través de la expedición del Decreto 4433 de 2004. Indicó que las mesadas pensionales causadas antes del 28 de septiembre de 2008 se encuentran prescritas conforme a la prescripción cuatrienal señalada en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 toda vez que el demandante presentó la solicitud el 28 de septiembre de 2012. Es decir, no tiene derecho a percibir suma alguna por concepto de reliquidación de su asignación de retiro respecto de las mesadas causadas desde el año de 1997 al 31 de diciembre de 2004. 4 Folios 93 a 106 No obstante, afirmó que dichos conceptos sí deben ser utilizados como base para la liquidación de las mesadas pensionales causadas con posterioridad, en la medida que afecta la asignación de retiro del demandante a partir del año 2005. Por tanto, declaró la nulidad del acto demandado y ordenó a la entidad demandada que las diferencias que resulten entre la aplicación del IPC y el reajuste decretado por el Gobierno nacional para los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004 sean utilizadas como base para la liquidación de las mesadas futuras, sin que proceda el pago de ningún emolumento a favor del demandante, toda vez que el reajuste de la asignación de retiro conforme al IPC solamente puede efectuarse hasta el 31 de diciembre de 2004. Igualmente, ordenó el pago de las diferencias causadas en el monto de la

asignación de retiro del demandante a partir del 28 de septiembre de 2008, por efectos de la prescripción cuatrienal.

RECURSO DE APELACIÓN5

El demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión por considerar que con la orden impartida por el a quo no se restableció el derecho en su integridad, en la medida que no es procedente ordenar la prescripción de la reliquidación de la asignación de retiro, sino del pago de las mesadas pensionales. Indicó que aunque la entidad demandada no esté obligada a pagar las diferencias, ello no significa que el derecho al reajuste de la asignación de retiro esté prescrito pues estas deben servir de base para los ajustes para los años en los cuales le fue más favorable, toda vez que lo que prescribió fue la mesada y en ningún caso el derecho constitucional al mantenimiento del poder adquisitivo de la pensión. Por tanto, solicitó reajustar la asignación de retiro desde el año de 1997 y en los años en que la entidad demandada la incrementó en un porcentaje inferior al del IPC del año anterior y, se paguen las diferencias que resulte entre lo pagado y lo que se debió cancelar de las mesadas en aplicación del fenómeno de la prescripción cuatrienal. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes no presentaron alegatos en segunda instancia, tal como se observa a folio 147 del expediente.

Concepto del Ministerio Público: El Ministerio Público no rindió concepto en segunda instancia, tal como se observa a folio147 del expediente.

CONSIDERACIONES Competencia 5 Folios 111 a 116 De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y

de lo Contencioso Administrativo6, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: 1. ¿Es procedente aplicar la prescripción cuatrienal del artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 respecto de las mesadas pensionales causadas desde el año de 1997 al 2004 con ocasión del reajuste de la asignación de retiro del demandante ordenado por el a quo, con base en el índice de precios del consumidor? La Subsección adoptará la siguiente tesis: Es procedente aplicar la prescripción cuatrienal de las mesadas pensionales, como procede a explicarse. Reajuste de la asignación de retiro con base en el índice de precios al consumidor «IPC» En el presente caso no es materia de controversia que al demandante le es más favorable el reajuste de su asignación de retiro sobre los incrementos realizados a los años 1997, 1999, 2001 a 2004 con base en el índice de precios al consumidor del artículo 14 de la Ley 100 de 19937, aplicable a los miembros de la Fuerza Pública, en virtud de la Ley 238 de 1995, tal como lo señaló el a quo. Empero, lo que sí hace parte del debate son los efectos que en la sentencia de primera instancia declaró el fenómeno de la prescripción al indicar que si bien al demandante le asiste el derecho al reajuste de su asignación de retiro con base en el IPC de los años 1997, 1999, 2001 a 2004, las mesadas pensionales causadas

antes del 28 de septiembre de 2008 se encuentran prescritas, no obstante deben ser incluidos en la base para la liquidación de las mesadas pensionales causadas con posterioridad. Al respecto el Consejo de Estado8 ha señalado que: 6 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 7 Así se colige por la comparación entre el incremento porcentual efectuado por el Gobierno Nacional y la variación del IPC (hecho notario) certificado por el DANE durante los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004. 8 Ver entre otras: i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia 17 de mayo de 2007, Consejero Ponente Jaime Moreno García, número interno: 8464-2005; ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A sentencia 5 de mayo de 2016, Consejero Ponente William Hernández Gómez, número interno: 1640-2012; iii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A sentencia 27 de enero de 2011, Consejero Ponente Gustavo Gómez Aranguren, número interno: 1479-2009; iv) Consejo de Estado, Sala de lo

Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A sentencia 4 de marzo de 2010, Consejero i) El reajuste ordenado respecto de los años 1997, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004 sobre la asignación de retiro, con fundamento en la variación porcentual del índice de precios al consumidor, IPC, está limitado al 31 de diciembre de 2004, toda vez que a partir del 1.º de enero de 2005 se implementó nuevamente la aplicación del principio de oscilación a través de la expedición del Decreto 4433 de 2004; ii) El reajuste ordenado incide directamente en la base de la respectiva prestación pensional y debe servir para la liquidación de los incrementos que a partir del año 2005 se efectuaran sobre dicha prestación. iii) A partir del 1.º de enero de 2005 el reajuste de las asignaciones de retiro del personal de la Fuerza Pública, que había cesado en la prestación de sus servicios, debe efectuarse conforme al principio de oscilación previsto en el artículo 42 del decreto 4422 de 2004, sin embargo, no se debe perder de vista que el reajuste desde el año 1997 al año 2004 debe reflejar el aumento que debió tener la asignación de haberse utilizado el IPC, lo que incide directamente en el monto de la asignación de retiro a partir del año 2005. En otras palabras, los incrementos que se efectúen sobre la asignación de retiro de un oficial o suboficial de la Fuerza Pública en retiro a partir de la entrada en vigencia el Decreto 4433 de 2004, esto es el 1 de enero de 2005 deben tener en

cuenta el incremento de la variación porcentual del índice de precios al consumidor de los años 1997 a 2004. Una interpretación en contrario desconocería el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada, consagrado en dos enunciados normativos distintos de la Constitución Política, esto es, en el inciso sexto del artículo 489 y en el inciso tercero del artículo 5310, derecho que a juico de la Sala constituye una expresión del principio de Estado Social de Derecho, de la protección especial que señala la carta Política a las personas de la tercera edad y de los derechos a la igualdad y al mínimo vital y móvil. iv) La asignación de retiro constituye una prestación periódica, cuyas mesadas, no el derecho al reajuste de la asignación de retiro, están sujetas al término de prescripción cuatrienal del artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, así: La prescripción de las mesadas pensionales se rige conforme a lo dispuesto en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 que señala: ARTICULO 174. PRESCRIPCION. Los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un Ponente Luis Rafael Vergara Quintero, número interno: 0479-2009 9 La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante. 10 El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales..

lapso igual. El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Respecto de la prescripción en materia de prestaciones sociales, la ley le ha dado un trato especial, dado su carácter de imprescriptibles, razón por la que resulta viable que el peticionario pueda presentar solicitud de reconocimiento de su derecho en cualquier tiempo. Sin embargo, es de aclarar que lo imprescriptible es el derecho, más no las mesadas pensionales, sobre las que sí recae el término de prescripción. En el presente caso, se observa lo siguiente: 1.- Mediante Resolución 2328 del 27 de julio de 1995 (folios 8 y 9), la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional reconoció la asignación de retiro del señor José Luis Vargas Ardila, efectiva a partir el 8 de marzo de 1995. 2.- El 28 de septiembre de 2012 solicitó la reliquidación de su asignación de retiro a partir del año de 1997 en las variables del porcentaje del Índice de Precios al Consumidor I.P.C. certificado por el DANE (folio 3). 3.- A través del Oficio 10754/OAJ del 3 de diciembre de 2012 (folios 4 a 6), la entidad demandada denegó la petición. De esta forma, se encuentra configurada la prescripción de mesadas, toda vez que entre la fecha del reconocimiento de la asignación de retiro (del 27 de julio de 1995) y la petición de reajuste (28 de septiembre de 2012) transcurrieron más de cuatro años, conforme al artículo 174 del Decreto 1211 de 1990. Es así que los

derechos causados respecto de las mesadas pensionales con anterioridad al 28 de septiembre de 2008 se encuentran prescritos. Por lo anterior, tal como lo señaló el a quo el demandante tiene derecho a la aplicación del IPC en los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004 en lugar del principio de oscilación que se le aplicó, por tanto, la entidad demandada deberá efectuar la liquidación por dichos años y aplicar el IPC vigente para tales fechas y tenerlo en cuenta en el monto de la asignación de retiro a partir del año 2005 en adelante, con base en el siguiente cuadro: Año IPC del año anterior Incremento realizado por el decreto. 1997 21.63% 10.16% (Decreto 122/97). 1998 17.68% 23.80% (Decreto 058/98). 1999 16.70% 14.91% (Decreto 062/99). 2000 9.23% 9.23% (Decreto 2724/00). 2001 8.75% 4.18% (Decreto 2737/01). 2002 7.65% 4.85% (Decreto 745/02). 2003 6.99% 4.87% (Decreto 3552/03). 2004 6.49% 4.68% (Decreto 4158/04). Lo anterior, toda vez que el reajuste ordenado debe reflejar el aumento que debió tener la asignación de haberse utilizado el IPC, lo que incide directamente en el monto de la asignación de retiro a partir de las mesadas pensionales causadas del año 2005 en adelante.

En conclusión: En el presente caso a pesar que le asiste el derecho al

demandante al reajuste de su asignación de retiro con base en el IPC de los años 1997, 1999, 2001 a 2004, las mesadas pensionales causadas antes del 28 de septiembre de 2008 se encuentran prescritas. Por lo tanto, no hay lugar a que la entidad demandada realice el pago de las diferencias de las mesadas pensionales canceladas y las que se causen con base en el reajuste por los años de 1997 a 2004, no obstante, estas diferencias deben ser utilizadas como base para la liquidación de las mesadas pensionales causadas a partir del año 2005 en adelante. Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden la Subsección confirmará la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. De la condena en costas De conformidad con lo señalado en recientes providencias de esta Subsección,11 en el presente caso si bien se confirmará la sentencia objeto del recurso de apelación, no se condenará en costas en segunda instancia toda vez que la entidad demandada no intervino en el trámite de esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 4 de marzo de 2014 por el Tribunal Administrativo del Tolima que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por el señor José Luis Vargas Ardila contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.

Segundo: Sin condena en costas en la segunda instancia.

Tercero: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen. 11 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, proferidas por la Subsección A, Sección Segunda, C.P.

William Hernández Gómez, Expedientes: 4492-2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 12912014, Demandante: José Francisco Guerrero Bardi.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Con permiso

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

JCJG/SMGO