CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-33-000-2013-00632-01(3498-14)-2016

CONVOCATORIA A CONCURSO PUBLICO DE CARGOS DE CARRERA EN LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION – S(cid:243)lo puede ser utilizado para proveer los cargos ofertados Frente a la convocatoria a concurso que se llev(cid:243) a cabo al interior de la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n, estableci(cid:243) claramente que el registro de elegibles, œnicamente pod(cid:237)a ser utilizado para proveer los cargos ofertados por la Comisi(cid:243)n Nacional de Administraci(cid:243)n de la Carrera en el aæo 2007. NOTA DE RELATORIA: Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Segunda, sentencia de 27 de enero de 2011, Rad. 2010-00569-01, C.P., Gerardo Arenas Monsalve; sentencia de 12 de marzo de 2014, Rad. 2010-00706/1769-13), C.P., Luis Rafael Vergara Quintero CREACION DE CARGOS EN LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION – Se deb(cid:237)a realizar un nuevo concurso para proveerlos Dos son los problemas jur(cid:237)dicos que plante(cid:243) la Corte Constitucional en la Sentencia SU 446 de 2011, los cuales se concretan as(cid:237): (i) el primero de ellos, relacionado con lo seæalado en el acÆpite anterior, esto es, si la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n, podr(cid:237)a proveer los cargos que fueron creados mediante la Ley 975 de 2005 y el Decreto Ley 122 de 2008, los cuales no fueron convocados a

concurso teniendo en cuenta que su creaci(cid:243)n se hizo con posterioridad a la convocatoria, a lo cual la Corte contest(cid:243) que no era posible, y que para ello, la Fiscal(cid:237)a deb(cid:237)a convocar a un nuevo concurso para proveerlos, ya que sus perfiles ten(cid:237)an un alto grado de especialidad y por la naturaleza de los temas que iban a manejar. CONCURSO PUBLICO DE CARGOS DE CARRERA EN LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION – Situaci(cid:243)n de los empleados en provisionalidad La œnica limitaci(cid:243)n que ten(cid:237)a la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n, era reemplazar estos provisionales con una persona que hubiera ganado el concurso y ocupado un lugar que le permitiera acceder a una de las plazas ofertadas. En este caso, los provisionales no pod(cid:237)an alegar vulneraci(cid:243)n de derecho alguno, al ser desvinculados de la entidad toda vez que lo fueron para ser reemplazados por una persona que gan(cid:243) el concurso, pues la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes estÆs vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las persona que ganaron el concurso pœblico de mØritos. Sin embargo, la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n, pese a la discrecionalidad de la que gozaba, s(cid:237) ten(cid:237)a la obligaci(cid:243)n de dar un trato preferencial, como una medida de acci(cid:243)n afirmativa, a i) las madres y padres cabeza de familia; ii) las personas que estaban

pr(cid:243)ximas a pensionarse, entiØndase a quienes para el 24 de noviembre de 2008 – fecha en que se expidi(cid:243) el Acuerdo No. 007 de 2008, les faltaren tres aæos o menos para obtener la respectiva pensi(cid:243)n, y iii) las personas en situaci(cid:243)n de discapacidad. CONCURSO PUBLICO DE CARGOS DE CARRERA EN LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION – Provisionales con estabilidad relativa. Padre cabeza de familia. Nueva vinculaci(cid:243)n en cumplimiento de fallo de tutela, no da derecho al pago de salarios y prestaciones Aquellos funcionarios nombrados en provisionalidad y retirados del servicio para dar paso a la carrera administrativa, que se encontraban en una condici(cid:243)n especial de protecci(cid:243)n, la Corte Constitucional, si bien no concedi(cid:243) la tutela respecto de esos casos porque ellos “no ostentaban un derecho a permanecer en el empleo”, sí orden(cid:243) a la entidad demandada un trato preferencial como una medida de acci(cid:243)n afirmativa, en los tØrminos del art(cid:237)culo 13 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, y de ser posible, procedieran nuevamente vincularlos en forma provisional en cargos vacantes. En este orden de ideas, la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n, expidi(cid:243) la Resoluci(cid:243)n No. 0912 de 14 de junio de 2012, mediante la cual nombr(cid:243) en provisionalidad al actor, entre otros, en cumplimiento de lo ordenado en el art(cid:237)culo 3 de la parte resolutiva de la sentencia SU 446 de 2011. El actor fue

nombrado en provisionalidad por el Fiscal General de la Naci(cid:243)n, lo cual le permite a la Sala afirmar que la entidad demandada dio cumplimiento a la orden impartida por la Corte Constitucional, pues ella se limit(cid:243) œnica y exclusivamente a que se efectuaran los nombramientos en provisionalidad, entendidos Østos como vinculaciones nuevas y no como reincorporaciones al servicio, ni mucho menos reintegros. No encuentra la Sala el por quØ tenga la entidad demandada que cancelar los salarios y prestaciones por el tiempo en que estuvo desvinculado del servicio, pues, se insiste, el demandante no cuestion(cid:243) en su oportunidad el acto administrativo de retiro si no estaba de acuerdo con Øste, ni mucho menos el proceso de selecci(cid:243)n que se llev(cid:243) a cabo al interior de la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

BogotÆ D. C., dieciocho (18) de febrero de dos mil diecisØis (2016). Radicaci(cid:243)n nœmero: 73001-23-33-000-2013-00632-01(3498-14)

Actor: ISAIAS RUBIO HERNANDEZ Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION Referencia: Decisi(cid:243)n: Confirma Sentencia que neg(cid:243) pretensiones.- Tema: Reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales por el

tiempo en que estuvo retirado del servicio por implementaci(cid:243)n de la carrera

administrativa.

FFAALLLLOO SSEEGGUUNNDDAA IINNSSTTAANNCCIIAA – Ley 1437 dee 22001111

Ha venido el proceso de la referencia con informe de la Secretar(cid:237)a de la Secci(cid:243)n Segunda de 31 de julio de 20151, a efectos de decidir el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la Sentencia de 6 de junio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que neg(cid:243) las pretensiones de la demanda y conden(cid:243) en costas al actor.

I. DEMANDA PRETENSIONES: ISA˝AS RUBIO HERN`NDEZ mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho2, solicit(cid:243) la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 60000-14-00122 de 27 de enero de 2013, por medio del cual la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n, neg(cid:243) el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir por el actor, en el periodo comprendido entre el 12 de abril de 2010 y el 3 de julio de 2012, con ocasi(cid:243)n del retiro del servicio y posterior reincorporaci(cid:243)n al servicio.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones, y a t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho solicit(cid:243): (i) El reconocimiento y pago de los salarios, incrementos, bonificaci(cid:243)n por actividad judicial, primas ordinarias, de productividad, aportes a seguridad social, vacaciones, cesant(cid:237)as e intereses, por el periodo comprendido entre el 12 de abril

de 2010, y el 3 de julio de 2012; y (ii) Dar cumplimiento a la sentencia en los tØrminos de los art(cid:237)culos 192, 194, 195 del CPACA. 1.1. FUNDAMENTOS F`CTICOS3: El seæor Isa(cid:237)as Rubio HernÆndez, quien se desempeæa como Asistente de Fiscal II 1 Informe visto a folio 166 del expediente. 2 Previsto el en art(cid:237)culo 138 del C(cid:243)digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011. 3 Folio 21-22 del expediente. en provisionalidad, fue retirado del servicio el 12 de abril de 2010, por la implementaci(cid:243)n de la carrera administrativa en la entidad demandada. Reincorporado el 3 de julio de 2012, mediante Resoluci(cid:243)n No. 00912 de 14 de junio de 2012, en cumplimiento de la sentencia SU-446 de 2011 de la Corte Constitucional, por ostentar la calidad de padre cabeza de familia. Manifest(cid:243) que de la lectura de la Resoluci(cid:243)n No. 00912, pÆgina 3, pÆrrafo 3, se extrae lo siguiente: “Que dentro de la totalidad de las personas que solicitaron ser vinculados nuevamente en los empleos de Asistente de Fiscal I, Asistente de Fiscal II, Asistente Judicial IV y Fiscales Delegados ante los jueces de circuito, se encuentran los que se procede a vincular mediante el presente acto administrativo, quienes aportaron la documentaci(cid:243)n requerida para acreditar su desvinculaci(cid:243)n y

al de su posible nombramiento, en los términos de la sentencia SU 446 de 2011”. Agreg(cid:243), que en el art(cid:237)culo segundo de la citada resoluci(cid:243)n se nombr(cid:243) al actor en el cargo de Asistente de Fiscal II, por su condici(cid:243)n especial de padre cabeza de familia, cargo del cual tom(cid:243) posesi(cid:243)n el 3 de julio de 2012, por lo que, al ser reincorporado solicit(cid:243) el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales por el per(cid:237)odo en que estuvo desvinculado del servicio.

1.2. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACI(cid:211)N.

El demandante indic(cid:243) que la Entidad demandada vulner(cid:243) los art(cid:237)culos 5, 13 inciso 3, y 25 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica. Lo anterior por considerar que conforme a lo manifestado por la Corte Constitucional, la cual orden(cid:243) que aquellos servidores que fueron retirados de la entidad con fundamento en el concurso convocado en el aæo 2007, fueran vinculados en forma provisional en el evento de existir vacantes en un cargo igual o equivalente al que ocupaban, siempre y cuando demostraran al momento de su desvinculaci(cid:243)n y de ser posible al nombramiento, una de las siguientes condiciones: i) ser padres o madres de familia, ii) ser personas pr(cid:243)ximas a pensionarse, esto es, para el 24 de noviembre de 2008, les faltaren menos de 3 aæos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensi(cid:243)n, y iii) estar en

situaci(cid:243)n de discapacidad como una medida de acci(cid:243)n afirmativa, por ser todos ellos sujetos de especial protecci(cid:243)n. Agreg(cid:243) que los (cid:243)rganos del Estado, deben garantizar la efectividad de los derechos consagrados en la Constituci(cid:243)n, entre los cuales, la igualdad juega un papel trascendental en la medida que obliga a las personas, que por su condici(cid:243)n f(cid:237)sica y mental se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta, sean protegidos de manera inmediata, mandato que fue ignorado por la Fiscal(cid:237)a cuando hizo la provisi(cid:243)n de los empleos de carrera, y dej(cid:243) de atender las especiales circunstancias descritas para los tres grupos antes reseæados.

II. CONTESTACI(cid:211)N DE LA DEMANDA La Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n, no contest(cid:243) la demanda.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante Sentencia de 6 de junio de 20144, neg(cid:243) las pretensiones de la demanda, y conden(cid:243) en costas a la parte actora, bajo los siguientes argumentos: Anot(cid:243), que en la sentencia SU446 la Corte estim(cid:243) que el ente instructor deb(cid:237)a tener una especial consideraci(cid:243)n frente a esas personas que ten(cid:237)an una condici(cid:243)n especial, que en el evento en que a la fecha de expedici(cid:243)n del fallo existieran vacantes disponibles en cargos iguales o equivalentes a aquellos que ven(cid:237)an ocupando dichos sujetos de especial protecci(cid:243)n, deb(cid:237)an ser vinculados en

provisionalidad mientras se realizaba un nuevo concurso. 4 Folios 92 -105 del expediente. Seæal(cid:243) que la decisi(cid:243)n del alto tribunal no desvirtœa la legalidad del acto administrativo demandado, en consideraci(cid:243)n a que la orden emitida por la Corte, si bien estaba dirigida a la protecci(cid:243)n de los sujetos especiales, se encontraba condicionada a que para la fecha de su expedici(cid:243)n, (26 de mayo de 2011), existieran vacantes disponibles en cargos iguales o equivalentes, es decir, la inclusi(cid:243)n no era automÆtica, ya que, era necesario que la entidad previamente hiciera el correspondiente estudio de los cargos que segu(cid:237)an vacantes. Y posteriormente, estableciera si los solicitantes cumplieron la condici(cid:243)n de ser personas de especial protecci(cid:243)n, pues fue as(cid:237) como, luego de la culminaci(cid:243)n de este proceso el actor fue nombrado en provisionalidad, en el cargo de Asistente de Fiscal II mediante la Resoluci(cid:243)n No. 0-0912 del 14 de junio de 2012. Concluy(cid:243) que el ente instructor dio cabal cumplimiento a la decisi(cid:243)n emitida por la Corte Constitucional, ya que œnicamente orden(cid:243) la vinculaci(cid:243)n en provisionalidad de aquellos servidores que fueron retirados de la entidad con fundamento en el concurso convocado en el aæo 2007, sin hacer referencia alguna a salarios y demÆs prestaciones laborales de quienes fueran nuevamente nombrados.

IV. RECURSO DE APELACI(cid:211)N Dentro de la oportunidad legal, el apoderado del demandante interpuso recurso de

apelaci(cid:243)n en el cual solicit(cid:243) revocar la Sentencia de 6 de junio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, y en su lugar solicit(cid:243) acceder a las pretensiones de la demanda5, bajo los siguientes argumentos: Con el Ænimo de alcanzar el cometido pretendido en la demanda, se allegaron las suficientes pruebas documentales que dan cuenta de la relaci(cid:243)n laboral que manten(cid:237)a el actor y la entidad demandada, la condici(cid:243)n de padre cabeza de familia, la terminaci(cid:243)n del v(cid:237)nculo laboral, la existencia de vacantes en el mismo cargo para la Øpoca de la desvinculaci(cid:243)n, la reincorporaci(cid:243)n y la solicitud de reconocimiento de las acreencias laborales a las que ten(cid:237)a derecho.

V. CONCEPTO DEL MINISTERIO P(cid:218)BLICO 5 Folios 110-112 del expediente.

La Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado, mediante concepto visto a folios 160-165, solicit(cid:243) se confirme la decisi(cid:243)n de primera instancia, al considerar que la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n, en ejecuci(cid:243)n de la sentencia SU 446 de 2011, vincul(cid:243) nuevamente al demandante a la entidad, bajo una relaci(cid:243)n laboral nueva. Aclar(cid:243) que no se trat(cid:243) de una reincorporaci(cid:243)n al cargo que hab(cid:237)a ocupado, raz(cid:243)n por la cual no se encuentra que la entidad demandada estØ obligada a pagar los

emolumentos pretendidos en la demanda, toda vez que la relaci(cid:243)n entre las partes es una diferente a la que ven(cid:237)a ejerciendo antes de su retiro para proveer el cargo que ocupaba tal y como fue ordenado por la Corte Constitucional en la sentencia de unificaci(cid:243)n.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. Problema jur(cid:237)dico Atendiendo a los motivos de oposici(cid:243)n aducidos por la parte demandante y conforme al material probatorio obrante en el expediente, se extrae que el problema jur(cid:237)dico en el sub-lite, consiste en determinar si el seæor Isa(cid:237)as Rubio HernÆndez tiene derecho al reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde el retiro del servicio y su reincorporaci(cid:243)n al mismo en cumplimiento de la Sentencia SU-446 de 2011 de la Corte Constitucional, tal y como lo seæala el demandante, o si por el contrario, el ingreso a la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n constituye un nuevo nombramiento, sin que sea viable con ocasi(cid:243)n a Øste, pretender ahora el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir con antelaci(cid:243)n al mismo. 6.2. AnÆlisis del Asunto.

Con fundamento en el problema jur(cid:237)dico seæalado, y teniendo en cuenta que en el sub-lite se pretende el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir por el actor durante el tiempo en que estuvo desvinculado del servicio, se procede a abordar el asunto que ocupa la atenci(cid:243)n de la Sala en esta

oportunidad, en el siguiente orden: (i) Del concurso pœblico convocado por la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n, para proveer cargos en carrera administrativaantecedentes legislativos; (ii) De los antecedentes jurisprudenciales; (iii) Del cumplimiento de la Sentencia SU446 de 2011; y (iv) De la soluci(cid:243)n del caso concreto.

1. Del concurso pœblico convocado por la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n,

para proveer cargos en carrera administrativa – antecedentes legislativo. El art(cid:237)culo 125 de la Carta Pol(cid:237)tica prescribe que los empleos en los (cid:243)rganos y entidades del Estado son de carrera, con excepci(cid:243)n de los cargos de elecci(cid:243)n popular, de libre nombramiento y remoci(cid:243)n, de trabajadores oficiales y los demÆs que determine la ley, y, esta misma disposici(cid:243)n regula la designaci(cid:243)n por concurso pœblico, cuando el sistema de nombramiento no se prevea como de libre nombramiento y remoci(cid:243)n. La Ley 938 de 2004, regul(cid:243) el Estatuto OrgÆnico de la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n, y en su art(cid:237)culo 60 dispuso: “Artículo 60. Derogado por el artículo 121 del Decreto No.20 de 20146. La Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n tiene su propio rØgimen de carrera el cual es administrado y reglamentado en forma aut(cid:243)noma, sujeta a los principios del concurso de mØritos y calificaci(cid:243)n del desempleo.

Su administraci(cid:243)n y reglamentaci(cid:243)n7 corresponde a la Comisi(cid:243)n Nacional de Administraci(cid:243)n de la Carrera de la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n que se integra de la siguiente manera: el Fiscal General o el Vice fiscal General quien presidirÆ, el Secretario General, el Director Nacional Administrativo y Financiero, dos (2) representantes de los funcionarios y empleados elegidos por estos segœn el procedimiento de elecci(cid:243)n que fije el Fiscal General de la Naci(cid:243)n, el Jefe de la Oficina de Personal actuarÆ como Secretario de la Comisi(cid:243)n con voz pero ni voto. La Comisión expedirá su propio reglamento”. 6 Se cita teniendo en cuenta que para la fecha de la convocatoria el citado art(cid:237)culo se encontraba vigente. 7 A parte declarado inexequible por la Corte Constitucional C-878 de 10 de septiembre de 2008 La Comisi(cid:243)n Nacional de Administraci(cid:243)n de la Carrera de la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n, en ejercicio de las facultades legales que le confiri(cid:243) el citado art(cid:237)culo 60, y conforme a lo preceptuado en el Acuerdo No. 001 de 30 de junio de 2006, expedido por dicho (cid:243)rgano, convoc(cid:243) a concurso pœblico para proveer los cargos correspondientes al Ærea de fiscal(cid:237)as, empleos que conformaban la planta global de la entidad. Culminadas las etapas del proceso de selecci(cid:243)n la Comisi(cid:243)n Nacional de Carrera public(cid:243) el registro definitivo de elegibles, mediante el Acuerdo No. 007 de 24 de

noviembre de 2008, acto que fue modificado por el Acuerdo No. 032 de 30 de diciembre de 2009 y adicionado por el Acuerdo No. 001 de 19 de enero de 2010. Con ocasi(cid:243)n de la implementaci(cid:243)n del sistema de carrera y con el objeto de proveer los empleos, la Fiscal(cid:237)a General de Naci(cid:243)n dio por terminado los nombramientos en provisionalidad de los servidores que ocupaban no solo los cargos sometidos a concurso, sino tambiØn aquellos que no hab(cid:237)an sido convocados. Igualmente, dio por terminado los nombramientos de aquellos que se encontraban en una condici(cid:243)n especial, esto es, de prepensionados, madre y padre cabeza de familia y discapacitados. Con ocasi(cid:243)n a lo anterior, durante el proceso de selecci(cid:243)n, el Legislador expidi(cid:243) la Ley 975 de 20058, mediante la cual cre(cid:243) una serie de cargos en la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n, con el fin de atender temas relacionados con la reincorporaci(cid:243)n de grupos armados al margen de la ley, ampliando con ello obviamente la planta de personal de dicha entidad frente a la que se ten(cid:237)a para el aæo 2005. Igual situaci(cid:243)n aconteci(cid:243) con la expedici(cid:243)n del Decreto ley No. 122 de 2008, el cual surgi(cid:243) con ocasi(cid:243)n de un estudio tØcnico que evidenci(cid:243) la necesidad de crear cargos en la Fiscal(cid:237)a, para atender funciones relacionadas con las investigaciones

8 Por la cual se dictan disposiciones para la reincorporaci(cid:243)n de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecuci(cid:243)n de la paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios. sobre violaci(cid:243)n de derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario, extinci(cid:243)n del dominio, el fortalecimiento para la aplicaci(cid:243)n de la Ley de justicia y paz, Ley 975 de 2005, la ejecuci(cid:243)n del plan nacional para bœsqueda, fortalecimiento del programa de protecci(cid:243)n a v(cid:237)ctimas y testigos entre otros. Dicho decreto cre(cid:243) tambiØn cargos de carÆcter transitorio para atender las necesidades de la ley de justicia y paz, y fij(cid:243) como tØrmino de vigencia para esas plazas de 12 aæos.- Frente al anterior escenario, se presentaron dos situaciones a saber, la primera, si los cargos creados con ocasi(cid:243)n de la Ley 975 de 2005, y el Decreto Ley 122 de 2008, pod(cid:237)an ser provistos con la lista de elegibles, pues dichos cargos fueron creados con posterioridad al proceso de selecci(cid:243)n que se llev(cid:243) a cabo al interior de la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n, y la segunda, si aquellas personas que se encontraban nombradas en provisionalidad y ten(cid:237)an una condici(cid:243)n especial de protecci(cid:243)n, deb(cid:237)a tener una especial protecci(cid:243)n en atenci(cid:243)n precisamente de dicha

condici(cid:243)n. Fue as(cid:237) que tanto el Consejo de Estado, como la Corte Constitucional han tenido oportunidad de pronunciarse al respecto, tal y como se procede a relacionar-. ii. De los antecedentes jurisprudenciales. ii.1 Frente al agotamiento de la lista de elegibles en cargos no convocados a concurso, el Consejo de Estado, seæal(cid:243): Sentencia de 27 de enero de 2011, expediente No. 23001-23-31-000-2010-0056901 (AC), Consejero Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve, sostuvo lo siguiente: “En el asunto objeto de estudio los cargos que se tenían que proveer mediante concurso eran 52 Delegados ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial y ante la existencia de otras vacantes en dichos cargos la entidad no pod(cid:237)a extender los alcances de la Convocatoria 004-2007. Con el registro de elegibles se termina el concurso de mØritos el cual estaba restringido a las normas reguladoras y obligatorias que contienen las convocatorias 01 a 06 de 2007, las cuales limitan el nœmero y los cargos en ellas determinados, pues es a partir del registro que se procede a efectuar la provisi(cid:243)n de las vacantes para las que se realiz(cid:243) el concurso, es decir, si de esos 52 cargos provistos mediante concurso se originan vacantes, se debe recurrir al registro de elegibles constituido para proveer las mismas. Al haberse efectuado por parte de la entidad demandada los 52 nombramientos de Fiscales Delegados ante Tribunal Superior

que fueron objeto de la convocatoria N(cid:176) 004-2007, se agot(cid:243) el concurso y por esa raz(cid:243)n no pod(cid:237)a la entidad designar otras personas incluidas en el registro de elegibles para proveer los cargos que se encontraban vacantes en la entidad, pues el concurso se hab(cid:237)a agotado y el registro s(cid:243)lo pod(cid:237)a suplir las vacantes de los 52 cargos que fueron materia de la convocatoria.”9 “Bajo estos supuestos, estima la Sala que la Fiscalía General de la Naci(cid:243)n claramente excedi(cid:243) el registro de elegibles, producto de la Convocatoria 004-2007, al realizar nombramientos en 43 cargos que no fueron ofertados en la citada convocatoria. En este sentido, resulta evidente que la Fiscal(cid:237)a no se limit(cid:243), como lo ordenaba la Convocatoria 0042007, a proveer los 52 cargos de Fiscal ante Tribunal de Distrito si no que, por el contrario, retir(cid:243) del servicio a funcionarios vinculados en provisionalidad para designar en su reemplazo personas, que como el seæor Dem(cid:243)stenes Camargo de Avila, habiendo ocupado el puesto 84, se encontraban por fuera del registro de elegibles, en tanto que c(cid:243)mo qued(cid:243) visto s(cid:243)lo hab(cid:237)an sido ofertados 52 cargos en la convocatoria. En este punto, la Sala reitera lo expresado en el acÆpite nœmero I, de las consideraciones de esta providencia, en cuanto que el registro de elegibles producto de las convocatorias 001, 002,

003, 004, 005 y 006 de 2007 de la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n œnicamente pod(cid:237)a ser utilizado para proveer los cargos ofertados por la Comisi(cid:243)n Nacional de Administraci(cid:243)n de la Carrera en el año 2007.”10 ObsØrvese como en esa oportunidad la Corporaci(cid:243)n, frente a la convocatoria a 9 Fallo de tutela de agosto 5 de 2010, Radicaci(cid:243)n nœmero: 18001-23-31-000-2010-00239-01(AC), Consejero Ponente Dr. Alfonso Vargas Rinc(cid:243)n. 10 Fallo de tutela de enero 27 de 2011, Radicaci(cid:243)n nœmero: 23001-23-31-000-2010-00569-01(AC), Consejero Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve. concurso que se llev(cid:243) a cabo al interior de la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n, estableci(cid:243) claramente que el registro de elegibles, œnicamente pod(cid:237)a ser utilizado para proveer los cargos ofertados por la Comisi(cid:243)n Nacional de Administraci(cid:243)n de la Carrera en el aæo 2007. Por su parte, la Subsecci(cid:243)n A, en sentencia del 12 de marzo de 2014, expediente No. 73001-23-31-000-2010-00706-01(1769-13), Actor: ALICIA MARTINEZ BARRAGAN, Magistrado Ponente Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, dentro de la acci(cid:243)n de nulidad y restablecimiento del derecho, revoc(cid:243) la sentencia de primera

instancia, y declar(cid:243) la nulidad del acto de retiro del servicio de la actora, y orden(cid:243) el restablecimiento del derecho, esto es, el reintegro al cargo que desempeæaba y el pago de los salarios y prestaciones dejadas de devengar desde el retiro hasta el reintegro, para lo cual se argument(cid:243): “Con fundamento en las disposiciones y jurisprudencia trascrita, unificada tanto en las dos subsecciones de la secci(cid:243)n segunda de esta Corporaci(cid:243)n como en la Corte Constitucional, se sostiene que el objeto de la Convocatoria 004 de 2007 de la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n, ten(cid:237)a por objeto someter a concurso de mØritos 52 empleos de Fiscal Delegado ante Tribunal Superior y por lo tanto, con la lista de elegibles producto de dicho concurso, œnicamente podr(cid:237)an proveerse esos 52 empleos y no otros que a la fecha de elaboraci(cid:243)n de la lista o con posterioridad a ella estuvieren vacantes en la entidad o provistos en provisionalidad. De las consideraciones que se invocaron como fundamento en los actos demandados, se puede establecer que la terminaci(cid:243)n del nombramiento provisional de la demandante, tuvo como objeto nombrar en periodo de prueba a un integrante de la lista en un cargo que no fue sometido al concurso de mØritos mediante la Convocatoria 004 de 2007; lo que configura la violaci(cid:243)n de las normas que rigen el concurso y conlleva la nulidad del acto. La Sala debe precisar que si bien la vinculaci(cid:243)n de la demandante en

el empleo de Fiscal delegada ante Tribunal Superior del Distrito de IbaguØ era en provisionalidad, tambiØn lo es que la motivaci(cid:243)n del acto que la desvincul(cid:243) se torna falsa, en cuanto si bien se estaba haciendo uso de una lista de elegibles, dicha lista no se conform(cid:243) con el objeto de proveer el empleo que ella desempeæaba, sino los 52 empleos que se ofertaron en la Convocatoria, dentro de los que no estaba el ocupado por la demandante y por lo tanto, no se pod(cid:237)a hacer uso de la lista, cuando ya se hab(cid:237)a agotado el objeto que dio lugar a su conformación”. Del cumplimiento de la sentencia SU-446 de 2011 de la Corte Constitucional. Dos son los problemas jur(cid:237)dicos que plante(cid:243) la Corte Constitucional en la Sentencia SU 446 de 2011, los cuales se concretan as(cid:237): (i) el primero de ellos, relacionado con lo seæalado en el acÆpite anterior, esto es, si la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n, podr(cid:237)a proveer los cargos que fueron creados mediante la Ley 975 de 2005 y el Decreto Ley 122 de 2008, los cuales no fueron convocados a concurso teniendo en cuenta que su creaci(cid:243)n se hizo con posterioridad a la convocatoria, a lo cual la Corte contest(cid:243) que no era posible, y que para ello, la Fiscal(cid:237)a deb(cid:237)a convocar a un nuevo concurso para proveerlos, ya que sus perfiles ten(cid:237)an un alto grado de especialidad y por la naturaleza de los temas que iban a

manejar. Es necesario destacar que la Corte Constitucional en la sentencia seæalada, acogi(cid:243) en buena parte la posici(cid:243)n asumida por la Secci(cid:243)n Segunda del Consejo de Estado antes descrita, en tanto reiteró que “el registro de elegibles que conform(cid:243) la entidad s(cid:243)lo pod(cid:237)a ser utilizado para proveer los cargos en las seis convocatorias que le dieron origen”, raz(cid:243)n por la cual, entre las varias decisiones que emiti(cid:243), estableci(cid:243) que s(cid:243)lo se entend(cid:237)an como servidores de carrera de la Fiscal(cid:237)a y en virtud de las convocator